BAG, Ur­teil vom 14.11.2013, 8 AZR 824/12

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

8 AZR 824/12
2 Sa 265/11
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Meck­len­burg-Vor­pom­mern

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
14. No­vem­ber 2013

UR­TEIL

Förs­ter, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Ach­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 14. No­vem­ber 2013 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Hauck, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Böck und Brein­lin­ger so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Lüken und Soost für Recht er­kannt:
 

- 2 -

Auf die Re­vi­si­on des Klägers wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Meck­len­burg-Vor­pom­mern vom 21. März 2012 - 2 Sa 265/11 - auf­ge­ho­ben.

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Stral­sund vom 26. Ju­li 2011 - 1 Ca 237/10 - wird zurück­ge­wie­sen.

Die Be­klag­te hat die Kos­ten der Re­vi­si­on und der Be­ru­fung zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten dar­um, ob zwi­schen ih­nen nach dem Wi­der­spruch des Klägers ge­gen den Über­gang sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses in­fol­ge ei­nes Be­triebsüber­gangs ein Ar­beits­verhält­nis be­steht.

Der 1971 ge­bo­re­ne Kläger war seit 1987 im Be­trieb S beschäftigt. Bei der Be­klag­ten, die ei­ne 100-pro­zen­ti­ge Toch­ter der D AG ist, war er zu­letzt „Call­cen­ter­a­gent“.

Am 6. No­vem­ber 2007 wur­de ein Ge­sell­schafts­ver­trag für die „a zwei­te GmbH“ mit Sitz in G ge­schlos­sen. Zweck der Ge­sell­schaft soll­te die Ver­wal­tung von Be­tei­li­gun­gen an Ge­sell­schaf­ten je­der Art sein. Die Ein­tra­gung in das Han­dels­re­gis­ter des Amts­ge­richts G (HRB 7765) er­folg­te am 15. No­vem­ber 2007, ein­zel­ver­tre­tungs­be­rech­tig­te Geschäftsführer wa­ren F und Dr. K.

Mit Da­tum vom 16. Ja­nu­ar 2008 wand­te sich die Be­klag­te an die Ar­beit­neh­mer an den Stand­or­ten S so­wie Gö, Fr, Sch und C. Das Schrei­ben lau­te­te ua.:

„die D veräußert zum 1. März 2008 fünf wei­te­re Stand­or­te der V GmbH an die a AG. Kon­kret ge­hen die Stand­or­te Gö, Fr, Sch, S und C in­klu­si­ve der Außen­stel­le Dr an a ser­vices über. Die D über­gibt da­mit zum zwei­ten Mal Stand­or­te an a. Be­reits zum 1. Mai 2007 ha­ben die
 

- 3 -

Stand­or­te R, N, P, E und St den Ei­gentümer ge­wech­selt und sind von a über­nom­men wor­den.
...

Mit a er­war­tet Sie ein er­folg­rei­cher Ar­beit­ge­ber, mit dem die D seit lan­gem Geschäfts­be­zie­hun­gen un­terhält. a zählt mit ih­ren mehr als 270 Toch­ter­un­ter­neh­men zu den größten in­ter­na­tio­nal ver­netz­ten Me­di­en- und Kom­mu­ni­ka­ti­ons­dienst­leis­tern. Die Toch­ter­fir­men der a beschäfti­gen welt­weit ak­tu­ell mehr als 50 000 Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­ter. In den ver­gan­ge­nen Jah­ren hat die a AG zahl­rei­che neue Ser­vice-Cen­ter-Stand­or­te in Deutsch­land auf-und aus­ge­baut und da­bei ei­ne Viel­zahl neu­er Ar­beitsplätze ge­schaf­fen.“

An den Kläger persönlich ge­rich­tet wur­de so­dann ein wei­te­res, auf den 17. Ja­nu­ar 2008 da­tier­tes Schrei­ben. Als Ab­sen­der wies der Brief­kopf zum ei-nen die Be­klag­te, zum an­de­ren ei­ne „a ser­vices S GmbH (z.Z. noch a Zwei­te GmbH)“ auf, für die als Adres­se die -Straße in G an­ge­ge­ben war. Die­ses In­for­ma­ti­ons­schrei­ben lau­te­te aus­zugs­wei­se:

„17. Ja­nu­ar 2008

Un­ter­rich­tung über den Über­gang des Be­triebs der V GmbH am Stand­ort S auf die a ser­vices S GmbH

Sehr ge­ehr­te Mit­ar­bei­te­rin, sehr ge­ehr­ter Mit­ar­bei­ter,

wie Ih­nen be­reits be­kannt ist, ist ent­schie­den wor­den, den Stand­ort S von der V GmbH (im Fol­gen­den: V) an die a ser­vices S GmbH (der­zeit noch fir­mie­rend als a Zwei­te GmbH), ver­tre­ten durch den Geschäftsführer F, zu ver­kau­fen und zu über­tra­gen; die a ser­vices S GmbH ist ei­ne Kon­zern­ge­sell­schaft des B-Kon­zerns.

Durch die Veräußerung kommt es zu ei­nem so ge­nann­ten Be­triebsüber­gang gemäß § 613a BGB, über den wir Sie nach­fol­gend un­ter Berück­sich­ti­gung der ge­setz­li­chen Vor­schrif­ten (§ 613a Abs. 5 BGB) un­ter­rich­ten.

...

- 4 -

1. Durch den Be­triebsüber­gang tritt für Sie ein Ar­beit­ge­ber­wech­sel von der V zur a ser­vices S GmbH ein. Mit dem Be­triebsüber­gang, so­mit mit Wir­kung zum 1. März 2008, geht Ihr Ar­beits­verhält­nis kraft Ge­set­zes von der V auf die a ser­vices S GmbH über. Das heißt, die a ser­vices S GmbH wird Ihr neu­er Ar­beit­ge­ber. Ihr bis­he­ri­ges Ar­beits­verhält­nis zur V er­lischt. Der Ab­schluss ei­nes neu­en Ar­beits­ver­tra­ges we­gen des Be­triebsüber­gangs ist nicht not­wen­dig.

...

2. So­weit sich aus dem Fol­gen­den nichts an­de­res er­gibt, geht Ihr Ar­beits­verhält­nis mit al­len zum Zeit-punkt des Be­triebsüber­gangs be­ste­hen­den Rech­ten und Pflich­ten auf die a ser­vices S GmbH über.

...

(3) Die a ser­vices S GmbH behält sich vor, die bis­he­ri­gen Ent­gelt­be­din­gun­gen und da­mit die Ge­samt­vergütung ab dem 01. Ja­nu­ar 2009 ab­zu­sen­ken. Die Ein­zel­hei­ten wer­den zu ge­ge­be­ner Zeit mit den Ar­beit­neh­mern und ih­ren In­ter­es­sen­ver­tre­tern erörtert. ...

3. Der Be­trieb am Stand­ort S bleibt er­hal­ten. Aus An­lass des Be­triebsüber­gangs kommt es zu kei­ner Be­triebsände­rung. Das zur­zeit be­ste­hen­de Über­g­angs­man­dat des für den Stand­ort S vor dem Be­triebsüber­gang von der DAG in die V zuständi­gen Be­triebs­rats bleibt vom Be­triebsüber­gang zur a ser­vices S GmbH un­berührt. Die ge­setz­li­che sechs­mo­na­ti­ge Lauf­zeit des Über­g­angs­man­dats en­det je­doch mit Ab­lauf des 29. Fe­bru­ar 2008. Das von die­sem Be­triebs­rat in den Ge­samt­be­triebs­rat V ent­sand­te Mit­glied schei­det aus dem Ge­samt­be­triebs­rat aus.

Es ist be­ab­sich­tigt, den Be­trieb S mit dem Be­trieb der a di­rect S GmbH, Z, S zu ei­nem ge­mein­sa­men Be­trieb zu­sam­men­zuführen und ggf. dort­hin zu ver­le­gen. Ihr neu­er Ar­beit­ge­ber, die a ser­vices S GmbH wird da­zu um­ge­hend nach dem Be­triebsüber­gang Gespräche auf­neh­men.

...

- 5 -

Wahl­wei­se können Sie Ih­ren Wi­der­spruch auch an die a ser­vices S GmbH rich­ten. Die Adres­se lau­tet: C-Straße, G.

...

Der Ver­kauf Ih­res Stand­or­tes an die a ser­vices S GmbH ist da­her aus heu­ti­ger Sicht die ein­zi­ge Möglich­keit, an Ih­rem Stand­ort Beschäfti­gung über den 31. De­zem­ber 2008 hin­aus zu­verlässig zu si­chern. Im Übri­gen ist es erklärte Ab­sicht, wei­te­re Stand­or­te der V an In­ves­to­ren zu veräußern.

Die Geschäftsführung der a ser­vices S GmbH be­grüßt Sie als neue Mit­ar­bei­ter. Die Un­ter­neh­men der a, dem in­ter­na­tio­na­len Me­di­en- und Kom­mu­ni­ka­ti­ons-Dienst­leis­ter des B-Kon­zerns, sind seit lan­gem er­folg­reich in der Ser­vice­cen­ter-Bran­che tätig. a hat al­lein in den ver­gan­ge­nen zwei Jah­ren zahl­rei­che neue Ser­vice­cen­ter-Stand­or­te ins­be­son­de­re in Ost­deutsch­land auf- und aus­ge­baut und da­bei ei­ne Viel­zahl neu­er Ar­beitsplätze ge­schaf­fen. Mit der Über­nah­me des V-Stand­orts S le­gen wir die Ba­sis für wei­te­res Wachs­tum in die­sem aus­sichts­rei­chen Geschäfts­seg­ment. Wir würden uns da­her freu­en, wenn Sie zukünf­tig ge­mein­sam mit uns an ei­nem neu­en Ka­pi­tel un­se­rer Er­folgs­ge­schich­te schrei­ben würden.“

Nach­dem am 14. No­vem­ber 2007 von der a zwei­te GmbH ein Be­herr­schungs- und Ge­winn­abführungs­ver­trag mit der „a di­rect S GmbH“ (AG S HRB 7197) ge­schlos­sen wor­den war, wur­de die­se Ge­sell­schaft durch Be­schluss vom 14. Fe­bru­ar 2008 in „a ser­vices S GmbH“ um­be­nannt. Der Sitz wur­de von G nach S ver­legt und als Ge­sell­schafts­zweck der Be­trieb von Call­cen­ter­geschäften be­stimmt. Die­se Ge­sell­schaft wur­de beim Amts­ge­richt S am 8. Mai 2008 in das Han­dels­re­gis­ter (HRB 7399) ein­ge­tra­gen.

Bei dem Be­triebsüber­gang am 1. März 2008 trat die „a ser­vices S GmbH“ als Be­triebsüber­neh­me­rin auf. Der Kläger ar­bei­te­te für sie wei­ter.

Un­ter dem 12. März 2010 mach­te die „a di­rect S GmbH“ den Mit­ar­bei­tern der a ser­vices S GmbH ein Über­tritts­an­ge­bot zum 1. April 2010. Das Jah­res­ein­kom­men soll­te 25.000,00 Eu­ro brut­to be­tra­gen. Der Kläger nahm die­ses An­ge­bot nicht an. Am 15. Ju­ni 2010 wur­de die zum 31. März 2011 ge­plan­te
 

- 6 -

Sch­ließung ih­res Stand­or­tes S den Mit­ar­bei­tern der a ser­vices S GmbH be­kannt ge­ge­ben. Der Be­trieb könne trotz Sub­ven­ti­ons­zah­lun­gen nicht wirt­schaft­lich be­trie­ben wer­den. Nach dem 14. Ju­li 2010 kündig­te die a ser­vices S GmbH die Ar­beits­verhält­nis­se sämt­li­cher Mit­ar­bei­ter aus be­triebs­be­ding­ten Gründen. Der Kläger er­hob da­ge­gen Kündi­gungs­schutz­kla­ge. Mit Schrei­ben vom 20. Ju­li 2010 erklärte er ge­genüber der Be­klag­ten den Wi­der­spruch ge­gen den Über­gang sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses auf die a ser­vices S GmbH am 1. März 2008. Der Beschäfti­gungs­be­trieb wur­de schließlich zum 31. Mai 2011 ge­schlos­sen.

Der Kläger hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Un­ter­rich­tung über den Be­triebsüber­gang sei un­vollständig, falsch und ir­reführend ge­we­sen. Statt über die tatsächlich be­ste­hen­den wirt­schaft­li­chen Schwie­rig­kei­ten zu in­for­mie­ren, sei der Ein­druck er­weckt wor­den, bei dem neu­en Be­triebs­in­ha­ber ge­be es ei­ne Si­cher­heit der Ar­beitsplätze bis zu fünf Jah­ren. Da­ge­gen ha­be man ver­schwie­gen, dass die Be­triebsüber­neh­me­rin ei­ne Neu­gründung oh­ne So­zi­al­plan­pflicht sei. Auch die Zah­lung er­heb­li­cher Sub­ven­tio­nen und ei­nes „ne­ga­ti­ven Kauf­prei­ses“ ha­be die Be­klag­te ver­schwie­gen.

Der Kläger hat be­an­tragt 

1. fest­zu­stel­len, dass zwi­schen den Par­tei­en ein Ar­beits­verhält­nis über den 29. Fe­bru­ar 2008 hin­aus be­steht;

2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihn zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen als Agent Kun­den­ser­vice-Cen­ter zu beschäfti­gen.

Die Be­klag­te hat ih­re Un­ter­rich­tung über den Be­triebsüber­gang vom 1. März 2008 für vollständig und kor­rekt ge­hal­ten. Auch sei der Wi­der­spruch des Klägers ver­spätet. Je­den­falls ha­be er das Recht zum Wi­der­spruch ver­wirkt.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten hat­te vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt Er­folg. Mit der vom Se­nat zu­ge­lase­nen Re­vi­si­on ver­folgt der Kläger die Wie­der­her­stel­lung des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils.

- 7 -

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on des Klägers ist be­gründet. Sein Wi­der­spruch ge­gen den Über­gang des Ar­beits­verhält­nis­ses auf die a ser­vices S GmbH vom 20. Ju­li 2010 nach § 613a Abs. 6 BGB war we­der ver­spätet noch ver­wirkt.

A. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat sei­ne Ent­schei­dung im We­sent­li­chen wie folgt be­gründet:

Der Wi­der­spruch sei nicht bin­nen der Frist des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB erklärt wor­den, da die Un­ter­rich­tung über den Be­triebsüber­gang aus­rei­chend ge­we­sen sei. Die Über­neh­me­rin sei im Un­ter­rich­tungs­schrei­ben mit vollständi­ger Fir­men­be­zeich­nung, Fir­men­sitz und vollständi­ger An­schrift be­nannt wor­den. Der Na­me des Geschäftsführers sei zu­min­dest der Un­ter­schrift zu ent­neh­men ge­we­sen. Da­mit konn­ten die Un­ter­rich­te­ten Er­kun­di­gun­gen über die Be­triebs­er­wer­be­rin, ins­be­son­de­re auch durch Ein­sicht­nah­me in das Han­dels­re­gis­ter, ein­ho­len. Dar­aus sei auch er­sicht­lich, dass es sich bei der Be­triebs­er­wer­be­rin um ei­ne Neu­gründung han­de­le, wes­we­gen nicht im Un­ter­rich­tungs­schrei­ben dar­auf hin­zu­wei­sen ge­we­sen sei. Zu­dem ver­wirk­li­che sich das Ri­si­ko der So­zi­al­plan­pri­vi­le­gie­rung le­dig­lich im Fal­le ei­ner Be­triebs­sch­ließung in den ers­ten vier Jah­ren. Ei­ne sol­che sei im Zeit­punkt des Un­ter­rich­tungs­schrei­bens nicht ge­plant ge­we­sen. Ent­ge­gen­ste­hen­de An­sich­ten an­de­rer Lan­des­ar­beits­ge­rich­te sei­en durch die Se­nats­ent­schei­dung vom 10. No­vem­ber 2011 (- 8 AZR 430/10 -) „über­holt“ und nicht mehr di­ver­genzfähig.

B. Die­se Be­gründung des Be­ru­fungs­ge­richts hält ei­ner re­vi­si­ons­recht­li­chen Über­prüfung nicht stand.

I. Der Kläger wur­de mit Schrei­ben vom 17. Ja­nu­ar 2008 nicht ord­nungs­gemäß iSd. § 613a Abs. 5 BGB über die Per­son der Be­triebs­er­wer­be­rin un­ter­rich­tet.
 

- 8 -

1. Nach der ständi­gen Recht­spre­chung des Se­nats wird die ein­mo­na­ti­ge Wi­der­spruchs­frist nach § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB nur durch ei­ne ord­nungs­gemäße Un­ter­rich­tung in Lauf ge­setzt (vgl. BAG 22. Ja­nu­ar 2009 - 8 AZR 808/07 - Rn. 23, AP BGB § 613a Un­ter­rich­tung Nr. 4 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 105).

Dies folgt be­reits aus dem Wort­laut des § 613a Abs. 6 BGB, wo­nach der Ar­beit­neh­mer dem Über­gang sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses in­ner­halb ei­nes Mo­nats „nach Zu­gang der Un­ter­rich­tung nach Ab­satz 5“ wi­der­spre­chen kann. Da­mit setzt § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB ei­ne den An­for­de­run­gen des § 613a Abs. 5 BGB ent­spre­chen­de Un­ter­rich­tung vor­aus. Im Übri­gen er­gibt sich dies auch zwin­gend aus Sinn und Zweck der in § 613a Abs. 5 BGB ge­re­gel­ten Un­ter­rich­tungs­pflicht. Da­nach ha­ben Veräußerer und/oder Er­wer­ber den Ar­beit­neh­mer so zu in­for­mie­ren, dass die­ser sich über die Per­son des Über­neh­mers und über die in § 613a Abs. 5 BGB ge­nann­ten Umstände „ein Bild ma­chen“ kann. Er soll durch die Un­ter­rich­tung ei­ne aus­rei­chen­de Wis­sens­grund­la­ge für die Ausübung oder Nicht­ausübung sei­nes Wi­der­spruchs­rechts er­hal­ten (vgl. BT-Drucks. 14/7760 S. 19). Dem Ar­beit­neh­mer soll auch die Möglich­keit eröff­net wer­den, sich wei­ter­ge­hend zu er­kun­di­gen und ge­ge­be­nen­falls be­ra­ten zu las­sen, um dann auf die­ser Grund­la­ge über ei­nen Wi­der­spruch ge­gen den Über­gang sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses zu ent­schei­den (vgl. BAG 10. No­vem­ber 2011 - 8 AZR 430/10 - Rn. 23, AP BGB § 613a Un­ter­rich­tung Nr. 15; 31. Ja­nu­ar 2008 - 8 AZR 1116/06 - Rn. 28 mwN, AP BGB § 613a Un­ter­rich­tung Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 85).

2. Die Un­ter­rich­tung über die ju­ris­ti­sche Per­son der Be­triebs­er­wer­be­rin im In­for­ma­ti­ons­schrei­ben vom 17. Ja­nu­ar 2008 ist un­vollständig und un­zu­tref­fend.

a) Die maßgeb­li­che Un­ter­rich­tung des Klägers er­folg­te durch das an ihn ge­rich­te­te Schrei­ben der Be­klag­ten und der „a ser­vices S GmbH“ vom 17. Ja­nu­ar 2008. So­weit im In­for­ma­ti­ons­schrei­ben der Be­klag­ten vom Vor­tag zusätz­li­che, und in­so­weit eben­falls un­zu­tref­fen­de In­for­ma­tio­nen ge­ge­ben wur­den, sind die­se grundsätz­lich nicht maßgeb­lich.
 

- 9 -

b) Die Be­zeich­nung der Be­triebs­er­wer­be­rin im Un­ter­rich­tungs­schrei­ben vom 17. Ja­nu­ar 2008 ist un­klar.

aa) Im Zeit­punkt des Un­ter­rich­tungs­schrei­bens am 17. Ja­nu­ar 2008 gab es die „a ser­vices S GmbH“ nicht. In­fol­ge­des­sen ist auch die An­ga­be ei­nes Geschäftsführers „F“ un­zu­tref­fend und die­se Ge­sell­schaft hat­te auch kei­nen Sitz in der C-Straße in G. Ei­ne Ge­sell­schaft mit die­ser Fir­ma war am 17. Ja­nu­ar 2008 we­der im Han­dels­re­gis­ter G noch in S ein­ge­tra­gen. Der feh­len­de Hin­weis auf das zuständi­ge Han­dels­re­gis­ter und ei­ne Han­dels­re­gis­ter­num­mer im Un­ter­rich­tungs­schrei­ben erklärt sich hier­aus, steht aber der An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts ent­ge­gen, die Un­ter­rich­te­ten hätten sich er­for­der­li­che Klar­heit über ei­nen Ein­blick in das Han­dels­re­gis­ter ver­schaf­fen können.

bb) Der Un­ter­neh­mens­kauf­ver­trag vom 15. Ja­nu­ar 2008, auf den im Un­ter­rich­tungs­schrei­ben hin­ge­wie­sen wird, wur­de nicht zwi­schen der Be­klag­ten und der a ser­vices S GmbH ab­ge­schlos­sen, son­dern die­sen schloss die Be­klag­te mit der „a zwei­te GmbH“ ab. Die­se war un­ter HRB 7765 beim Amts­ge­richt G ein­ge­tra­gen und hat­te am 14. No­vem­ber 2007 mit der „a di­rect S GmbH“ ei­nen Be­herr­schungs- und Ge­winn­abführungs­ver­trag ab­ge­schlos­sen. Geschäftsführer wa­ren Dr. K und F. Die­se Be­triebs­er­wer­be­rin wird im Un­ter­rich­tungs­schrei­ben nicht als sol­che auf­geführt, son­dern - falsch ge­schrie­ben - als „Noch-Fir­ma“ der Be­triebs­er­wer­be­rin und -über­neh­me­rin. Das ent­sprach nicht der Rechts­la­ge und stellt auch kei­nen kor­rek­ten Hin­weis auf ein Han­dels­re­gis­ter dar (vgl. BAG 10. No­vem­ber 2011 - 8 AZR 430/10 - Rn. 32). Aus dem Un­ter­rich­tungs­schrei­ben geht we­der das zuständi­ge Han­dels­re­gis­ter her­vor, noch wird - verständ­li­cher­wei­se - ei­ne Han­dels­re­gis­ter­num­mer ge­nannt noch können aus den An­ga­ben des In­for­ma­ti­ons­schrei­bens Kennt­nis­se über die ein­tra­gungs­pflich­ti­gen Tat­sa­chen ge­won­nen wer­den (vgl. BAG 23. Ju­li 2009 - 8 AZR 538/08 - Rn. 20, BA­GE 131, 258).
 

- 10 -

c) Für die a zwei­te GmbH wur­de erst durch Be­schluss der Ge­sell­schaf­ter zur Ände­rung des Ge­sell­schafts­ver­trags am 14. Fe­bru­ar 2008 be­stimmt, dass die Ge­sell­schaft um­fir­miert, dass sie ei­nen neu­en Ge­sell­schafts­zweck erhält und dass der Fir­men­sitz nach S ver­legt wird. Zum Zeit­punkt die­ses Ge­sell­schaf­ter­be­schlus­ses war na­he­zu ein Mo­nat seit dem Zu­gang des Un­ter­rich­tungs­schrei­bens an die Beschäftig­ten ver­gan­gen. Die Ein­tra­gung ins Han­dels­re­gis­ter S er­folg­te erst am 8. Mai 2008. Mit dem Hin­weis im Un­ter­rich­tungs­schrei­ben auf ei­ne nicht so fir­mie­ren­de GmbH, der feh­len­den An­ga­be zum Fir­men­sitz, dem Schwei­gen zum zuständi­gen Han­dels­re­gis­ter, der feh­len­den An­ga­be ei­ner Han­dels­re­gis­ter­num­mer, konn­ten die un­ter­rich­te­ten Ar­beit­neh­mer bin­nen der Frist zum Wi­der­spruch die ih­nen an­ge­ge­be­ne Er­wer­be­rin we­der im Han­dels­re­gis­ter von G noch in dem von S fin­den. Die Iden­tität der Be­triebs­er­wer­be­rin blieb un­klar.

II. Das Un­ter­rich­tungs­schrei­ben ist auch des­we­gen feh­ler­haft, weil die Be­klag­te nicht dar­auf hin­ge­wie­sen hat­te, dass es sich bei der Be­triebs­er­wer­be­rin um ei­ne Neu­gründung han­del­te, die nach § 112a Abs. 2 Satz 1 Be­trVG nicht so­zi­al­plan­pflich­tig war.

1. Die Be­triebs­er­wer­be­rin wur­de mit Ge­sell­schafts­ver­trag vom 27 6. No­vem­ber 2007, zunächst als Vor­rats­ge­sell­schaft, ge­gründet. Die Auf­nah­me der Er­werbstätig­keit iSd. § 138 AO, § 112a Abs. 2 Satz 3 Be­trVG, kann je­den­falls mit der Über­nah­me des Be­trie­bes am 1. März 2008 an­ge­nom­men wer­den. Da­her dau­er­te die So­zi­al­plan­pri­vi­le­gie­rung der Er­wer­be­rin längs­tens bis zum 1. März 2012. An­halts­punk­te dafür, dass die Neu­gründung der Er­wer­be­rin im Zu­sam­men­hang mit der recht­li­chen Um­struk­tu­rie­rung von Un­ter­neh­men oder Kon­zer­nen er­folg­te, sind we­der vor­ge­tra­gen noch nach dem Ak­ten­in­halt er­sicht­lich. Da­mit wech­sel­ten die Ar­beits­verhält­nis­se der vom Be­triebsüber­gang be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer am 1. März 2008 zu ei­nem Un­ter­neh­men, für das (längs­tens) bis 1. März 2012 im Fall ei­ner Be­triebs­sch­ließung oder ei­ner an­de­ren so­zi­al­plan­pflich­ti­gen Maßnah­me ein So­zi­al­plan nicht er­zwing­bar war. Un­er­heb­lich im Rah­men des § 112a Abs. 2 Be­trVG ist es, wie lan­ge der Beschäfti­gungs­be­trieb in S schon exis­tier­te. Es kommt al­lein auf den Be­stand des Un­ter-
 

- 11 -

neh­mens an, das den - auch schon länger be­ste­hen­den - Be­trieb über­nimmt (vgl. BAG 27. Ju­ni 2006 - 1 ABR 18/05 - Rn. 18 ff., BA­GE 118, 304 = AP Be­trVG 1972 § 112a Nr. 14).

2. Auf die Tat­sa­che, dass es sich bei der Be­triebs­er­wer­be­rin um ei­ne Neu­gründung han­delt, wur­de im Un­ter­rich­tungs­schrei­ben nicht hin­ge­wie­sen. Aus dem Klam­mer­zu­satz, die Er­wer­be­rin fir­mie­re „der­zeit“ oder „z.Z.“ noch als „a Zwei­te GmbH“, geht dies nicht her­vor. Selbst wenn im Un­ter­rich­tungs­schrei­ben die Fir­ma der Be­triebs­er­wer­be­rin kor­rekt an­ge­ge­ben wor­den wäre, hätte dar­aus al­lein noch nicht auf ei­ne neu ge­gründe­te Ge­sell­schaft ge­schlos­sen wer­den können, für die ei­ne So­zi­al­plan­pflicht nicht be­stand.

3. Auf die Frei­heit von der Pflicht zum So­zi­al­plan nach § 112a Abs. 2 Be­trVG muss in ei­nem Un­ter­rich­tungs­schrei­ben hin­ge­wie­sen wer­den.

a) Der Ar­beit­ge­ber hat die Ar­beit­neh­mer so zu in­for­mie­ren, dass sie sich über die Per­son des Über­neh­mers und über die in § 613a Abs. 5 BGB ge­nann­ten Umstände ein Bild ma­chen können (st. Rspr., BAG 14. De­zem­ber 2006 - 8 AZR 763/05 - Rn. 22, AP BGB § 613a Nr. 318 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 63). Durch die Un­ter­rich­tung soll ei­ne aus­rei­chen­de Wis­sens­grund­la­ge für die Ausübung oder Nicht­ausübung des Wi­der­spruchs­rechts nach § 613a Abs. 6 BGB ge­schaf­fen wer­den. Der In­halt der Un­ter­rich­tung rich­tet sich nach dem Kennt­nis­stand des Veräußerers und des Er­wer­bers zum Zeit­punkt der Un­ter­rich­tung (BAG 14. De­zem­ber 2006 - 8 AZR 763/05 - Rn. 23, aaO). § 613a Abs. 5 BGB ge­bie­tet ei­ne In­for­ma­ti­on des Ar­beit­neh­mers auch über die mit­tel­ba­ren Fol­gen ei­nes Be­triebsüber­gangs, wenn zwar bei die­sen nicht di­rekt Po­si­tio­nen der Ar­beit­neh­mer be­trof­fen wer­den, die öko­no­mi­schen Rah­men­be­din­gun­gen des Be­triebsüber­gangs je­doch zu ei­ner so gra­vie­ren­den Gefähr­dung der wirt­schaft­li­chen Ab­si­che­rung der Ar­beit­neh­mer bei dem neu­en Be­triebs­in­ha­ber führen, dass dies als ein we­sent­li­ches Kri­te­ri­um für ei­nen mögli­chen Wi­der­spruch der Ar­beit­neh­mer ge­gen den Über­gang ih­rer Ar­beits­verhält­nis­se an­zu­se­hen ist (BAG 31. Ja­nu­ar 2008 - 8 AZR 1116/06 - Rn. 32, AP BGB § 613a Un­ter­rich­tung Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 85). Zu den wirt­schaft­li­chen Fol­gen iSv. § 613a Abs. 5 Nr. 3 BGB gehören auch sol­che Verände­run­gen, die

- 12 -

sich nicht als recht­li­che Fol­ge un­mit­tel­bar den Be­stim­mun­gen des § 613a Abs. 1 bis Abs. 4 BGB ent­neh­men las­sen (BAG 10. No­vem­ber 2011 - 8 AZR 430/10 - Rn. 28, AP BGB § 613a Un­ter­rich­tung Nr. 15). „Maßnah­men“ iSv. § 613a Abs. 5 Nr. 4 BGB sind al­le durch den bis­he­ri­gen oder neu­en Be­triebs­in­ha­ber ge­plan­ten er­heb­li­chen Ände­run­gen der recht­li­chen, wirt­schaft­li­chen oder so­zia­len Si­tua­ti­on der vom Über­gang be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer. Sol­che Maßnah­men sind frühes­tens dann in Aus­sicht ge­nom­men, wenn ein Sta­di­um kon­kre­ter Pla­nun­gen er­reicht ist (BAG 10. No­vem­ber 2011 - 8 AZR 430/10 - Rn. 30, aaO).

b) So­weit in der Li­te­ra­tur dar­auf hin­ge­wie­sen wird, dass die Un­ter­rich­tungs­dich­te über die Fol­gen ei­nes mögli­chen Wi­der­spruchs schon nach dem Ge­set­zes­wort­laut, je­den­falls aber auch nach der Aus­ge­stal­tung der eu­ropäi-schen Richt­li­nie ge­rin­ger sein müsse als über die Fol­gen des Be­triebsüber­gangs selbst (vgl. Ho­hen­statt/Grau NZA 2007, 13; Sa­gan ZIP 2011, 1641) oder dass bei Schmäle­rung des Be­triebs­vermögens die ge­setz­li­che In­sol­venz­si­che-rung nach den § 183 ff. SGB III aF (seit 1. April 2012 § 165 ff. SGB III) be­ach­tet wer­den müsse (Rein­hard NZA 2009, 63; Dzi­da NZA 2009, 641), spre­chen die­se Be­den­ken nicht da­ge­gen, ei­ne So­zi­al­plan­pri­vi­le­gie­rung nach § 112a Abs. 2 Be­trVG der Be­triebs­er­wer­be­rin zum Ge­gen­stand der In­for­ma­ti­ons­pflicht nach § 613a Abs. 5 Nr. 3 BGB zu ma­chen. Die feh­len­de So­zi­al­plan­pflich­tig­keit des Be­triebs­er­wer­bers ge­winnt so­fort mit dem Be­triebsüber­gang auf­grund des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB recht­li­che Re­le­vanz, nicht erst im Fall ei­nes Wi­der­spruchs des Ar­beit­neh­mers. Zum an­de­ren ist in­so­weit nicht über „Ansprüche“ zu in­for­mie­ren, de­ren Ent­ste­hung noch nicht ab­seh­bar ist, son­dern über ei­ne mit dem Be­triebsüber­gang ent­ste­hen­de, veränder­te recht­li­che Si­tua­ti­on: Im Fal­le ei­ner Be­triebs­sch­ließung kann der Be­triebs­er­wer­ber nicht in ei­nen So­zi­al­plan ge­zwun­gen wer­den, und dies für ei­nen bis zu vier Jah­re dau­ern­den Zeit­raum. Die­se recht­li­che Verände­rung tritt als un­mit­tel­ba­re wirt­schaft­li­che Fol­ge des Be­triebsüber­gangs we­gen der Rechts­si­tua­ti­on der Be­triebs­er­wer­be­rin ein und berührt un­mit­tel­bar die Rechts­po­si­tio­nen der über­ge­hen­den Ar­beits­verhält­nis­se. Der Pri­vi­le­gie­rung des neu­en Ar­beit­ge­bers ent­spricht re­flex­ar­tig ei­ne ge­min­der­te Rechts­po­si­ti­on der Ar­beit­neh­mer, de­ren Ar­beits­verhält­nis­se über­ge­gan­gen

- 13 -

sind. Die­se In­for­ma­ti­on ist wich­tig für die Ent­schei­dung der Ar­beit­neh­mer, ob sie ihr Wi­der­spruchs­recht ausüben wol­len oder nicht. Dies ist un­abhängig da-von, ob be­reits ei­ne so­zi­al­plan­pflich­ti­ge Maßnah­me ge­plant oder zu­min­dest ab­seh­bar ist. Nach Einführung des § 112a Abs. 2 Be­trVG hat ei­ne Rechts­ent­wick­lung ein­ge­setzt, die teil­wei­se schon als „Flucht aus der So­zi­al­plan­pflich­tig­keit“ durch das In­stru­ment der Überführung des Be­trie­bes auf ei­ne neu ge­gründe­te Er­wer­be­rin be­wer­tet wird (ua. Fit­ting Be­trVG 26. Aufl. § 112a Rn. 106 bis 116). Da zu­dem von der Er­wer­be­rin un­schwer über die Tat­sa­che ei­ner So­zi­al­plan­pri­vi­le­gie­rung und ih­re zeit­li­che Dau­er in­for­miert wer­den kann, ist es auch nicht un­verhält­nismäßig, die­se, für die un­ter­rich­te­ten Ar­beit­neh­mer wich­ti­ge In­for­ma­ti­on von den Un­ter­rich­ten­den zu er­war­ten. Zu­dem wur­de vor­lie­gend un­ter Zif­fer II. 3. des In­for­ma­ti­ons­schrei­bens auf ei­ne be­ab­sich­tig­te Be­triebs­zu­sam­men­le­gung oder Be­triebs­ver­la­ge­rung mit/auf den Be­trieb der „a di­rect S GmbH“ hin­ge­wie­sen, was ei­ne Be­triebsände­rung iSd. § 111 Be­trVG hätte dar­stel­len können.

III. Das in­fol­ge der feh­ler­haf­ten Un­ter­rich­tung nicht ver­fris­te­te Recht zum Wi­der­spruch nach § 613a Abs. 6 BGB hat­te der Kläger am 20. Ju­li 2010 auch nicht ver­wirkt. Zwar ist bei ei­nem Zeit­ab­lauf von über zwei Jah­ren das für ei­ne Ver­wir­kung er­for­der­li­che Zeit­mo­ment zu be­ja­hen. Die Be­klag­te hat je­doch in den Tat­sa­chen­in­stan­zen kein Um­stands­mo­ment vor­ge­tra­gen, wel­ches der Kläger ver­wirk­licht hätte. So­weit er die Kündi­gung der Be­triebs­er­wer­be­rin mit ei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge be­ant­wor­tet hat, ist dies nach der Recht­spre­chung des Se­nats ge­ra­de kein Um­stands­mo­ment, da er da­durch den Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses si­chern, nicht aber über ihn dis­po­nie­ren woll­te (st. Rspr., vgl. BAG 2. April 2009 - 8 AZR 178/07- Rn. 27, AP BGB § 613a Wi­der­spruch Nr. 9).

- 14 -

IV. Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 91 ZPO.

Hauck

Rich­ter am BAG Böck ist zum 31. De­zem­ber 2013 in den Ru­he­stand ver­setzt wor­den und da­her an der Un­ter­schrift ge­hin­dert.
Hauck

Brein­lin­ger 

Lüken

Soost