LAG Ham­burg, Ur­teil vom 07.03.2013, 7 Sa 57/12

In dem Rechts­streit

er­kennt das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ham­burg, 7. Kam­mer,
auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 7. März 2013
durch die Vi­ze­präsi­den­tin des Lan­des­ar­beits­ge­richts Lo­ets als Vor­sit­zen­de
den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter .....
den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter .....

für Recht:

Die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ham­burg
vom 31. Mai 2012 – 22 Ca 27/12 – wird auf sei­ne Kos­ten zurück­ge­wie­sen.

Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

T a t b e s t a n d:

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner Be­fris­tung.

Der 1959 ge­bo­re­ne Kläger war vom 01. Ok­to­ber 2008 bis 31. De­zem­ber 2010 be­fris­tet bei der Bun­des­agen­tur für Ar­beit als Fachas­sis­tent In­te­gra­ti­ons­maßnah­men im Be­reich SGB II beschäftigt. Mit Ab­lauf die­ser Be­fris­tung ver­zich­te­te der Kläger auf die Er­he­bung ei­ner Be­fris­tungs­kon­troll­kla­ge, da ihm ein wei­te­rer be­fris­te­ter Ar­beits­ver­trag mit der im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren Be­klag­ten an­ge­bo­ten wur­de.

Mit Ver­trag vom 29. No­vem­ber 2010 wur­de er so­dann er­neut be­fris­tet bei der jet­zi­gen Be­klag­ten für den Zeit­raum 01. Ja­nu­ar 2011 bis 31. De­zem­ber 2011 an­ge­stellt und un­verändert im team.ar­beit.ham­burg als Fachas­sis­tent In­te­gra­ti­ons­maßnah­men ein­ge­setzt. Sei­ne durch­schnitt­li­che Brut­to­mo­nats­vergütung be­trug 2.070,69 Eu­ro.

Auf den Ar­beits­ver­trag fin­det der Ta­rif­ver­trag für den öffent­li­chen Dienst der Länder (TV-L) An­wen­dung.

Un­ter § 1 des Ar­beits­ver­trags vom 29. No­vem­ber 2010 heißt es zum Be­fris­tungs­grund:

„Der Ar­beit­neh­mer wird ab 01.01.2011 gemäß § 30 des Ta­rif­ver­tra­ges für den öffent­li­chen Dienst der Länder (TV-L) in Ver­bin­dung mit dem Ge­setz über Teil­zeit­ar­beit und be­fris­te­te Ar­beits­verträge vom 21. De­zem­ber 2000 in der je­weils gel­ten­den Fas­sung aus fol­gen­dem Grund:

Die Fi­nan­zie­rung er­folgt über­wie­gend aus Bun­des­mit­teln und ist nur für den Zeit­raum der Be­fris­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­si­chert.

[…] als Teil­zeit­beschäftig­ter be­fris­tet ein­ge­stellt. […] Das Ar­beits­verhält­nis ist be­fris­tet bis zum 31.12.2011.“

Für die wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Ar­beits­ver­trags wird auf die An­la­ge K 4 (Bl. 8 d.A.) Be­zug ge­nom­men.

En­de des Jah­res 2011 wur­den bei der Be­klag­ten 59 un­be­fris­te­te freie Stel­len aus­ge­schrie­ben, auf die sich der Kläger be­warb. Hierfür for­der­te er ei­ne An­lass­be­ur­tei­lung von der Be­klag­ten, wor­auf die­se ihm ei­nen Ent­wurf zu­kom­men ließ. Da der Kläger mit dem Ent­wurf nicht ein­ver­stan­den war, er­hielt er auf Nach­fra­ge im Fol­gen­den ei­ne we­sent­lich güns­ti­ge­re Be­ur­tei­lung.

Am 25. No­vem­ber 2011 wur­de mit dem Kläger ein Aus­wahl­gespräch durch­geführt. Bei die­sem Gespräch lag der Be­klag­ten nur die frühe­re, schlech­te­re Be­wer­tung des Klägers vor.

Der Kläger hat ge­meint, die Be­fris­tung sei un­wirk­sam. Der Be­fris­tungs­grund des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 Tz­B­fG sei nicht ein­schlägig, da die Stel­le des Klägers dau­er­haft be­ste­he und ei­ne Haus­halts­mit­tel­be­fris­tung nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts nur dann möglich sei, wenn die Haus­halts­mit­tel für ei­ne nur vorüber­ge­hend an­fal­len­de Tätig­keit be­reit­ge­stellt würden. Ei­ne sach­grund­lo­se Be­fris­tung gemäß § 14 Abs. 2 Tz­B­fG sei nicht zulässig, da es sich da­bei um ei­ne rechts­miss­bräuch­li­che Um­ge­hung des § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG han­de­le. Sch­ließlich deu­te ei­ni­ges dar­auf hin, dass der be­fris­te­te Ar­beits­ver­trag mit der Be­klag­ten nur des­halb ge­schlos­sen wur­de, weil es der Bun­des­agen­tur für Ar­beit nach der Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zur Haus­halts­mit­tel­be­fris­tung ver­wehrt ge­we­sen sei, wei­ter be­fris­te­te Verträge mit dem Kläger ab­zu­sch­ließen. Mit dem An­ge­bot des er­neu­ten Ar­beits­ver­tra­ges ha­be der Kläger zu­dem da­von ab­ge­hal­ten wer­den sol­len, ei­ne Ent­fris­tungs­kla­ge ge­gen die Bun­des­agen­tur für Ar­beit an­zu­stren­gen.

Sch­ließlich hat der Kläger die Auf­fas­sung ver­tre­ten, sein An­spruch auf un­be­fris­te­te Wei­ter­beschäfti­gung fol­ge auch aus dem Rechts­ge­dan­ken der Be­din­gungs­ver­ei­te­lung. Er hat be­haup­tet, dass er auf ei­ne der 59 frei­en Stel­len ein­ge­stellt wor­den wäre, wenn die güns­ti­ge­re An­lass­be­ur­tei­lung bei dem Aus­wahl­gespräch vor­ge­le­gen hätte.

Der Kläger hat mit Kla­ge vom 20. Ja­nu­ar 2012, der Be­klag­ten zu­ge­stellt am 27. Ja­nu­ar 2012, Be­fris­tungs­kon­troll­kla­ge am Ar­beits­ge­richt Ham­burg er­ho­ben.

Der Kläger hat be­an­tragt,

fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en über den 31.12.2011 hin­aus als un­be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis fort­be­steht.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Sie hat ge­meint, die Be­fris­tung sei be­reits des­halb wirk­sam, weil es ei­nes Sach­grun­des nicht be­durft ha­be. Das Ar­beits­verhält­nis zur Be­klag­ten ha­be we­ni­ger als zwei Jah­re be­stan­den, so dass ei­ne Be­fris­tung auch gemäß § 14 Abs. 2 Tz­B­fG möglich sei. Die Vor­beschäfti­gung bei der Bun­des­agen­tur für Ar­beit sei nicht auf die Beschäfti­gungs­zeit an­zu­rech­nen, da es sich nicht um den­sel­ben Ver­trags­ar­beit­ge­ber han­de­le und die naht­lo­se be­fris­te­te Wei­ter­beschäfti­gung sich auch nicht als rechts­miss­bräuch­lich dar­stel­le. Zu­dem sei aber auch der Sach­grund der Haus­halts­mit­tel­be­fris­tung ge­ge­ben, da das Ge­samt­bud­get im Rah­men der Ko­fi­nan­zie­rung schwan­ke.

Mit Ur­teil vom 31. Mai 2012 – 22 Ca 27/12 – hat das Ar­beits­ge­richt Ham­burg die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Zur Be­gründung hat es im We­sent­li­chen aus­geführt, die Be­fris­tung zum 31. De­zem­ber 2011 sei nach § 14 Abs. 2 Satz 1 Tz­B­fG oh­ne Vor­lie­gen ei­nes sach­li­chen Grun­des wirk­sam. Der Be­klag­ten sei es nicht ver­wehrt, sich trotz der An­ga­be des Sach­grun­des der Haus­halts­mit­tel­be­fris­tung im Ar­beits­ver­trag auf die Möglich­keit der sach­grund­lo­sen Be­fris­tung gemäß § 14 Abs. 2 Tz­B­fG zu be­ru­fen. Es ge­be kei­ne wei­te­ren An­halts­punk­te, dass die Par­tei­en kon­klu­dent ver­ein­bart ha­ben, dass die Be­fris­tung mit ei­nem be­stimm­ten Sach­grund ste­hen und fal­len sol­le.

Das sog. Zu­vor­beschäfti­gungs­ver­bot des § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG sei nicht ver­letzt, denn zwi­schen dem Kläger und der Be­klag­ten ha­be vor Ver­trags­be­ginn am 1. Ja­nu­ar 2011 kein Ar­beits­verhält­nis im Sin­ne des § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG be­stan­den. Der Ge­setz­ge­ber ha­be nur auf den recht­li­chen Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses mit dem Ver­trags­ar­beit­ge­ber ab­ge­stellt. Die Be­klag­te sei ei­ne an­de­re ju­ris­ti­sche Per­son als die HAB und die Bun­des­agen­tur für Ar­beit.

Die Be­fris­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses zur Be­klag­ten ver­s­toße auch nicht gemäß § 242 BGB ge­gen Treu und Glau­ben. Es sei nicht hin­rei­chend er­sicht­lich, dass der Wech­sel der Ver­trags­ar­beit­ge­be­rin aus­sch­ließlich er­folg­te, um das Zu­vor­beschäfti­gungs­ver­bot des § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG zu um­ge­hen. Hier­ge­gen sprächen aus­rei­chen­de In­di­zi­en. Bei dem Tätig­keits­be­reich in­ner­halb der AR­GE han­de­le es sich nicht um ei­nen ei­ge­nen Beschäfti­gungs­be­reich der Be­klag­ten. Mit der wei­te­ren be­fris­te­ten An­stel­lung des Klägers ha­be da­her kein ei­ge­ner Beschäfti­gungs­be­darf bei der Be­klag­ten ge­deckt wer­den sol­len, wie et­wa bei dem Ein­satz von be­fris­tet wei­ter beschäftig­ten Leih­ar­beit­neh­mern beim Beschäfti­gungs­ar­beit­ge­ber. Für den Kläger sei klar er­kenn­bar ge­we­sen, dass ihm auf Ar­beit­ge­ber­sei­te ein an­de­rer Ver­trags­part­ner zu­ge­ord­net wer­den soll­te.

Der Kläger ha­be auch kei­nen An­spruch auf Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses un­ter dem Ge­sichts­punkt der Be­din­gungs­ver­ei­te­lung. Der Kläger ha­be nicht aus­rei­chend dar­ge­legt, dass er un­ter Zu­grun­de­le­gung der bes­se­ren An­lass­be­ur­tei­lung tatsächlich auf ei­ner der frei­en 59 Stel­len ein­ge­stellt wor­den wäre.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten der Be­gründung des Ar­beits­ge­richts wird auf die Ent­schei­dungs­gründe des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils (Sei­te 5-12, Bl. 64 – 71 d. A.) ver­wie­sen.

Der Kläger hat ge­gen das sei­nem Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten am 11. Ju­ni 2012 zu­ge­stell­te Ur­teil am 11. Ju­li 2012 Be­ru­fung ein­ge­legt und sei­ne Be­ru­fung be­gründet am Mon­tag, den 13. Au­gust 2012.

Der Kläger meint, es sei zunächst zu prüfen, ob ei­ne Tätig­keit beim Job­cen­ter team. ar­beit.ham­burg, un­abhängig von der Beschäfti­gung bei ver­schie­de­nen Trägern im Rah­men von § 44 b SGB II, nicht als ein ein­heit­li­ches Beschäfti­gungs­verhält­nis ge­se­hen wer­den müsse. Aus den Vor­ga­ben des § 44 b SGB II fol­ge, dass es sich bei dem Job­cen­ter um ei­nen ei­genständi­gen Be­trieb mit ei­nem ei­ge­nen Geschäftsführer, ei­ner ei­ge­nen Per­so­nal­or­ga­ni­sa­tio­nen, ei­ge­nen Ar­beits­mit­teln so­wie ei­ge­nen Geschäftsräum­en han­de­le. Ein so­mit ein­mal auf­ge­nom­me­nes Beschäfti­gungs­verhält­nis im Rah­men des Job­cen­ters müsse ei­ner ein­heit­li­chen Be­trach­tung nach § 14 Abs. 2 Tz­B­fG un­ter­fal­len. Dies gel­te um­so mehr, da die Be­klag­te nicht ein­mal das Per­so­nal auswähle, wel­ches sie dem Job­cen­ter zur Verfügung stel­le. Viel­mehr fin­de auch die Aus­wahl des Per­so­nals, wel­ches bei der Be­klag­ten beschäftigt ist, aus­sch­ließlich über das Job­cen­ter statt. Der Kläger sei im­mer auf dem glei­chen Ar­beits­platz tätig ge­we­sen. Ei­ne wei­te­re Be­fris­tung des ein­heit­li­chen Ar­beits­verhält­nis­ses oh­ne Sach­grund sei da­her nicht mehr möglich ge­we­sen.

Die Be­fris­tung nach § 14 Abs. 2 Tz­B­fG stel­le auch ei­ne mit Treu und Glau­ben un­ver­ein­ba­re Um­ge­hung des § 14 Abs. 2 Tz­B­fG dar. Es lägen ge­wich­ti­ge In­di­zi­en vor, dass die Be­fris­tung bei der Be­klag­ten aus­sch­ließlich des­we­gen vor­ge­nom­men wur­de, um den Rechts­fol­gen der Ent­schei­dung des BAG (Ur­teil vom 9. März 2011) zu ent­ge­hen. Dies sei rechts­miss­bräuch­lich.

Der Kläger be­haup­tet, die von Herrn T. er­stell­te An­lass­be­ur­tei­lung sei so schlecht ge­we­sen, dass wei­te­re Be­wer­bun­gen bei der Be­klag­ten bzw. dem Job­cen­ter sinn­los wa­ren. Er meint, die Be­klag­te ha­be da­her durch ei­ne fal­sche An­lass­be­ur­tei­lung von vorn­her­ein ver­sucht, ei­ne Be­din­gung zu ver­ei­teln, die Grund­vor­aus­set­zung für die Ein­stel­lung des Klägers wäre.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Vor­trags des Klägers im Be­ru­fungs­ver­fah­ren wird auf die Be­ru­fungs­be­gründung vom 13. Au­gust 2012 (Bl. 95 f. d. A.) Be­zug ge­nom­men.

Der Kläger be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ham­burg vom 31.05.2012 – 22 Ca 27/12 - ab­zuändern und nach den Schluss­anträgen ers­ter In­stanz zu er­ken­nen.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te ver­tei­digt das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts und meint, das Ar­beits­verhält­nis sei wirk­sam sach­grund­los be­fris­tet wor­den. Das Ar­beits­verhält­nis ha­be zum Zeit­punkt sei­ner Be­fris­tung nicht mit dem­sel­ben Ar­beit­ge­ber be­stan­den. Auf die Art und Wei­se der Per­so­nal­aus­wahl und der Ein­stel­lung kom­me es nicht an, son­dern dar­auf wer Ver­trags­par­tei des Ar­beits­verhält­nis­ses sei. Es kom­me auch nicht dar­auf an, dass es für den Kläger kei­ner­lei Verände­run­gen durch den Wech­sel von der Bun­des­agen­tur zur Be­klag­ten ge­ge­ben ha­ben sol­le. Für den Kläger sei an­hand der Ar­beits­verträge deut­lich er­kenn­bar ge­we­sen dass mit dem Ar­beits­ver­trag vom 29. No­vem­ber 2010 ein neu­es Ar­beits­verhält­nis bei ei­nem an­de­rem Ar­beit­ge­ber/Träger be­gründet wor­den sei.

Die Be­fris­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses der Par­tei­en ver­s­toße auch nicht ge­gen Treu und Glau­ben. Der Be­klag­ten könne nicht un­ter­stellt wer­den, dass sie mit dem Kläger in be­wuss­tem und ge­woll­ten Zu­sam­men­wir­ken mit der mit ihr recht­lich und tatsächlich ver­bun­de­nen Bun­des­agen­tur für Ar­beit ei­nen be­fris­te­ten Ver­trag ab­ge­schlos­sen ha­be, um über die Be­fris­tungsmöglich­keit nach § 14 Abs. 2 Tz­B­fG hin­aus sach­grund­lo­se Be­fris­tun­gen an­ein­an­der­rei­hen zu können. Für den Kläger sei bei Ver­trags­schluss klar ge­we­sen, dass er nun bei ei­nem neu­en Ar­beit­ge­ber zu ver­trag­lich veränder­ten Op­tio­nen an­fan­gen würde.

Der Kläger könne sich nicht dar­auf be­ru­fen, dass sich sein An­spruch auf un­be­fris­te­te Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses un­ter dem Ge­sichts­punkt der Be­din­gungs­ver­ei­te­lung gemäß § 162 BGB er­ge­ben sol­le. Die Be­klag­te be­strei­tet, dass man dem Kläger vorsätz­lich ei­ne der­art schlech­te Be­ur­tei­lung er­teilt hat, dass er kei­nen Ar­beits­platz bei der Be­klag­ten er­hal­ten ha­be. Sie meint, un­abhängig da­von hätte der Kläger dar­le­gen müssen, dass ei­ne Kau­sa­lität zwi­schen ei­ner bes­se­ren Be­ur­tei­lung und ei­ner Ein­stel­lung durch die Be­klag­te vor­lie­ge. Er hätte kon­kret vor­tra­gen müssen, dass ei­ne bes­se­re Be­ur­tei­lung da­zu geführt hätte, dass er un­ter den bes­ten 59 Be­wer­bern an­ge­sie­delt ge­we­sen wäre. Da­zu ha­be der Kläger je­doch nichts vor­ge­tra­gen.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Vor­tra­ges der Be­klag­ten im Be­ru­fungs­ver­fah­ren wird auf die Be­ru­fungs­er­wi­de­rung vom 15. Ok­to­ber 2012 (Bl. 117 f. d. A.) ver­wie­sen.

Ergänzend wird auf das erst­in­stanz­li­che Vor­brin­gen der Par­tei­en nebst An­la­gen so­wie auf die Sit­zungs­nie­der­schrif­ten Be­zug ge­nom­men.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

I

Die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ham­burg vom 31. Mai 2012 – 22 Ca 27/12 – ist gemäß § 64 Abs. 1 und 2 b ArbGG statt­haft. Sie ist auch im Übri­gen zulässig, da sie form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den ist (§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG).

II

Die Be­ru­fung des Klägers ist je­doch un­be­gründet.

Das Ar­beits­ge­richt hat zu Recht die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Die Kla­ge ist zwar zulässig (1.), sie ist je­doch un­be­gründet (2.).

1. Die Kla­ge ist zulässig.

Bei dem Klag­an­trag han­delt es sich um ei­nen ge­gen die Be­klag­te ge­rich­te­ten Be­fris­tungs­kon­troll­an­trag nach § 17 Satz 1 Tz­B­fG. So­weit der Kläger be­an­tragt, dass das Ar­beits­verhält­nis „…als un­be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis fort­be­steht“, kommt dem kei­ne ei­genständi­ge Be­deu­tung im Sin­ne ei­ner all­ge­mei­nen Fest­stel­lungs­kla­ge nach § 256 Abs. 1 ZPO zu. Dies er­gibt die Aus­le­gung des Klag­an­trags un­ter Hin­zu­zie­hung der Kla­ge­be­gründung. Streit­ge­gen­stand ist in Be­zug auf die Be­klag­te al­lein die Kon­trol­le der im Ar­beits­ver­trag vom 29. No­vem­ber 2010 ver­ein­bar­ten Be­fris­tung. An­de­re Be­fris­tungs­tat­bestände sind in­so­weit nicht im Streit.

2. Die Kla­ge, die in­ner­halb der Frist des § 17 Satz 1 Tz­B­fG er­ho­ben ist, ist aber un­be­gründet.

Die Be­fris­tung zum 31. De­zem­ber 2011 ist nach § 14 Abs. 2 Satz 1 Tz­B­fG oh­ne Vor­lie­gen ei­nes sach­li­chen Grun­des wirk­sam. Das sog. Zu­vor­beschäfti­gungs­ver­bot des § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG ist nicht ver­letzt. Zwi­schen dem Kläger und der Be­klag­ten hat vor Ver­trags­be­ginn am 1. Ja­nu­ar 2011 kein Ar­beits­verhält­nis im Sin­ne des § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG be­stan­den.

Die Be­ru­fungs­kam­mer folgt den Ausführun­gen des Ar­beits­ge­richts im an­ge­foch­te­nen Ur­teil. Un­ter Berück­sich­ti­gung des Vor­brin­gens der Par­tei­en im Be­ru­fungs­ver­fah­ren gilt da­nach im Ein­zel­nen Fol­gen­des:

Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en hat durch den Ar­beits­ver­trag vom 29. No­vem­ber 2010 wirk­sam zum En­de der ver­ein­bar­ten Be­fris­tung zum 31. De­zem­ber 2011 sein En­de ge­fun­den.

a) Nach § 14 Abs. 2 Satz 1 Tz­B­fG ist die ka­len­dermäßige Be­fris­tung ei­nes Ar­beits­ver­tra­ges oh­ne Vor­lie­gen ei­nes sach­li­chen Grun­des bis zur Dau­er von zwei Jah­ren zulässig. Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind bei der im Ar­beits­ver­trag vom 29. No­vem­ber 2010 ver­ein­bar­ten Be­fris­tung ein­ge­hal­ten. Die Par­tei­en ha­ben ein be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis für die Zeit vom 1. Ja­nu­ar 2011 bis zum 31. De­zem­ber 2011 und da­mit für die Dau­er von ei­nem Jahr ver­ein­bart.

b) Die sach­grund­lo­se Be­fris­tung des Ar­beits­ver­tra­ges vom 29. No­vem­ber 2010 ist nicht nach § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG un­zulässig. Die Vor­beschäfti­gung des Klägers bei der Bun­des­agen­tur für Ar­beit steht dem nicht ent­ge­gen.

Ei­ne sach­grund­lo­se Be­fris­tung nach § 14 Abs. 2 Satz 1 Tz­B­fG ist nach § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG nicht zulässig, wenn mit dem­sel­ben Ar­beit­ge­ber be­reits zu­vor ein be­fris­te­tes oder un­be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis be­stan­den hat. Ar­beit­ge­ber im Sin­ne von § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG ist nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts, der die Kam­mer folgt, der Ver­trags­ar­beit­ge­ber. Dies ist die natürli­che oder ju­ris­ti­sche Per­son, die mit dem Ar­beit­neh­mer den Ar­beits­ver­trag ge­schlos­sen hat. Ein vor­her­ge­hen­der Ar­beits­ver­trag hat des­halb nur dann mit dem­sel­ben Ar­beit­ge­ber be­stan­den, wenn Ver­trags­part­ner des Ar­beit­neh­mers bei bei­den Verträgen die­sel­be natürli­che oder ju­ris­ti­sche Per­son ist (BAG vom 18. Ok­to­ber 2006 – 7 AZR 145/06 – Rn. 13 m. w. N, BA­GE 120, 34). Das Zu­vor­beschäfti­gungs­ver­bot knüpft nicht an den Beschäfti­gungs­be­trieb oder den Ar­beits­platz an (BAG vom 16 Ju­li 2008 – 7 AZR 278/07 – Rn. 13, BA­GE 127, 140). Der Ge­setz­ge­ber hat für die Zulässig­keit der sach­grund­lo­sen Be­fris­tung nicht auf die vor­he­ri­ge Beschäfti­gung in ei­nem Be­trieb oder für ei­nen Be­triebs­in­ha­ber, son­dern nur auf den recht­li­chen Be­stand ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses mit dem Ver­trags­ar­beit­ge­ber ab­ge­stellt (BAG vom 9. März 2011 – 7 AZR 657/09 – ju­ris). Dem­ge­genüber meint das LAG Köln (Ur­teil vom 09.03.2012 – 4 Sa 1184/11 – ju­ris) – und ihm fol­gend der Kläger -, wenn meh­re­re natürli­che oder ju­ris­ti­sche Per­so­nen dau­er­haft zur Führung ei­nes ge­mein­sa­men Be­trie­bes oder ei­ner ge­mein­sa­men öffent­li­chen Ein­rich­tung ver­bun­den sei­en, müss­ten sie als der­sel­be Ar­beit­ge­ber im Sin­ne des § 14 Abs. 2 Satz 1 Tz­B­fG an­zu­se­hen sein; dies gel­te auch für Job­cen­ter, die von der Bun­des­agen­tur für Ar­beit und ei­ner Stadt als ge­mein­sa­me Ein­rich­tung be­trie­ben wer­den. Das LAG Köln ar­gu­men­tiert da­mit, ei­ne sol­che ge­mein­sa­me Ver­bin­dung, die zur ge­mein­sa­men Ausübung des Di­rek­ti­ons­rechts und der Or­ga­ni­sa­ti­ons­ho­heit des Be­trie­bes oder der Ein­rich­tung führe, was schon durch die un­strei­tig ge­ge­be­ne ge­misch­te Zu­sam­men­set­zung der ein­zel­nen Teams in Be­zug auf die Ver­trags­ar­beit­ge­ber­stel­lung er­sicht­lich sei, er­leich­te­re ei­nen „flie­gen­den" Ar­beit­ge­ber­wech­sel mit der ob­jek­ti­ven Fol­ge der Um­ge­hung des § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG der­ar­tig, dass zum Schutz des Ar­beit­neh­mers vor Miss­brauch durch Be­fris­tungs­ket­ten die kom­pli­zier­te und letzt­lich dem Ar­beit­neh­mer die Dar­le­gungs-und Be­weis­last aufbürden­de Kon­struk­ti­on des Rechts­miss­brauchs den not­wen­di­gen Ar­beit­neh­mer­schutz nicht gewähr­leis­ten könne. Die­ser Auf­fas­sung ver­mag die Kam­mer nicht zu fol­gen. Wie oben aus­geführt, ist ei­ne An­knüpfung an die vor­he­ri­ge Tätig­keit des Ar­beit­neh­mers in dem Be­trieb oder für den Be­triebs­in­ha­ber im Ge­setz un­ter­blie­ben (BAG vom 18. Ok­to­ber 2006 a.a.O.; BAG vom 16. Ju­li 2008 a.a.O.). Dem­ent­spre­chend sind meh­re­re Ver­trags­ar­beit­ge­ber, die ei­nen ge­mein­sa­men Be­trieb führen, nicht der­sel­be Ar­beit­ge­ber im Sin­ne der Vor­schrift.

Vor­lie­gend führt nach § 44 d Abs. 1 SGB II zwar ei­ne Geschäftsführe­rin oder ein Geschäftsführer haupt­amt­lich die Geschäfte der ge­mein­sa­men Ein­rich­tung und übt nach § 44 d Abs. 4 SGB II ge­genüber den Ar­beit­neh­me­rin­nen und Ar­beit­neh­mern die per­so­nal- und ar­beits­recht­li­chen Be­fug­nis­se der Bun­des­agen­tur und des kom­mu­na­len Trägers so­wie die Vor­ge­setz­ten­funk­ti­on aus. Al­ler­dings sind da­von aus­drück­lich die Be­fug­nis­se zur Be­gründung und Be­en­di­gung der mit den Ar­beit­neh­mer/in­nen be­ste­hen­den Rechts­verhält­nis­se aus­ge­nom­men wor­den. Die­se ver­blei­ben bei den Trägern, die die ge­mein­sa­me Ein­rich­tung Job­cen­ter führen. Die Be­klag­te kann das von ihr zu stel­len­de Per­so­nal auch an­der­wei­tig re­kru­tie­ren und nicht nur aus den (ge­misch­ten) Teams des Job­cen­ters (vgl. auch Stel­len­aus­schrei­bung Anl. K 5). Da­mit geht der Ge­setz­ge­ber des SGB II von meh­re­ren Ver­trags­ar­beit­ge­bern, die die ge­mein­sa­me Ein­rich­tung führen, und nicht nur von ei­nem ein­heit­li­chen Ver­trags­ar­beit­ge­ber aus.

Die Vor­beschäfti­gung des Klägers bei der Bun­des­agen­tur für Ar­beit, ei­nem an­de­ren Ver­trags­ar­beit­ge­ber, steht der sach­grund­lo­sen Be­fris­tung des Ver­tra­ges der Par­tei­en vom 29. No­vem­ber 2010 da­her nicht ent­ge­gen.

c) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klägers er­gibt sich aus dem Um­stand, dass im Ar­beits­ver­trag der Par­tei­en ei­ne Fi­nan­zie­rung durch Bun­des­mit­tel erwähnt ist, nicht, dass die Par­tei­en da­mit ei­ne sach­grund­lo­se Be­fris­tung aus­sch­ließen woll­ten.

Wird im Ar­beits­ver­trag ein Sach­grund für die Be­fris­tung an­ge­ge­ben, er­weist sich die­ser aber nicht als tragfähig, ist der Ar­beit­ge­ber grundsätz­lich nicht dar­an ge­hin­dert, die Be­fris­tung auf ei­nen an­de­ren Sach­grund oder auf § 14 Abs. 2 Tz­B­fG zu stützen (Ar­nold/Gräfl/Im­ping, Tz­B­fG, 1. Auf­la­ge 2007, § 14 Tz­B­fG Rn. 26 m. w. N).

Die Ar­beits­ver­trags­par­tei­en können aus­drück­lich oder kon­klu­dent ver­ein­ba­ren, dass die Be­fris­tung nur auf ei­nen be­stimm­ten Sach­grund gestützt und an­de­re Recht­fer­ti­gungs­gründe für die Be­fris­tung aus­ge­schlos­sen sein sol­len. Ein sol­cher Aus­schluss kann auch dann an­ge­nom­men wer­den, wenn ein ein­schlägi­ger Ta­rif­ver­trag ein Zi­tier­ge­bot des ein­schlägi­gen Sach­grun­des for­dert (BAG, Ur­teil vom 29.06.2011 – 7 AZR 774/09 – NZA 2011, 2484). Ein kon­klu­den­ter Aus­schluss des sach­grund­lo­sen Be­fris­tungsmöglich­keit kommt dann in Be­tracht, wenn der Ar­beit­neh­mer die Erklärung des Ar­beit­ge­bers so ver­ste­hen darf, dass die Be­fris­tung aus­sch­ließlich auf ei­nen be­stimm­ten Sach­grund gestützt und von des­sen Be­ste­hen abhängen soll (Ar­nold/Gräfl/Im­ping, Tz­B­fG, 1. Auf­la­ge 2007, § 14 Tz­B­fG Rn. 28). Da­zu reicht al­lein die An­ga­be ei­nes Sach­grun­des für die Be­fris­tung im Ar­beits­ver­trag nicht aus (BAG, Ur­teil vom 29.06.2011 a.a.O.; Ar­nold/Gräfl/Im­ping Tz­B­fG a.a.O. Rn. 28 m.w.N). So verhält es sich hier. Der Be­klag­ten ist es nicht ver­wehrt, sich trotz der An­ga­be des Sach­grun­des der Haus­halts­mit­tel­be­fris­tung im Ar­beits­ver­trag auf die Möglich­keit der sach­grund­lo­sen Be­fris­tung gemäß § 14 Abs. 2 Tz­B­fG zu be­ru­fen. Es gibt kei­ne wei­te­ren An­halts­punk­te dafür, dass die Be­fris­tung mit die­sem Sach­grund „ste­hen und fal­len“ soll. Der Kläger hat zu et­wai­gen An­halts­punk­ten kei­ner­lei Tat­sa­chen vor­ge­tra­gen. Auch der zwi­schen den Par­tei­en gel­ten­de Ta­rif­ver­trag (TV-L) enthält (ins­be­son­de­re in § 30 TV-L) kein Zi­tier­ge­bot des Sach­grun­des im Sin­ne der oben zi­tier­ten Recht­spre­chung des BAG, der zu ei­ner an­de­ren Be­wer­tung führen würde.

d) Die sach­grund­lo­se Be­fris­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses der Par­tei­en für das Jahr 2011 stellt sich nach Auf­fas­sung der Kam­mer auch nicht als rechts­miss­bräuch­lich dar. Die Be­klag­te hat die vom Ge­setz­ge­ber eröff­ne­te Möglich­keit zum Ab­schluss von sach­grund­los be­fris­te­ten Verträgen nicht ent­ge­gen dem Grund­satz von Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) oder ent­ge­gen den uni­ons­recht­li­chen Vor­ga­ben um­gan­gen.

Ein Ver­trags­part­ner darf ei­ne an sich recht­lich mögli­che Ge­stal­tung nicht in ei­ner mit Treu und Glau­ben un­ver­ein­ba­ren Wei­se nur da­zu ver­wen­den, sich zum Nach­teil des an­de­ren Ver­trags­part­ners Vor­tei­le zu ver­schaf­fen, die nach dem Zweck der Norm und des Rechts­in­sti­tuts nicht vor­ge­se­hen sind. Auch die Aus­nut­zung der durch das Teil­zeit- und Be­fris­tungs­ge­setz vor­ge­se­he­nen Ge­stal­tungsmöglich­kei­ten kann un­ter be­stimm­ten Vor­aus­set­zun­gen rechts­miss­bräuch­lich sein, et­wa wenn meh­re­re recht­lich und tatsächlich ver­bun­de­ne Ver­trags­ar­beit­ge­ber in be­wuss­tem und ge­woll­ten Zu­sam­men­wir­ken auf­ein­an­der­fol­gen­de be­fris­te­te Ar­beits­verträge mit ei­nem Ar­beit­neh­mer aus­sch­ließlich des­halb schließen, um auf die­se Wei­se über die nach § 14 Abs. 2 Tz­B­fG vor­ge­se­he­nen Be­fris­tungsmöglich­kei­ten hin­aus sach­grund­lo­se Be­fris­tun­gen an­ein­an­der­rei­hen zu können (BAG, Ur­teil vom 9. März 2011 – 7 AZR 657/09 – ju­ris).

Bei der Be­ur­tei­lung ei­nes et­wai­gen Rechts­miss­brauchs ha­ben die na­tio­na­len Ge­rich­te da­bei auch uni­ons­recht­li­che Vor­ga­ben, ins­be­son­de­re die der Richt­li­nie 1999/70/EG des Ra­tes vom 28.06.1999 (Be­fris­tungs­richt­li­nie) zu der EGB-UN­ICE­CEEP-Rah­men­ver­ein­ba­rung über be­fris­te­te Ar­beits­verträge vom 18.03.1999 (Rah­men­ver­ein­ba­rung) zu be­ach­ten (BAG, Ur­teil vom 9. März 2011 – 7 AZR 657/09 – ju­ris).

Un­ter An­wen­dung die­ser Grundsätze hat sich die Be­klag­te nach Auf­fas­sung der Kam­mer durch den Ab­schluss des sach­grund­los be­fris­te­ten Ar­beits­ver­tra­ges vom 29. No­vem­ber 2010 (Anl. K 4) mit dem Kläger kei­ne Vor­tei­le ver­schafft, die mit dem Zweck der Norm nicht mehr ver­ein­bar sind. Selbst wenn da­von aus­zu­ge­hen ist, der Ver­trag mit der Be­klag­ten sei nur we­gen des da­mit ver­folg­ten Zie­les, den Kläger wei­ter auf dem­sel­ben Ar­beits­platz ein­zu­set­zen, d. h. ihn wie­der im team.ar­beit.ham­burg mit dem­sel­ben Tätig­keits­be­reich zu be­trau­en, ge­schlos­sen wor­den, ist nicht hin­rei­chend er­sicht­lich, dass der Wech­sel der Ver­trags­ar­beit­ge­be­rin aus­sch­ließlich des­halb er­folg­te, um das Zu­vor­beschäfti­gungs­ver­bot des § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG zu um­ge­hen.

Die Bil­dung der AR­GE und an­sch­ließend des team.ar­beit.ham­burg (§ 44 b SGB II, neu ge­fasst durch Be­kannt­ma­chung vom 13.5.2011) dien­te nicht da­zu das Be­fris­tungs­recht zu um­ge­hen. Die Gründung der AR­GE bzw. des team.ar­beit.ham­burg be­ruh­te auf ei­ner ge­setz­li­chen Vor­ga­be, die ei­ne Be­tei­li­gung ver­schie­de­ner Recht­sträger an ei­ner ge­mein­sa­men Ein­rich­tung vor­sieht. Die sich dar­aus er­ge­be­nen Ge­stal­tungsmöglich­kei­ten im Hin­blick auf den Ab­schluss be­fris­te­ter Ar­beits­verträge hat die Be­klag­te im In­ter­es­se der Fle­xi­bi­lität ge­nutzt. Sie hat sich je­doch noch in­ner­halb des Norm­zwecks be­wegt (im Er­geb­nis so auch LAG Meck­len­burg-Vor­pom­mern, Ur­teil vom 12. Ok­to­ber 2011 – 2 Sa 91/11 – ju­ris; LAG Köln, Ur­teil vom 2. De­zem­ber 2011 – 10 Sa 1229/10, ju­ris).

In dem vor­lie­gend zu prüfen­den Ein­zel­fall dien­te der Ab­schluss des be­fris­te­ten Ar­beits­ver­tra­ges der Par­tei­en vom 29. No­vem­ber 2010 nach Auf­fas­sung der Kam­mer nicht da­zu, das Be­fris­tungs­recht zu um­ge­hen. Zwar lie­gen mit der Be­klag­ten und der Bun­des­agen­tur für Ar­beit meh­re­re recht­lich und tatsächlich durch § 44 b SGB II ver­bun­de­ne Ar­beit­ge­ber vor. Auch spricht die Aus­ge­stal­tung und die Or­ga­ni­sa­ti­on des team.ar­beit.ham­burg durch die Träger gemäß § 44 b Abs. 2 SGB II und ins­be­son­de­re auch § 44 d (vor al­lem Abs. 1 und Abs. 4) SGB II für ein be­wuss­tes und ge­woll­tes Zu­sam­men­wir­ken bei der ge­genüber dem Kläger ge­trof­fe­nen Per­so­nal­ent­schei­dung. Je­doch lie­gen nach Auf­fas­sung der Kam­mer aus­rei­chen­de In­di­zi­en vor, die ge­gen ei­ne aus­sch­ließli­che Ab­sicht, den § 14 Abs. 2 Tz­B­fG zu um­ge­hen, bei der An­ein­an­der­rei­hung der be­fris­te­ten Ar­beits­verträge zwi­schen dem Kläger und der Bun­des­agen­tur für Ar­beit ei­ner­seits und der Be­klag­ten an­de­rer­seits spre­chen.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klägers wi­der­spricht der Ab­schluss ei­nes wei­te­ren be­fris­te­ten Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses mit der Be­klag­ten nicht von vorn­her­ein der Ziel­stel­lung des Be­fris­tungs­rechts. Zwar soll das un­be­fris­te­te Ar­beits­verhält­nis nach dem Wil­len des Ge­setz­ge­bers aus so­zi­al­po­li­ti­schen Gründen der Nor­mal­fall für ei­ne Beschäfti­gung sein (BT-Druck­sa­che 14/4374, Sei­te 12; vgl. auch EuGH, Ur­teil vom 10. März 2011 – C-109/09 – [Deut­sche Luft­han­sa] Rn. 30, NZA 2011, 397; BAG vom 17.11.2010 – 7 AZR 443/09 (A) – NZA 2011,34). Den­noch kann ei­ne be­fris­te­te Beschäfti­gung für vie­le Ar­beit­neh­mer ei­ne Al­ter­na­ti­ve zur Ar­beits­lo­sig­keit und zu­gleich ei­ne Brücke zur Dau­er­beschäfti­gung sein, weil be­fris­te­te Ar­beits­verträge häufig in un­be­fris­te­te Ar­beits­verträge münden (BT-Druck­sa­che 14/4374, Sei­te 14). Vor­lie­gend bot der Wech­sel des Ar­beit­ge­bers dem Kläger ei­ne neue Chan­ce auf ein un­be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis zu geänder­ten und bes­se­ren Ver­trags­be­din­gun­gen.

Für den Kläger war klar er­kenn­bar, dass ihm auf Ar­beit­ge­ber­sei­te ein an­de­rer Ver­trags­part­ner zu­ge­ord­net wur­de. Dafür spricht, dass sich die ver­trag­li­chen Ge­stal­tun­gen des zwi­schen dem Kläger und der Be­klag­ten ei­ner­seits und des zwi­schen dem Kläger und der Bun­des­agen­tur für Ar­beit an­de­rer­seits ge­schlos­se­nen Ar­beits­ver­trags er­heb­lich un­ter­schie­den. So hat der Kläger mit der Be­klag­ten ei­ne In-Be­zug­nah­me des TV-L so­wie die Möglich­keit ei­ner zusätz­li­chen Al­ters- und Hin­ter­blie­be­nen­ver­sor­gung nach den für Ar­beit­neh­me­rin­nen und Ar­beit­neh­mer der FHH gel­ten­den ge­setz­li­chen Be­stim­mun­gen ver­ein­bart (§ 5). Mit der Bun­des­agen­tur für Ar­beit hat er die An­wen­dung des TV-BA, aber kei­ne zusätz­li­che Al­ters-und Hin­ter­blie­be­nen­ver­sor­gung ver­ein­bart (Anl. K 2). Darüber hin­aus war er bei der Bun­des­agen­tur in Voll­zeit und bei der Be­klag­ten mit ei­ner Wo­chen­ar­beits­zeit von 34 St­un­den in Teil­zeit beschäftigt (§ 1 Abs. 3 des Ar­beits­ver­tra­ges der Par­tei­en, Anl. K 4).

Die Be­klag­te hat sich im Ar­beits­ver­trag vom 29. No­vem­ber 2010 das Recht vor­be­hal­ten, dem Kläger ei­ne an­de­re Beschäfti­gung zu über­tra­gen. Dem­ent­spre­chend hätte der Kläger ge­ge­be­nen­falls auch auf ei­ner frei­en Stel­le im Be­reich der Ver­wal­tung der Frei­en und Han­se­stadt Ham­burg ein­ge­setzt wer­den können bzw. sich er­folg­reich dar­auf be­wer­ben können. Das Ar­beits­verhält­nis mit der Be­klag­ten hätte zu ei­ner Brücke in ei­ne Dau­er­beschäfti­gung wer­den können. Das gilt un­abhängig da­von, auf wel­chem Ar­beits­platz der Kläger bei Ver­trags­schluss tatsächlich tätig war. Da­durch min­dern sich sei­ne Chan­cen auf ein un­be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis nicht. Nach dem Zweck des Be­fris­tungs­rechts ist es nicht ge­bo­ten, dass der Ar­beit­ge­ber dem Ar­beit­neh­mer auch ei­nen neu­en Ar­beits­platz zu­weist, dass al­so die Be­klag­te bei­spiels­wei­se ei­nen an­de­ren Mit­ar­bei­ter aus ih­rer Ver­wal­tung im team.ar­beit.ham­burg ein­setzt, während der Kläger wie­der­um des­sen Tätig­keit über­nimmt (LAG Meck­len­burg-Vor­pom­mern vom 12. Ok­to­ber 2011 – 2 Sa 91/11).

Auch dar­aus, dass im Ar­beits­ver­trag der Par­tei­en – ne­ben den oben ge­nann­ten un­ter­schied­li­chen Ver­trags­ge­stal­tun­gen in den Verträgen mit der Bun­des­agen­tur und der Be­klag­ten - die Höchst­be­fris­tungs­dau­er des § 14 Abs. 2 Satz 1 Tz­B­fG von zwei Jah­ren nicht aus­geschöpft wur­de, er­gibt sich, dass nicht aus­sch­ließli­cher Grund für den Ver­trags­schluss der Par­tei­en ei­ne rechts­miss­bräuch­li­che Aus­nut­zung der durch § 14 Abs. 2 Tz­B­fG eröff­ne­ten Ge­stal­tungsmöglich­kei­ten war. Wie das Ar­beits­ge­richt zu­tref­fend ausführt, hätte es, wenn es den Trägern der staat­li­chen Pflich­ten nach dem SGB II ziel­ge­rich­tet dar­um ge­gan­gen wäre, den Kläger dau­er­haft in be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis­ses zu beschäfti­gen, na­he­ge­le­gen, ei­ne Ver­ein­ba­rung ei­ner zweijähri­gen Be­fris­tung un­ter Be­ru­fung auf § 14 Abs. 2 Tz­B­fG zu ver­ein­ba­ren.

Hin­zu kommt, dass es sich bei dem Tätig­keits­be­reich, den der Kläger in­ner­halb der AR­GE bzw. des team.ar­beit.ham­burg ausübt, nicht um ei­nen ei­ge­nen Beschäfti­gungs­be­reich der Be­klag­ten han­delt, son­dern die­se le­dig­lich ne­ben der Bun­des­agen­tur für Ar­beit als Träger an der ge­mein­sa­men Ein­rich­tung be­tei­ligt ist. Mit der wei­te­ren Be­fris­tung der An­stel­lung des Klägers soll­te da­her kein ei­ge­ner Beschäfti­gungs­be­darf der Be­klag­ten ge­deckt wer­den, wie et­wa bei dem Ein­satz von be­fris­tet wei­ter­beschäftig­ten Leih­ar­beit­neh­mern beim Beschäfti­gungs­ar­beit­ge­ber. Da­her ist vor­lie­gend schon un­ter die­sem Ge­sichts­punkt nicht von der Kon­stel­la­ti­on aus­zu­ge­hen, in der der bis­he­ri­ge Ar­beit­ge­ber - trotz be­ste­hen­dem ei­ge­nen Beschäfti­gungs­be­darfs - sich ei­nes Drit­ten be­dient, um das An­schluss­be­fris­tungs­ver­bot nach § 14 Abs. 2 Tz­B­fG zu um­ge­hen (im Er­geb­nis so auch LAG Meck­len­burg-Vor­pom­mern, Ur­teil vom 12. Ok­to­ber 2011 – 2 Sa 91/11 – ju­ris; LAG Köln, Ur­teil vom 2. De­zem­ber 2011 – 10 Sa 1229/10, ju­ris).

Die Be­klag­te hat sich da­nach im Hin­blick auf den Ab­schluss be­fris­te­ter Ar­beits­verträge, die sie im In­ter­es­se ih­rer Fle­xi­bi­lität ge­nutzt hat, noch in­ner­halb des Norm­zwecks be­wegt.

Der Ge­setz­ge­ber hat die zulässi­ge Be­fris­tungshöchst­dau­er nicht in der Per­son des Ar­beit­neh­mers, son­dern in der Per­son des Ar­beit­ge­bers be­grenzt. Der Ar­beit­neh­mer hat kei­nen An­spruch dar­auf, nach ei­ner ge­wis­sen Beschäfti­gungs­zeit in be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis­sen nun­mehr un­be­fris­tet beschäftigt zu wer­den. Er muss da­mit rech­nen, dass sich nach ei­ner bis zu zweijähri­gen be­fris­te­ten Beschäfti­gung oh­ne Sach­grund oh­ne ei­ne wei­te­re sach­grund­lo­se Be­fris­tung bei ei­nem an­de­ren Ar­beit­ge­ber oder ei­ne Be­fris­tung mit Sach­grund bei dem bis­he­ri­gen Ar­beit­neh­mer an­sch­ließt. Dies kann ge­ge­be­nen­falls zu mehrjähri­gen Be­fris­tungs­ket­ten führen (LAG Meck­len­burg-Vor­pom­mern vom 12. Ok­to­ber 2011 a.a.O.).

Et­was an­de­res er­gibt sich auch nicht aus den Vor­ga­ben des EuGH in dem Ur­teil in Sa­chen Kücük (EuGH, Ur­teil vom 26. Ja­nu­ar 2012 – Rs. C-586/10 – NZA 2012, 135). Da­nach gibt der EUGH den zuständi­gen Stel­len der Mit­glied­staa­ten auf, ei­ne Miss­brauchs­kon­trol­le durch­zuführen und „stets al­le Umstände des Ein­zel­fal­les zu prüfen und da­bei na­ment­lich die Zahl der mit der­sel­ben Per­son oder zur Ver­rich­tung der glei­chen Ar­beit ge­schlos­se­nen auf­ein­an­der­fol­gen­den be­fris­te­ten Verträge zu berück­sich­ti­gen, um aus­zu­sch­ließen, dass Ar­beit­ge­ber miss­bräuch­lich auf be­fris­te­te Ar­beits­verträge oder –verhält­nis­se zurück­grei­fen, mögen die­se auch au­gen­schein­lich zur De­ckung ei­nes Ver­tre­tungs­be­darfs ge­schlos­sen wor­den sein“ (EuGH, Ur­teil vom 26. Ja­nu­ar 2012 – Rs. C-586/10 – Rn. 40, NZA 2012, 135). Dies spielt vor­lie­gend kei­ne Rol­le, da es in dem dor­ti­gen Ver­fah­ren um die wie­der­hol­te Be­fris­tung aus sach­li­chem Grund ging (ständi­ger Ver­tre­tungs­be­darf) bzw. geht. Die Be­klag­te stützt sich je­doch auf ei­ne sach­grund­lo­se Be­fris­tung. Im Übri­gen lie­gen, wie oben aus­geführt, be­son­de­re Umstände des Ein­zel­fal­les vor, die dar­auf hin­deu­ten, dass die hier gewähl­te er­neu­te Be­fris­tung ge­ra­de nicht aus­sch­ließlich mit dem Zweck er­folg­te, sich miss­bräuch­lich ei­ne wei­ter­ge­hen­de Be­fris­tungsmöglich­keit zu schaf­fen.

Die Art der vom Kläger aus­geübten Tätig­keit spielt für die recht­li­che Be­ur­tei­lung kei­ne Rol­le.

Ins­ge­samt ist da­mit nicht er­kenn­bar, dass die Be­klag­te das An­schluss­ver­bot des § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG plan­voll um­ge­hen woll­te.

e) Der An­spruch des Klägers auf ei­ne un­be­fris­te­te Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses bei der Be­klag­ten folgt auch nicht aus dem Ge­sichts­punkt der Be­din­gungs­ver­ei­te­lung gemäß § 162 BGB. Da­nach gilt ei­ne Be­din­gung dann als ein­ge­tre­ten, wenn de­ren Ein­tritt von der Par­tei, zu de­ren Nach­teil er ge­rei­chen würde, wi­der Treu und Glau­ben ver­hin­dert wird.

Der Kläger hat auch im Be­ru­fungs­ver­fah­ren nicht aus­rei­chend dar­ge­legt, dass er un­ter Zu­grun­de­le­gung der bes­se­ren An­lass­be­ur­tei­lung tatsächlich auf ei­ne der 59 frei­en Stel­len ein­ge­stellt wor­den wäre.

§ 162 Abs. 1 BGB fin­giert ei­nen tatsächlich un­ter­blie­be­nen Be­din­gungs­ein­tritt, der treu­wid­rig ver­hin­dert wur­de. Ei­ne treu­wid­rig ver­ur­sach­te Ver­hin­de­rung ist dann wie ein Ein­tre­ten der Be­din­gung zu be­han­deln. Bei der Vor­schrift han­delt es sich nicht um ei­ne Stra­fe für treu­wid­ri­ges Ver­hal­ten, son­dern le­dig­lich um die Durch­set­zung des im be­ding­ten Geschäft aus­ge­drück­ten Re­ge­lungs­wil­lens der Par­tei­en (LAG Hamm vom 24. No­vem­ber 2004 – 3 Sa 1325/04 – AuA 2005,236). Dar­aus folgt, wie das Ar­beits­ge­richt zu­tref­fend ausführt, dass es im Rah­men des § 162 BGB nicht aus­reicht, zu be­haup­ten, dass der Kläger auf­grund der bes­se­ren Be­ur­tei­lung ein­ge­stellt wor­den wäre. Der Kläger ist viel­mehr dar­le­gungs­be­las­tet für die Kau­sa­lität zwi­schen der bes­se­ren Be­ur­tei­lung und der Ein­stel­lung durch die Be­klag­te. Er hätte folg­lich kon­kret dar­le­gen müssen, dass die ihm zu­ge­sag­te bes­se­re Be­ur­tei­lung da­zu geführt hätte, dass er un­ter den bes­ten 59 Be­wer­bern an­ge­sie­delt ge­we­sen wäre und folg­lich – da die Be­klag­te als öffent­li­cher Ar­beit­ge­ber der Bes­ten­aus­le­se un­ter­liegt – zu ei­ner si­che­ren Ein­stel­lung des Klägers geführt hätte. Hier­zu fehlt es an ei­nem kon­kre­ten Vor­trag des Klägers. Der Kläger hat we­der dar­ge­legt, an wel­cher Po­si­ti­on er stand noch wie vie­le gleich bzw. bes­ser oder schlech­ter ge­eig­ne­te Be­wer­ber vor­han­den wa­ren. In­so­fern dem Kläger hierfür die not­wen­di­gen Er­kennt­nis­se aus dem Be­reich der Be­klag­ten ge­fehlt hätten, et­wa die Be­ur­tei­lung der Mit­be­wer­ber, hätten die­se In­for­ma­tio­nen ge­ge­be­nen­falls mit­tels ei­nes Aus­kunfts­an­spruchs von der Be­klag­ten be­schafft wer­den können.

Nach al­lem war die Be­ru­fung des Klägers zurück­zu­wei­sen.

III

Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

IV

Die Kam­mer hat die Re­vi­si­on zu­ge­las­sen, da die Rechts­sa­che grundsätz­li­che Be­deu­tung hat und die Kam­mer von der Ent­schei­dung des LAG Köln vom 9. März 2012 (4 Sa 1184/11) ab­weicht (§ 72 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ArbGG).