Hes­si­sches LAG, Ur­teil vom 09.12.2011, 10 Sa 438/11

Te­nor:

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Frank­furt am Main vom 09. Fe­bru­ar 2011 – 9 Ca 7012/10 – wird kos­ten­pflich­tig zurück­ge­wie­sen.

Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand:

Die Par­tei­en strei­ten darüber, ob das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen ih­nen auf­grund or­dent­li­cher Kündi­gung der Be­klag­ten be­en­det wur­de, so­wie über die Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers.

Der am 01. Ja­nu­ar 1969 ge­bo­re­ne, ver­hei­ra­te­te Kläger ist seit dem 01. Ok­to­ber 2004 zunächst bei der Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten und mit Ar­beits­ver­trag vom 17. Ju­ni 2010 (Blatt 5 bis 9 d. A.) bei der Be­klag­ten zu ei­ner durch­schnitt­li­chen Brut­to­mo­nats­vergütung in Höhe von Eu­ro 1.500,00 beschäftigt. Mit Schrei­ben vom 29. Ju­ni 2010 bestätig­te die Be­klag­te die An­rech­nung des Vor­ar­beits­verhält­nis­ses des Klägers (Blatt 10 d. A.). Der Kläger ist für die Be­klag­te gemäß § 2 des Ar­beits­ver­tra­ges als männ­li­che Hilfs­kraft und aus­weis­lich des Tat­be­stan­des des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils als Flug­zeug­rei­ni­ger tätig. Der Kläger war zu­letzt als Flug­zeug­rei­ni­ger am Flug­ha­fen A. und seit dem 01. Ju­li 2010 als Vor­ar­bei­ter ein­ge­setzt (vgl. Blatt 80 d. A.).

Die Be­klag­te be­treibt ge­werb­li­che Ar­beit­neh­merüber­las­sung und verfügt über ver­schie­de­ne Nie­der­las­sun­gen in Deutsch­land. In der Nie­der­las­sung in A. wa­ren zum Zeit­punkt des Kündi­gungs­zu­gangs 144 Ar­beit­neh­mer beschäftigt. Die Be­klag­te hat am B. 2 Kun­den, nämlich die C. und die D.. Die Fir­ma C. ist ei­ne Schwes­ter­ge­sell­schaft der Be­klag­ten. Im Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ver­trag zwi­schen der Be­klag­ten und der C., we­gen des­sen In­halt auf Blatt 35 bis 36 d. A. Be­zug ge­nom­men wird, ist un­ter Zif­fer 2. ge­re­gelt, dass der Ver­lei­her dem Ent­lei­her bis zu 150 Ar­beit­neh­mer zur Tätig­keit als Hilfs­kraft be­gin­nend mit dem 01. Ju­li 2010 überlässt. In der Rah­men­ver­ein­ba­rung Ar­beit­neh­merüber­las­sung zwi­schen der Be­klag­ten und der Fir­ma D., we­gen des­sen In­halt auf Blatt 27 bis 34 d. A. Be­zug ge­nom­men wird, ist un­ter § 12 un­ter an­de­rem ge­re­gelt, dass ein Aus­tausch von Mit­ar­bei­tern nur im Ein­ver­neh­men mit der Fir­ma D. vor­ge­nom­men wer­den kann. Die Be­klag­te hat kei­ne wei­te­ren Kun­den.

Der Kläger war zu­letzt der Fir­ma C. als Flug­zeug­rei­ni­ger am Flug­ha­fen A. über­las­sen.

Am 27. und am 29. Sep­tem­ber 2010 erklärte ein Mit­ar­bei­ter der Fir­ma C. ge­genüber dem Nie­der­las­sungs­lei­ter der Be­klag­ten, dass man un­ter an­de­rem den Kläger nicht mehr benöti­ge und zum 08. Ok­to­ber 2011 ab­mel­de. Mit E-Mail vom 07. Ok­to­ber 2011 wur­de das schrift­lich bestätigt (Blatt 71 d. A.).

In der Fol­ge­zeit frag­te die Be­klag­te bei der Fir­ma D. nach, ob ein Ein­satz der bei der Fir­ma C. ab­ge­mel­de­ten Ar­beit­neh­mer bei ihr in Fra­ge käme. Mit Schrei­ben oh­ne Da­tum (Blatt 72 d. A.) teil­te die Fir­ma D. der Be­klag­ten mit, dass ei­ne Um­set­zung nicht durchführ­bar sei.

Mit Schrei­ben vom 30. Sep­tem­ber 2010 kündig­te die Be­klag­te das mit dem Kläger be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis or­dent­lich, be­triebs­be­dingt zum 31. De­zem­ber 2010.

Mit sei­ner am 12. Ok­to­ber 2010 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen, der Be­klag­ten am 30. Ok­to­ber 2010 zu­ge­stell­ten Kla­ge­schrift hat sich der Kläger ge­gen die Kündi­gung ge­wandt und in der Fol­ge­zeit sei­ne Wei­ter­beschäfti­gung be­gehrt.

Der Kläger hat die An­sicht ver­tre­ten, die Kündi­gung sei un­wirk­sam. Er hat be­haup­tet, die Be­klag­te ha­be nur die Ar­beits­verhält­nis­se der­je­ni­gen Ar­beit­neh­mer gekündigt, die mit Hil­fe der Ge­werk­schaft E. ei­ne Be­triebs­rats­wahl in­iti­iert hätten. Der Be­klag­ten sei­en die Initia­to­ren der Be­triebs­rats­wahl na­ment­lich be­kannt ge­we­sen. Der Kläger hat be­haup­tet, sein Ar­beits­platz sei nicht dau­er­haft weg­ge­fal­len, da die C. zum 01. Ja­nu­ar 2011 Neu­aufträge un­ter an­de­rem von den Fir­men F. und der Fir­ma G. ge­won­nen ha­be. Der Kläger hat die An­sicht ver­tre­ten, die Kündi­gung sei auch des­halb un­wirk­sam, da die Be­klag­te kei­ne So­zi­al­aus­wahl vor­ge­nom­men ha­be. Gründe, war­um ei­ne So­zi­al­aus­wahl im Hin­blick auf die bei der Fir­ma C. ein­ge­setz­ten Ar­beit­neh­mer nicht hätte durch­geführt wer­den können, sei­en nicht er­kenn­bar.

Der Kläger hat be­an­tragt,

1. fest­zu­stel­len, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis nicht durch die Kündi­gung vom 30. Sep­tem­ber 2010 auf­gelöst wor­den ist;

2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihn bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens zu un­veränder­ten ar­beits­ver­trag­li­chen Be­din­gun­gen als Flug­zeug­rei­ni­ger im Be­trieb B. wei­ter zu beschäfti­gen.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te hat die An­sicht ver­tre­ten, die Kündi­gung sei durch drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se so­zi­al ge­recht­fer­tigt. Die Geschäftsführe­rin der Be­klag­ten ha­be im Sep­tem­ber 2010 die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung ge­trof­fen, die Ar­beits­verhält­nis­se der von der Fir­ma C. na­ment­lich ab­ge­mel­de­ten Ar­beit­neh­mer, so auch das Ar­beits­verhält­nis des Klägers, zu kündi­gen. Ei­ne So­zi­al­aus­wahl sei nicht durch­zuführen, da die Be­klag­te an den Kun­den­wunsch der Fir­ma C. ge­bun­den sei und an­dern­falls ein Auf­trags­ver­lust dro­he. Die Be­klag­te hat be­haup­tet, die Kündi­gung stünde in kei­nem Zu­sam­men­hang mit der be­ab­sich­tig­ten Be­triebs­rats­wahl. Auf kei­ner der Ein­la­dun­gen von E. zur Wahl­ver­samm­lung sei­en Ar­beit­neh­mer der Be­klag­ten na­ment­lich be­nannt wor­den, wes­halb die Be­klag­te nicht ge­wusst ha­be, wer für die Wahl kan­di­die­ren wer­de.

Mit Ur­teil vom 09. Fe­bru­ar 2011 – 9 Ca 7012/10 – hat das Ar­beits­ge­richt Frank­furt am Main der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Es hat un­ter an­de­rem aus­geführt, dass of­fen ge­las­sen wer­de, ob die Kündi­gung gemäß § 20 Be­trVG i. V. m. § 134 BGB we­gen Be­hin­de­rung der Be­triebs­rats­wahl oder gemäß § 612 a BGB we­gen Maßre­ge­lung un­wirk­sam sei. Die von der Be­klag­ten aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung sei je­den­falls des­halb un­wirk­sam, da kei­ne ord­nungs­gemäße So­zi­al­aus­wahl durch­geführt wor­den sei. Die Be­klag­te hätte ei­ne So­zi­al­aus­wahl un­ter den an die Fir­ma C. über­las­se­nen Ar­beit­neh­mern durchführen müssen, da der Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ver­trag zwi­schen der Be­klag­ten und der Fir­ma C. nicht vor­se­he, dass ein Aus­tausch der Mit­ar­bei­ter nur im Ein­ver­neh­men er­fol­gen könne. Es sei­en zu­dem die Vor­aus­set­zun­gen ei­ner so­ge­nann­ten Druckkündi­gung nicht erfüllt, da die Be­klag­te nicht be­haup­te, dass die Fir­ma C. die Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses des Klägers ver­langt ha­be und die Be­klag­te sich zu­dem nicht schützend vor den Kläger ge­stellt ha­be. Da die Kündi­gung un­wirk­sam sei, sei der Kläger wei­ter zu beschäfti­gen.

Die­ses Ur­teil ist der Be­klag­ten am 28. Fe­bru­ar 2011 zu­ge­stellt wor­den. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ist am 25. März 2011 und die Be­ru­fungs­be­gründung nach recht­zei­ti­ger Verlänge­rung der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist bis zum 30. Mai 2011 am sel­ben Tag bei Ge­richt ein­ge­gan­gen.

Die Be­klag­te wen­det sich ge­gen das erst­in­stanz­li­che Ur­teil und ist der An­sicht, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung der Be­klag­ten auf­gelöst wor­den sei. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts reich­ten zwar kurz­fris­ti­ge Auf­tragslücken nicht aus, um ei­ne be­triebs­be­ding­te Kündi­gung zu recht­fer­ti­gen. Im vor­lie­gen­den Fall läge je­doch kei­ne kurz­fris­ti­ge Auf­tragslücke vor, viel­mehr ha­be die Be­klag­te bis­lang kei­ne Neu­ein­stel­lung von Ar­beit­neh­mern vor­ge­nom­men und auch kei­ne neu­en Kun­den an­wer­ben können, wes­halb sich die Kündi­gungs­ent­schei­dung ex post als rich­tig er­wei­se. Die Be­klag­te be­haup­tet, die Fir­ma C. ha­be den Kläger ab­ge­mel­det, weil kein Beschäfti­gungs­be­darf mehr für ihn vor­han­den ge­we­sen sei und die Fir­ma C. im Rah­men der Fu­si­on von ver­schie­de­nen Air­lines selbst Per­so­nal ein­ge­stellt ha­be. Die Be­klag­te sei auch nicht ver­pflich­tet ge­we­sen, ge­genüber dem Kläger ei­ne Ände­rungskündi­gung an an­de­re Stand­or­te aus­zu­spre­chen, da an an­de­ren Stand­or­ten kein Ar­beits­platz frei ge­we­sen sei. Im Rah­men der So­zi­al­aus­wahl sei zu berück­sich­ti­gen, dass die Fir­ma C. kei­nen Aus­tausch der beschäftig­ten Leih­ar­beit­neh­mer gewünscht ha­be und die Fir­ma C. ge­ra­de den Kläger na­ment­lich ab­ge­mel­det ha­be. Im Übri­gen sei­en 9 mit dem Kläger ver­gleich­ba­re Ar­beit­neh­mer (oh­ne die ei­gen-/gekündig­ten Ar­beit­neh­mer) nach dem 02. Ju­li 2008 ein­ge­stellt wor­den. We­gen der So­zi­al­da­ten die­ser Ar­beit­neh­mer so­wie der So­zi­al­da­ten gekündig­ter Ar­beit­neh­mer wird auf Sei­te 12 des Schrift­sat­zes der Be­klag­ten vom 30. Mai 2011 (Blatt 145 d. A.) Be­zug ge­nom­men. Der ti­tu­lier­te Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch bestünde nicht, da der Kläger we­der bei der Fir­ma D. noch bei der Fir­ma C. ein­ge­setzt wer­den könne und zu­min­dest ei­ne ein­satz­freie/ver­leih­freie Zeit bestünde.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Frank­furt am Main vom 09.02.2011 (9 Ca 7012/10) ab­zuändern und die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Der Kläger be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Der Kläger ver­tei­digt das erst­in­stanz­li­che Ur­teil und ist der An­sicht, be­trieb­li­che Gründe, die die Kündi­gung recht­fer­ti­gen könn­ten, bestünden nicht, da ein Ar­beitsrück­gang nicht dar­ge­tan sei. Der Auf­trag mit der Fir­ma C. be­ste­he nach wie vor, wo­nach die Be­klag­te 150 Ar­beit­neh­mer über­las­sen könne. Die Wirk­sam­keit der Kündi­gung schei­te­re auch an der nicht durch­geführ­ten So­zi­al­aus­wahl. Aus der von der Be­klag­ten vor­ge­tra­ge­nen Ar­beit­neh­merüber­sicht ergäbe sich, dass der Kläger schutzwürdi­ger sei als al­le an­de­ren un­gekündig­ten Ar­beit­neh­mer. Die Vor­aus­set­zun­gen ei­ner Druckkündi­gung ha­be die Be­klag­te nicht dar­ge­tan, da al­lein die Ab­mel­dung des Klägers durch die Fir­ma C. in­so­weit nicht aus­rei­chend sei. Da die Be­klag­te ver­pflich­tet und be­rech­tigt sei, bis zu 150 Ar­beit­neh­mer an die Fir­ma C. zu über­las­sen, könne sie auch den Kläger wie be­an­tragt ent­spre­chend wei­ter beschäfti­gen.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Be­ru­fungs­vor­brin­gens der Par­tei­en wird auf den In­halt der Be­ru­fungs­schriftsätze Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Frank­furt am Main ist gemäß §§ 8 Abs. 2 , 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statt­haft. Die Be­klag­te hat sie auch form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet, §§ 66 Abs. 1 ArbGG , 519 ZPO.

In der Sa­che hat die Be­ru­fung der Be­klag­ten kei­nen Er­folg, denn das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en ist durch die or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 30. Sep­tem­ber 2010 nicht zum 31. De­zem­ber 2010 be­en­det wor­den. Die­se Kündi­gung ist so­zi­al nicht ge­recht­fer­tigt. Das hat be­reits das Ar­beits­ge­richt zu­tref­fend fest­ge­stellt.

Gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG ist ei­ne Kündi­gung un­ter an­de­rem dann so­zi­al ge­recht­fer­tigt, wenn sie durch drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se, die ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers in die­sem Be­trieb ent­ge­gen ste­hen, be­dingt ist. Der Weg­fall des Ar­beits­plat­zes kann ein sol­cher drin­gen­der be­triebs­be­ding­ter Grund sein. Es er­scheint frag­lich, ob die Be­klag­te hin­rei­chend dar­ge­legt hat, dass im Zeit­punkt des Zu­gangs der Kündi­gung ein Ar­beits­platz für den Kläger nicht zur Verfügung stand. Die Be­klag­te be­ruft sich in­so­weit dar­auf, dass die Fir­ma C. am 27. und 29. Sep­tem­ber 2010 mit­ge­teilt ha­be, dass sie den Kläger zum 08. Ok­to­ber 2010 ab­mel­de. Es sind je­doch kei­ne Fak­ten er­sicht­lich, auf­grund de­rer die Be­klag­te schließen konn­te, dass die Fir­ma C. den Kläger auf Dau­er nicht mehr ein­set­zen woll­te bzw. konn­te. Von da­her hätte sie den Kläger zunächst in die ver­leih­freie Zeit über­neh­men und ver­su­chen müssen, ent­we­der bei der Fir­ma C. oder bei neu an­zu­wer­ben­den Kun­den Ein­satzmöglich­kei­ten für den Kläger zu schaf­fen. Es ist darüber hin­aus auch nicht er­sicht­lich, wann die Be­klag­te ver­sucht hat, mit der Fir­ma D. we­gen ei­ner Beschäfti­gungsmöglich­keit des Klägers Kon­takt auf­zu­neh­men und wann die­se Beschäfti­gungsmöglich­keit endgültig ge­schei­tert ist. Die Be­klag­te wäre je­doch zunächst ver­pflich­tet ge­we­sen, al­le Beschäfti­gungsmöglich­kei­ten aus­zu­lo­ten, be­vor sie das Ar­beits­verhält­nis kündigt. Die be­reits am 30. Sep­tem­ber 2010, mit­hin 3 Ta­ge nach der Ankündi­gung der Fir­ma H., den Kläger ab­mel­den zu wol­len, aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung ist vor­ei­lig aus­ge­spro­chen wor­den.

Doch auch wenn man das an­ders se­hen woll­te und da­von aus­gin­ge, dass sich bei Ex-Post-Be­trach­tung die von der Be­klag­ten am 30. Sep­tem­ber 2010 an­ge­stell­te Pro­gno­se, dass sich für den Kläger kei­ne Beschäfti­gungsmöglich­keit fin­den wird, als zu­tref­fend her­aus­ge­stellt hat, er­gibt sich im Er­geb­nis nichts an­de­res. Die Be­klag­te hat nämlich so­zia­le Ge­sichts­punk­te im Sinn des § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG nicht hin­rei­chend berück­sich­tigt. Da­nach ist die Kündi­gung ei­nes Ar­beit­neh­mers aus drin­gen­den be­trieb­li­chen Gründen auch dann so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt, wenn der Ar­beit­ge­ber bei der Aus­wahl des Ar­beit­neh­mers die Dau­er der Be­triebs­zu­gehörig­keit, das Le­bens­al­ter, die Un­ter­halts­pflich­ten und die Schwer­be­hin­de­rung des Ar­beit­neh­mers nicht oder nicht aus­rei­chend berück­sich­tigt hat; auf Ver­lan­gen des Ar­beit­neh­mers hat der Ar­beit­ge­ber dem Ar­beit­neh­mer die Gründe an­zu­ge­ben, die zu der ge­trof­fe­nen so­zia­len Aus­wahl geführt ha­ben.

Die Be­klag­te geht da­von aus, dass ei­ne So­zi­al­aus­wahl nicht durch­zuführen ge­we­sen sei, da sie die Ar­beits­verhält­nis­se sämt­li­cher Ar­beit­neh­mer, die von der Fir­ma H. „ab­ge­mel­det“ wur­den, gekündigt ha­be. Ei­ne Ver­gleich­bar­keit mit den bei der Fir­ma D. ein­ge­setz­ten Ar­beit­neh­mern bestünde nicht, da in­so­weit auf­grund des Über­las­sungs­ver­tra­ges ein Aus­tausch nur ein­ver­nehm­lich er­fol­gen könne und ein sol­ches Ein­ver­neh­men nicht er­zielt wor­den sei. Ein Ver­gleich mit den bei der Fir­ma H. ver­blie­be­nen Ar­beit­neh­mern sei nicht möglich, da die Fir­ma H. ge­ra­de den Kläger zurück ge­ge­ben ha­be.

Die­ser An­sicht der Be­klag­ten folgt das Ge­richt nicht. In­so­weit kann zu Guns­ten der Be­klag­ten un­ter­stellt wer­den, dass ei­ne So­zi­al­aus­wahl hin­sicht­lich der bei der Fir­ma D. beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer je­den­falls nach der ab­leh­nen­den Mit­tei­lung die­ser Fir­ma (Blatt 72 d. A.) nicht in Be­tracht kommt.

Die Be­klag­te hätte al­ler­dings ei­ne So­zi­al­aus­wahl hin­sicht­lich der bei der Fir­ma H. beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer durchführen müssen. Mit dem Bun­des­ar­beits­ge­richt wird da­von aus­ge­gan­gen, dass ei­ne Ver­mu­tung dafür spricht, dass die so­zia­len Ge­sichts­punk­te bei der Aus­wahl der zu kündi­gen­den Ar­beit­neh­mer nicht aus­rei­chend berück­sich­tigt wor­den sind, wenn der Ar­beit­ge­ber den über­wie­gen­den Teil der Be­leg­schaft aus be­triebs­tech­ni­schen Gründen ge­ne­rell von der Aus­tausch­bar­keit aus­nimmt und die So­zi­al­aus­wahl auf den ver­blie­be­nen Teil der Rest­be­leg­schaft be­schränkt ( BAG 05.12.2002 – 2 AZR 697/01 – EzA § 1 KSchG So­zia­le Aus­wahl Nr. 52). Die Be­klag­te hat sämt­li­che nach wie vor bei der Fir­ma H. ein­ge­setz­ten Ar­beit­neh­mer, ins­be­son­de­re auch je­ne im Schrift­satz vom 30. Mai 2011 (Blatt 145 d. A.) auf­geführ­ten 9 Ar­beit­neh­mer von der So­zi­al­aus­wahl aus­ge­nom­men, wel­che von den So­zi­al­da­ten her deut­lich we­ni­ger schutzwürdig sind als der Kläger. Der Ver­gleich­bar­keit steht nicht ent­ge­gen, dass die­se Ar­beit­neh­mer bei der Fir­ma H. ein­ge­setzt sind, wo­hin­ge­gen der Kläger ab­ge­mel­det wur­de. Würde man die bloße „Ab­mel­dung“ aus­rei­chen las­sen, um ei­ne be­triebs­be­ding­te Kündi­gung zu be­gründen, könn­te ein Be­trieb, der Ar­beit­neh­merüber­las­sung be­treibt und der sein Geschäfts­mo­dell auf das Ver­lei­hen von Ar­beit­neh­mern an 1 oder 2 Kun­den be­schränkt, die Vor­aus­set­zun­gen des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes oh­ne Wei­te­res un­ter­lau­fen. Je­den­falls dann, wenn kei­ne be­son­de­ren ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen zwi­schen Ver­lei­her und Ent­lei­her be­ste­hen, wie das vor­lie­gend zwi­schen der Be­klag­ten und der Fir­ma H. der Fall ist, man­gelt es nicht an der Ver­gleich­bar­keit der ein­ge­setz­ten und der nicht ein­ge­setz­ten Leih­ar­beit­neh­mer. Wie das Hes­si­sche LAG aus­geführt hat, ist es zwar bis zur Gren­ze der Ge­set­zes­um­ge­hung oder des Rechts­miss­brauchs recht­lich zulässig, in­fol­ge ein­zel­ver­trag­li­cher Re­ge­lun­gen der or­dent­li­chen Unkünd­bar­keit den unkünd­ba­ren Ar­beit­neh­mer aus der So­zi­al­aus­wahl her­aus­zu­neh­men ( Hess. LAG 29.04.2010 – 9 Sa 1830/09 – ju­ris). Ei­ne sol­che Re­ge­lung, mit der ein­zel­ne Ar­beit­neh­mer vor dem Aus­spruch ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung geschützt wer­den sol­len, ist vor­lie­gend je­doch nicht ge­ge­ben. Es geht viel­mehr um die Fra­ge, ob ei­ne Ein­be­zie­hung der ein­ge­setz­ten Leih­ar­beit­neh­mer dar­an schei­tert, dass das Di­rek­ti­ons­recht der Be­klag­ten in­fol­ge ver­trag­li­cher Bin­dun­gen der­art ein­ge­schränkt ist, dass ein Ein­satz des Klägers an­stel­le ei­nes ver­gleich­ba­ren ver­lie­he­nen Ar­beit­neh­mers aus­ge­schlos­sen ist. In der Li­te­ra­tur wird in­so­weit an­ge­nom­men, dass ei­ne Aus­tausch­bar­keit aus­ge­schlos­sen ist, wenn der Ar­beit­ge­ber im Über­las­sungs­ver­trag vor­sieht, dass ein be­stimm­ter na­ment­lich be­nann­ter Leih­ar­beit­neh­mer über­las­sen wird, weil es dem Ent­lei­her auf persönli­che und fach­li­che Ge­sichts­punk­te be­son­ders an­kommt. Ei­ne Aus­tausch­bar­keit sei nur ge­ge­ben, wenn der Ar­beit­neh­mer im Über­las­sungs­ver­trag die­sen Aus­tausch zu­las­se ( Hess. LAG 29.04.2010 – 9 Sa 1830/09 – a. a. O.). Ein sol­cher Aus­schluss des Ein­sat­zes er­gibt sich aus dem Ver­trag mit der Fir­ma H. nicht. Der Be­klag­ten ist es ver­wehrt, sich auf die bloße „Ab­mel­dung“ zu be­ru­fen. Die Be­klag­te muss sich viel­mehr, um ih­ren Pflich­ten nach dem Kündi­gungs­schutz­ge­setz ge­recht zu wer­den, bei ih­rem Ver­trags­part­ner er­kun­di­gen, wel­che per­so­nen-, ver­hal­tens- oder be­triebs­be­ding­ten Gründe ein­sch­ließlich der So­zi­al­aus­wahl der Ab­mel­dung des Klägers ge­ge­be­nen­falls zu­grun­de lie­gen.

Der Kläger ist auch ent­spre­chend dem Ar­beits­ver­trag wei­ter zu beschäfti­gen. Da­bei ist es der Be­klag­ten un­be­nom­men, wenn ein Ein­satz als Flug­zeug­rei­ni­ger nicht möglich ist, den Kläger ent­spre­chend dem Ar­beits­ver­trag in ei­ne ein­satz-/ver­leih­freie Zeit zu über­neh­men.

Die Be­klag­te trägt die Kos­ten ih­rer Be­ru­fung, da ihr Rechts­mit­tel kei­nen Er­folg hat, § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Re­vi­si­on wird gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zu­ge­las­sen.

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