LAG Köln, Ur­teil vom 15.10.2015, 7 Sa 532/15

Te­nor:

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Köln vom 24.03.2015 in Sachen14 Ca 6837/14 wird kos­ten­pflich­tig zurück­ge­wie­sen.

Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten um die Wirk­sam­keit der Be­fris­tung ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses für die Zeit bis zum 31.08.2014.

We­gen des Sach- und Streit­stan­des in ers­ter In­stanz, we­gen der erst­in­stanz­lich zur Ent­schei­dung ge­stell­ten Sach­anträge und we­gen der Gründe, die die 14. Kam­mer des Ar­beits­ge­richts Köln da­zu be­wo­gen ha­ben, der Ent­fris­tungs­kla­ge der Kläge­rin statt­zu­ge­ben, wird auf das an­ge­grif­fe­ne Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Köln vom 24.03.2015 Be­zug ge­nom­men.

Das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts wur­de der Be­klag­ten am 07.05.2015 zu­ge­stellt. Die Be­klag­te hat ge­gen die­ses Ur­teil am 21.05.2015 Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se am 07.07.2015 be­gründet.

Die Be­klag­te ist der Auf­fas­sung, dass die mit Verlänge­rungs­ver­trag vom 10.12.2013 vor­ge­nom­me­ne streit­ge­genständ­li­che Be­fris­tung des
Ar­beits­verhält­nis­ses der Par­tei­en auf den 31.08.2014 durch den Be­fris­tungs­grund des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Tz­B­fG sach­lich ge­recht­fer­tigt sei. Dies ha­be das Ar­beits­ge­richt in sei­ner Ent­schei­dung zu Un­recht of­fen ge­las­sen. Un­strei­tig ha­be die Auf­le­gung des Fonds Heim­er­zie­hung ei­nen vorüber­ge­hend erhöhten Beschäfti­gungs­be­darf her­vor­ge­ru­fen, der je­doch nur bis zum En­de der Fonds-Lauf­zeit am 31.12.2016 (be­tref­fend die B D ), bzw. 31.12.2017 (be­tref­fend die ehe­ma­li­ge D ) zeit­lich be­grenzt sei. Die Be­fris­tungs­dau­er müsse mit der Dau­er des erhöhten Beschäfti­gungs­be­darfs nicht übe­rein­stim­men, son­dern könne auch hin­ter die­ser zurück­blei­ben, z. B. um sich die Möglich­keit ei­nes späte­ren Per­so­nal­aus­tauschs of­fen zu hal­ten. Zwar sei zum Zeit­punkt der Be­fris­tungs­verlänge­rung ein ge­ne­rell stei­gen­der Per­so­nal­be­darf ein­ge­plant ge­we­sen. Dem ha­be je­doch die Über­nah­me von 10 Aus­zu­bil­den­den des Aus­bil­dungs­jahr­gangs 2011 zum Ju­li 2014 ge­genüber ge­stan­den. So­weit darüber hin­aus in der Geschäfts­stel­le Fonds Heim­er­zie­hung Ar­beits­verträge von be­fris­tet Beschäftig­ten verlängert wor­den sei­en, sei die Aus­wahl nach Eig­nung, Leis­tung und Befähi­gung er­folgt.

Die Be­klag­te wen­det sich fer­ner da­ge­gen, dass das Ar­beits­ge­richt in der streit­ge­genständ­li­chen Be­fris­tung ei­nen in­sti­tu­tio­nel­len Rechts­miss­brauch ge­se­hen ha­be. Das Ar­beits­ge­richt ha­be da­bei die Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zum in­sti­tu­tio­nel­len Rechts­miss­brauch feh­ler­haft
an­ge­wen­det. So ha­be das Bun­des­ar­beits­ge­richt bei ei­ner Be­fris­tungs­ge­samt­dau­er von 7 Jah­ren und 9 Mo­na­ten bei ei­ner drei­ma­li­gen Be­fris­tungs­verlänge­rung noch kei­nen in­sti­tu­tio­nel­len Rechts­miss­brauch fest­stel­len können. Auch lie­ge kein Fall vor, in de­nen ei­ne Viel­zahl sehr kurz­fris­ti­ger ta­ge- oder wo­chen­wei­ser Be­fris­tung an­ein­an­der­ge­reiht wor­den sei­en.

Die Be­klag­te und Be­ru­fungskläge­rin be­an­tragt nun­mehr, 

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Köln vom 24.03.2015, Ak­ten­zei­chen 14 Ca 6837/14, ab­zuändern und die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Kläge­rin und Be­ru­fungs­be­klag­te be­an­tragt, 

die Be­ru­fung der Be­klag­ten zurück­zu­wei­sen. 

Die Kläge­rin ist der Auf­fas­sung, dass das Ar­beits­ge­richt Köln zu Recht dar­auf ab­ge­stellt ha­be, dass die ver­ein­bar­te Be­fris­tungs­dau­er 2,65 bzw. 3,5 Jah­re hin­ter der Lauf­zeit der bei­den Fonds Heim­er­zie­hung zurück­blei­be und die Be­klag­te nicht kon­kret vor­ge­tra­gen ha­be, wie sich die Ein­stel­lungs­ver­pflich­tung von Aus­zu­bil­den­den auf den Beschäfti­gungs­be­darf aus­wir­ke und wel­che Pro­gno­se der ver­ein­bar­ten Be­fris­tung zu­grun­de ge­le­gen ha­be. Fer­ner ha­be das Ar­beits­ge­richt zu Recht bemängelt, dass es am kon­kre­ten Vor­trag zu den ge­ge­be­nen­falls während der Fonds­lauf­zeit un­ter­schied­li­chen per­so­nel­len Be­dar­fen ge­fehlt ha­be.

Das Ar­beits­ge­richt ha­be zu­tref­fend auch ei­nen in­sti­tu­tio­nel­len Rechts­miss­brauch in der strei­ti­gen Be­fris­tung ge­se­hen. Da­bei ha­be es ge­ra­de nicht auf die Ge­samt­dau­er und die An­zahl der be­fris­te­ten Verträge ab­ge­stellt, son­dern auf die wei­te­ren Umstände des Ein­zel­falls. Die­se sei­en vor­lie­gend da­durch ge­prägt, dass die Be­klag­te den ver­meint­li­chen Be­fris­tungs­grund des erhöhten Beschäfti­gungs­be­darfs da­zu miss­braucht ha­be, das Kündi­gungs­schutz­ge­setz zu um­ge­hen und sich durch die weit hin­ter dem erhöhten Beschäfti­gungs­be­darf zurück­blei­ben­de
Be­fris­tungs­dau­er ei­nen Per­so­nal­aus­tausch un­ter ver­meint­li­chen Eig­nungs- und Leis­tungs­ge­sichts­punk­ten zu ermögli­chen.

Auf den vollständi­gen In­halt der Be­ru­fungs­be­gründungs­schrift der Be­klag­ten und der Be­ru­fungs­er­wi­de­rungs­schrift der Kläge­rin wird Be­zug ge­nom­men.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Köln vom 24.03.2015 ist zulässig. Die Be­ru­fung ist gemäß § 64 Abs. 2 c) ArbGG statt­haft. Sie wur­de auch nach Maßga­be der in § 66 Abs. 1 ArbGG ent­hal­te­nen Re­geln form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet.

II. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten konn­te je­doch kei­nen Er­folg ha­ben. Die strei­ti­ge Be­fris­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses der Kläge­rin zum 31.08.2014 ist nicht durch den Sach­grund ei­nes vorüber­ge­hen­den Beschäfti­gungs­mehr­be­darfs im Sin­ne von § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Tz­B­fG ge­deckt. Ist die Be­fris­tung so­mit rechts­un­wirk­sam, so gilt gemäß § 16 Satz 1 Tz­B­fG der be­fris­te­te Ar­beits­ver­trag als auf un­be­stimm­te Zeit ge­schlos­sen. Die Kläge­rin hat die Un­wirk­sam­keit der Be­fris­tung auch im Sin­ne von § 17 Tz­B­fG durch recht­zei­ti­ge Kla­ge­er­he­bung gel­tend ge­macht.

1. Der Sach­grund des § 14 Abs. 1 Satz 2 Tz­B­fG setzt die Pro­gno­se vor­aus, dass der be­trieb­li­che Be­darf an der Ar­beits­leis­tung, um des­sen Wil­len der Ar­beits­ver­trag ab­ge­schlos­sen wird, nicht für ei­nen un­be­stimm­ten Zeit­raum dau­er­haft be­steht, son­dern nur vorüber­ge­hen­der Na­tur und dem­nach zeit­lich be­grenzt ist (BAG vom 20.02.2008, 7 AZR 950/06, AP Nr.45 zu § 14 Tz­B­fG; BAG vom 29.07.2009, 7 AZR 907/07, AP Nr.65 zu § 14 Tz­B­fG). Maßgeb­lich ist die Pro­gno­se, wie sie sich im Zeit­punkt des Ab­schlus­ses des be­fris­te­ten Ar­beits­ver­tra­ges dar­stellt.

Vor­lie­gend soll­te die Kläge­rin zur Mit­ar­beit in dem so­ge­nann­ten Fonds Heim­er­zie­hung beschäftigt wer­den. Der Fonds Heim­er­zie­hung war je­doch für ei­ne nur be­grenz­te Lauf­zeit auf­ge­legt wor­den, nämlich für die Zeit bis zum 31.12.2016, so­weit die Heim­er­zie­hung in der B D be­trof­fen war, und bis zum 31.12.2017, so­weit es um die Heim­er­zie­hung in der ehe­ma­li­gen D ging. Die Be­klag­te hat so­mit auf den ers­ten Blick plau­si­bel dar­ge­legt, dass sich die Mit­ar­beit der Kläge­rin an den Auf­ga­ben des Fonds Heim­er­zie­hung auf ei­nen Beschäfti­gungs­be­darf be­zog, der sei­ner Na­tur nach vor­aus­seh­bar nur von be­grenz­ter Dau­er sein würde.

2. Al­ler­dings fällt auf, dass die Beschäfti­gung der Kläge­rin bei der Be­klag­ten, so­weit sie sich auf die Mit­ar­beit im Fonds Heim­er­zie­hung be­zog, zunächst vom 01.08.2013 bis 31.01.2014 be­fris­tet war und dann durch den hier streit­ge­genständ­li­chen Ver­trag vom 10.12.2013 um nur 7 Mo­na­te bis zum 31.08.2014 verlängert wur­de. Dem­ge­genüber er­streck­te sich die Lauf­zeit des Fonds Heim­er­zie­hung min­des­tens bis zum 31.12.2016, so­weit die Heim­er­zie­hung in der ehe­ma­li­gen D be­trof­fen war, so­gar bis zum 31.12.2017. Selbst wenn man auf das frühe­re die­ser bei­den Da­ten ab­stellt, so mach­te die Lauf­zeit des der Kläge­rin am 10.12.2013 zu­ge­bil­lig­ten be­fris­te­ten Ver­tra­ges ge­ra­de ein­mal 20 % der ver­blei­ben­den Min­dest­dau­er des durch den Fonds Heim­er­zie­hung her­vor­ge­ru­fe­nen erhöhten Beschäfti­gungs­be­dar­fes aus.

a. Nach jahr­zehn­ter­lan­ger ständi­ger höchst­rich­ter­li­cher Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts galt je­doch für den Be­fris­tungs­grund des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Tz­B­fG die Vor­aus­set­zung, dass im Zeit­punkt des Ver­trags­schlus­ses mit ei­ni­ger Si­cher­heit die Pro­gno­se ge­stellt wer­den konn­te, dass für die Beschäfti­gung des be­fris­tet ein­ge­stell­ten Ar­beit­neh­mers über das Ver­trags­en­de hin­aus kein Be­darf mehr be­ste­hen würde (BAG vom 11.02.2004, AP Nr. 256 zu § 620 BGB Be­fris­te­ter Ar­beits­ver­trag; BAG vom 05.06.2002, AP Nr. 13 zu § 1 BeschFG 1996; BAG vom 12.09.1996, AP Nr. 182 zu § 620 BGB Be­fris­te­ter Ar­beits­ver­trag; BAG vom 25.11.1992, AP Nr. 150 zu § 620 BGB Be­fris­te­ter Ar­beits­ver­trag; BAG vom 29.09.1982, AP Nr. 70 zu § 620 BGB Be­fris­te­ter Ar­beits­ver­trag; BAG vom 13.05.1982, AP Nr. 68 zu § 620 BGB Be­fris­te­ter Ar­beits­ver­trag; APS-Back­haus, 4.Aufl., § 14 Tz­B­fG Rd­nr. 48 a).

b. Legt man die­sen Grund­satz zu­grun­de, schei­det vor­lie­gend der Be­fris­tungs­grund des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Tz­B­fG von vorn­her­ein aus; denn die Be­klag­te hat auch nicht an­satz­wei­se sub­stan­ti­iert dar­le­gen können, dass im Zeit­punkt des Ab­schlus­ses des letz­ten be­fris­te­ten Ar­beits­ver­tra­ges mit der Kläge­rin, al­so am 10.12.2013, die Pro­gno­se ge­recht­fer­tigt war, dass der durch den Fonds Heim­er­zie­hung her­vor­ge­ru­fe­ne erhöhte Beschäfti­gungs­be­darf, für den die Kläge­rin ein­ge­stellt wor­den ist, nach dem Ver­trags­en­de mit der Kläge­rin, al­so nach dem 31.08.2014, nicht mehr ge­ge­ben sein würde.

aa. So hat die Be­klag­te aus­geführt, dass zum Zeit­punkt der Be­fris­tungs­verlänge­rung ein ge­ne­rell stei­gen­der Per­so­nal­be­darf ein­ge­plant ge­we­sen sei. Sie hat darüber hin­aus die Be­haup­tung auf­ge­stellt, dass die­ser wei­ter an­wach­sen­de Per­so­nal­be­darf durch die suk­zes­si­ve Ein­stel­lung von 10 Aus­zu­bil­den­den des Aus­bil­dungs­jahr­gangs 2011 hätte auf­ge­fan­gen wer­den sol­len und auch auf­ge­fan­gen wor­den sei. Die Be­klag­te hat je­doch jed­we­de ob­jek­tiv nach­voll­zieh­ba­re Erläute­rung da­zu ver­mis­sen las­sen, wie sie den Um­fang des durch den Fonds Heim­er­zie­hung her­vor­ge­ru­fe­nen Per­so­nal­mehr­be­darfs im Rah­men ih­rer Pro­gno­se über­haupt er­mit­telt hat.

bb. Zu­dem er­scheint die Ar­gu­men­ta­ti­on der Be­klag­ten im Hin­blick auf die Recht­fer­ti­gung der Be­fris­tung des Ar­beits­ver­tra­ges der Kläge­rin zum 31.08.2014 auch un­schlüssig; denn wenn nach dem ei­ge­nen Vor­brin­gen der Be­klag­ten die Ein­stel­lung der Aus­zu­bil­den­den nur den er­war­te­ten ge­ne­rell wei­ter an­stei­gen­den Per­so­nal­be­darf ab­de­cken soll­te, so fragt sich, was mit dem Beschäfti­gungs­be­darf ge­sche­hen soll­te, den die Kläge­rin schon jetzt, d. h. während der Zeit der ihr be­wil­lig­ten be­fris­te­ten Wei­ter­beschäfti­gung, ab­zu­de­cken hat­te.

cc. Die Kläge­rin hat fer­ner be­haup­tet, dass die Be­klag­te im Zeit­raum zwi­schen De­zem­ber 2013 und Ju­ni 2014 7 un­be­fris­te­te und 47 be­fris­te­te Neu­ein­stel­lun­gen vor­ge­nom­men und 40 be­fris­te­te Ar­beits­verträge verlängert ha­be. Die Be­klag­te ist dem nicht näher ent­ge­gen­ge­tre­ten. Im Ge­gen­teil hat die Be­klag­te aus­drück­lich ein­geräumt, dass in der Geschäfts­stel­le Fonds Heim­er­zie­hung di­ver­se Ar­beits­verträge von be­fris­te­ten Beschäftig­ten verlängert wor­den sei­en, wo­bei „ei­ne Aus­wahl nach Eig­nung, Leis­tung und Befähi­gung“ er­folgt sei.

c. Ei­ne am 10.12.2013 zu stel­len­de Pro­gno­se mit dem In­halt, dass nach Ab­lauf der ver­ein­bar­ten Be­fris­tung am 31.08.2014 ein Beschäfti­gungs­be­darf für die Kläge­rin im Rah­men der Auf­ga­ben des Fonds Heim­er­zie­hung nicht mehr zu er­war­ten sein würde, hat die Be­klag­te so­mit in kei­ner Wei­se nach­voll­zieh­bar dar­le­gen können.

3. Zum Rechts­grund der Ver­tre­tung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Tz­B­fG hat­te das Bun­des­ar­beits­ge­richt schon bis­her die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dass es nicht er­for­der­lich sei, dass die Be­fris­tungs­dau­er den Ge­samt­zeit­raum des Aus­falls des zu ver­tre­ten­den Mit­ar­bei­ters ein­neh­men müsse. Viel­mehr könne die Dau­er des be­fris­te­ten Ar­beits­ver­tra­ges des Ver­tre­ters auch hin­ter dem Aus­fall­zeit­raum zurück­blei­ben (Nach­wei­se bei APS-Back­haus, § 14 Tz­B­fG Rd­nr.48).

a. Hier­an an­knüpfend hat das BAG in sei­ner Ent­schei­dung vom 20.02.2008, 7 AZR 950/06, eben­so BAG vom 29.07.2009, 7 AZR 907/07, die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dass auch beim Sach­grund des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Tz­B­fG die Dau­er des be­fris­te­ten Ver­tra­ges nicht zwin­gend mit der Dau­er des pro­gnos­ti­zier­ten Beschäfti­gungs­mehr­be­darfs gleich lau­fen müsse, son­dern die Ver­trags­dau­er auch da­hin­ter zurück­blei­ben dürfe (aus grundsätz­li­chen Erwägun­gen kri­tisch hier­zu: APS-Back­haus, § 14 Tz­B­fG Rd­nr. 48 b, 48 c, 139 b; Preis/Grei­ner RDA 2010, 154 f.).

b. Grund­la­ge für die Recht­spre­chung des BAG zur Ver­tre­tungs­be­fris­tung war die Über­le­gung, dass es der un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dungs­frei­heit des Ar­beit­ge­bers über­las­sen blei­ben müss­te, ob der Ar­beit­ge­ber die Ar­beits­ka­pa­zität ei­nes vorüber­ge­hend aus­fal­len­den Ar­beit­neh­mers über­haupt durch ei­ne Ver­tre­tungs­kraft kom­pen­sie­ren will oder ob er sich z. B. dafür ent­schei­den will, den Aus­fall durch die noch vor­han­de­nen Ar­beits­kräfte auf­zu­fan­gen und da­bei ge­ge­be­nen­falls in Kauf zu neh­men, dass die Er­le­di­gung von Ar­beits­auf­ga­ben länger dau­ert oder be­stimm­te Ar­beits­auf­ga­ben vorüber­ge­hend nicht aus­geführt wer­den. Kon­se­quenz aus die­ser Über­le­gung ist, dass es dem Un­ter­neh­mer dann auch frei­ge­stellt sein müss­te, den vorüber­ge­hen­den Ar­beits­aus­fall ei­nes Mit­ar­bei­ters nur teil­wei­se, al­so für ei­nen Teil des Aus­fall­zeit­raums, durch ei­nen Ver­tre­ter ab­zu­de­cken (Nach­wei­se bei APS-Back­haus, § 14 Tz­B­fG Rd­nr. 48, 332).

c. Über­tra­gen auf den Be­fris­tungs­grund des § 14 Abs. 1 Satz 2 Zif­fer 1 Tz­B­fG be­deu­tet dies, dass auch ein Un­ter­neh­mer, auf des­sen Be­trieb – z. B. auf Grund äußerer Ein­flüsse – ein erhöhter Beschäfti­gungs­be­darf zu­kommt, sich da­zu ent­schei­den kann, die­sen erhöhten Beschäfti­gungs­be­darf nicht durch ei­ne zeit­lich be­fris­te­te Erhöhung der An­zahl von Ar­beits­kräften auf­zu­fan­gen, son­dern in Kauf zu neh­men, dass eben Ar­beits­auf­ga­ben lie­gen blei­ben oder de­ren Er­le­di­gung länger dau­ert. Kon­se­quenz hier­aus wäre wie­der­um, dass auch im Fal­le des Be­fris­tungs­grun­des des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Tz­B­fG der Ar­beit­ge­ber die Ent­schei­dung tref­fen kann, den vorüber­ge­hend erhöhten Beschäfti­gungs­be­darf nur für ei­nen Teil­zeit­raum sei­ner er­war­te­ten Dau­er durch die Beschäfti­gung zusätz­li­cher, mit be­fris­te­ten Ar­beits­verträgen aus­ge­stat­te­ter Ar­beits­kräfte auf­zu­fan­gen. (Nur) in die­ser Hin­sicht er­scheint die Sach­la­ge bei den Ver­tre­tungs­gründen der §§ 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 3 Tz­B­fG ver­gleich­bar.

d. Auch mit Hil­fe die­ser Über­le­gun­gen ver­mag die Be­klag­te je­doch die Be­fris­tung des Ar­beits­ver­tra­ges der Kläge­rin auf den 31.08.2014 nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Tz­B­fG nicht zu recht­fer­ti­gen.

aa. Ent­schei­dend hierfür ist, dass die Be­klag­te ge­ra­de kei­ne un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung des In­halts ge­trof­fen hat, den durch den Fonds Heim­er­zie­hung her­vor­ge­ru­fe­nen erhöhten Beschäfti­gungs­be­darf nur für Teil­zeiträume durch die Ge­win­nung zusätz­li­cher, be­fris­tet beschäftig­ter Mit­ar­bei­ter ab­zu­de­cken. Für ei­ne sol­che un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung die­sen In­halts hat die Be­klag­te nichts vor­ge­tra­gen. Ins­be­son­de­re war sie nicht Ge­gen­stand der Pro­gno­se­ent­schei­dung, die bei Ab­schluss des letz­ten be­fris­te­ten Ar­beits­ver­tra­ges mit der Kläge­rin am 10.12.2013 zu tref­fen war.

bb. Statt­des­sen hat sich die Be­klag­te durch die Wahl - ver­gli­chen mit der mut­maßli­chen Dau­er des erhöhten Beschäfti­gungs­be­darfs auf Grund der Auf­ga­be „Fonds Heim­er­zie­hung“ - äußerst kurz be­mes­se­ner Be­fris­tungs­zeiträume die Möglich­keit of­fen hal­ten wol­len, in kur­zen Abständen im­mer wie­der die Leis­tun­gen der be­fris­tet beschäftig­ten Mit­ar­bei­ter über­prüfen, be­wer­ten und ver­meint­lich leis­tungs­schwäche­re ge­gen ver­meint­lich leis­tungsstärke­re Mit­ar­bei­ter aus­tau­schen zu können. Dies wird zum ei­nen durch die ei­ge­ne Ein­las­sung der Be­klag­ten be­legt, wo­nach sie un­ter den be­fris­tet Beschäftig­ten der Geschäfts­stel­le Fonds Heim­er­zie­hung für die Fra­ge der Ver­trags­verlänge­rung ei­ne Aus­wahl nach Eig­nung, Leis­tung und Befähi­gung ge­trof­fen ha­be. Zum an­de­ren wird es durch den vor­lie­gen­den Fall der Kläge­rin bestätigt; denn aus­weis­lich des un­strei­ti­gen Schrei­bens der Be­klag­ten vom 30.05.2014 (An­la­ge K3) war die Ent­schei­dung der Be­klag­ten ge­gen ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung der Kläge­rin über den 31.08.2014 hin­aus aus­sch­ließlich leis­tungs­be­dingt.

cc. Zwar hat das BAG in sei­ner Ent­schei­dung vom 20.02.2008 tatsächlich in ei­nem ob­iter dic­tum zu er­ken­nen ge­ge­ben, dass es ei­ne Ent­schei­dung ei­nes Ar­beit­ge­bers für le­gi­tim hal­te, durch die Wahl ei­ner im Ver­gleich zum ei­gent­li­chen Be­fris­tungs­grund des vorüber­ge­hen­den Beschäfti­gungs- mehr­be­darfs ab­gekürz­ten Ver­trags­lauf­zeit sich die Möglich­keit „zu ei­nem per­so­nel­len Aus­tausch des be­fris­te­ten Ar­beit­neh­mers“ of­fen zu hal­ten. Da­mit wird je­doch nur die Möglich­keit an­ge­spro­chen, dass der Ar­beit­ge­ber be­reits im Zeit­punkt der Pro­gno­se­er­stel­lung hin­sicht­lich des Beschäfti­gungs­be­darfs, der vorüber­ge­hend durch den be­fris­tet ein­zu­stel­len­den Ar­beit­neh­mer ab­ge­deckt wer­den soll, für die späte­re Zu­kunft be­reits an­der­wei­ti­ge Dis­po­si­tio­nen ge­trof­fen ha­ben kann, sei es z. B., dass er zu ei­nem späte­ren Zeit­punkt Aus­zu­bil­den­de in ein re­guläres Ar­beits­verhält­nis über­neh­men will oder auf Grund ge­setz­li­cher, ta­rif­ver­trag­li­cher oder sons­ti­ger ihn bin­den­der Vor­schrif­ten über­neh­men muss, oder dass er mit ei­nem an­de­ren Ar­beit­neh­mer für ei­nen in der Zu­kunft lie­gen­den Zeit­punkt be­reits die Ver­pflich­tung ein­ge­gan­gen ist, ei­nen Ar­beits­ver­trag ab­zu­sch­ließen.

dd. Da­ge­gen kann da­mit nicht ge­meint sein, dass der Ar­beit­ge­ber durch die Wahl kur­zer Be­fris­tungs­zeiträume sich die be­lie­bi­ge Möglich­keit of­fen hal­ten kann, in ver­gleichs­wei­se kurz gewähl­ten Abständen im­mer wie­der die ‚Leis­tung und Eig­nung‘ des Ar­beit­neh­mers zu über­prüfen, oh­ne die Vor­ga­ben für leis­tungs­be­ding­te Kündi­gun­gen nach dem Kündi­gungs­schutz­ge­setz be­ach­ten zu müssen, und oh­ne dass da­bei ir­gend ein in­ne­rer Zu­sam­men­hang zu dem Be­fris­tungs­grund des § 14 Abs. 1 Satz 2 Zif­fer 1 Tz­B­fG bestünde, wo­bei der Ar­beit­neh­mer zu­gleich in ganz er­heb­li­cher Wei­se durch ein der­ar­ti­ges Vor­ge­hen un­ter Druck ge­setzt würde.

ee. Bei je­dem Ar­beit­ge­ber kann zu je­der Zeit das abs­trak­te In­ter­es­se un­ter­stellt wer­den, im­mer nur die leis­tungsstärks­ten und persönlich am bes­ten ge­eig­ne­ten Ar­beit­neh­mer beschäfti­gen zu wol­len. Trüge man die­sem Ge­dan­ken im Hin­blick auf die Zu­las­sung be­fris­te­ter Ar­beits­verträge Rech­nung, wäre zu er­war­ten, dass der Ab­schluss be­fris­te­ter Ar­beits­verträge zur ab­so­lu­ten Re­gel würde.

ff. Das deut­sche Ar­beits­recht und das Ar­beits­recht der Eu­ropäischen Uni­on sind je­doch ge­ra­de vom ge­gen­tei­li­gen Grund­satz ge­prägt: Das nor­ma­le Ar­beits­verhält­nis soll das un­be­fris­te­te Ar­beits­verhält­nis sein. Be­fris­tun­gen sind nur aus­nahms­wei­se zu­ge­las­sen, wenn be­son­de­re, in der Sa­che selbst be­gründe­te Recht­fer­ti­gungs­sach­ver­hal­te vor­lie­gen.

gg. Vor die­sem Hin­ter­grund kann der all­ge­mei­ne Wunsch, im­mer nur die am bes­ten ge­eig­ne­ten und ge­ra­de leis­tungsstärks­ten Ar­beit­neh­mer beschäftig­ten zu wol­len, für sich be­trach­tet kei­nes­falls als Sach­grund ei­ner Be­fris­tung ak­zep­tiert wer­den. Die An­er­ken­nung ei­nes sol­chen Sach­grun­des wäre auch mit § 5 der EU-Rah­men­ver­ein­ba­rung über be­fris­te­te Ar­beits­verträge nicht ver­ein­bar. Der durch die­se Ver­ein­ba­rung ge­setz­te Rah­men, der Min­dest­schutz­be­stim­mun­gen vor­sieht, die die Pre­ka­ri­sie­rung der La­ge der Beschäftig­ten ver­hin­dern sol­len, wäre da­mit über­schrit­ten (vgl. EUGH vom 04.07.2006, C 212/04, AP Nr. 1 zu Richt­li­nie 99/70 EG; EUGH vom 14.04.2008, C 268/06, NZA 2008, 581; zur eu­ro­pa­recht­li­chen Pro­ble­ma­tik ins­ge­samt fer­ner APS-Back­haus, § 14 Tz­B­fG Rd­nr. 48 c, 139 b).

hh. Wenn das In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers, durch den Ab­schluss be­fris­te­ter Ar­beits­verträge ei­nen Aus­tausch der Ar­beit­neh­mer­schaft zu je­dem be­lie­bi­gen Zeit­punkt un­ter Leis­tungs- und Eig­nungs­ge­sichts­punk­ten vor­neh­men zu können, all­ge­mein als Sach­grund ei­ner Be­fris­tung nicht in Fra­ge kommt, so ist auch schlecht­hin kein Grund dafür er­sicht­lich, da­mit die willkürli­che Wahl ei­nes be­lie­bi­gen Be­fris­tungs­zeit­rau­mes zu recht­fer­ti­gen, nur weil der­sel­be Ar­beit­neh­mer un­ter ganz an­de­ren sach­li­chen As­pek­ten, hier dem Grund des§ 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Tz­B­fG, grundsätz­lich be­fris­tet beschäftigt wer­den könn­te.

ii. In die­sem Sin­ne teilt das Be­ru­fungs­ge­richt die Auf­fas­sung des Ar­beits­ge­richts, dass die Wahl ei­ner Be­fris­tungs­dau­er, die ei­nem sol­chen recht­lich nicht an­er­kann­ten Zweck die­nen soll und mit dem ei­gent­li­chen Be­fris­tungs­grund – dem vorüber­ge­hen­den Beschäfti­gungs­mehr­be­darf – nichts zu tun hat, als in­sti­tu­tio­nell rechts­miss­bräuch­lich an­zu­se­hen ist.

e. Dem­ent­spre­chend hat das BAG auch in sei­ner neue­ren Recht­spre­chung ei­nen in­ne­ren Zu­sam­men­hang zwi­schen dem Be­fris­tungs­grund des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Tz­B­fG und der gewähl­ten Be­fris­tungs­dau­er kei­nes­wegs vollständig auf­ge­ge­ben. Es führt viel­mehr aus, dass, je wei­ter sich die ver­ein­bar­te Ver­trags­lauf­zeit von der durch den ei­gent­li­chen Sach­grund in­di­zier­ten Dau­er ent­fernt, dies dafür spre­chen kann, dass der Sach­grund des vorüber­ge­hen­den Be­darfs an der Ar­beits­leis­tung nur vor­ge­scho­ben ist (BAG vom 29.07.2009, 7 AZR 907/07, AP § 14 Tz­B­fG Nr. 65). Ex­pli­zit führt das BAG dies für den Fall aus, dass die ver­ein­bar­te Be­fris­tungs­dau­er über den durch den Sach­grund des Beschäfti­gungs­mehr­be­darfs ei­gent­lich in­di­zier­ten Zeit­raum hin­aus­reicht. Der Grund­satz muss in glei­cher Wei­se aber auch dann gel­ten, wenn die ver­ein­bar­te Ver­trags­lauf­zeit ganz er­heb­lich hin­ter der durch den Sach­grund des vorüber­ge­hen­den Beschäfti­gungs­be­darfs in­di­zier­ten Dau­er zurück­bleibt und hierfür ein für sich be­trach­tet recht­lich an­er­kann­ter Aus­nah­me­grund nicht an­geführt wer­den kann. So liegt der Fall hier. Die der Kläge­rin mit Ver­trag vom 10.12.2013 zu­ge­bil­lig­te Ver­trags­lauf­zeit er­reicht ge­ra­de ein­mal 20 % des durch den Be­fris­tungs­grund des Beschäfti­gungs­mehr­be­darfs in­di­zier­ten Zeit­raums, selbst wenn man zu­guns­ten der Be­klag­ten dar­auf ab­stellt, dass ein Teil des Fonds Heim­er­zie­hung schon mit dem 31.12.2016 aus­lau­fen soll­te. Ir­gend­ein in­ne­rer Zu­sam­men­hang zwi­schen der gewähl­ten Ver­trags­lauf­zeit und der ei­gent­lich in­di­zier­ten Be­fris­tungs­dau­er ist da­mit schlecht­hin nicht mehr er­kenn­bar.

f. Der sach­li­che Be­fris­tungs­grund des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Tz­B­fG schei­det da­her aus.

4. Ein an­de­rer sach­li­cher Recht­fer­ti­gungs­grund ist eben­falls nicht er­sicht­lich und wird von der Be­klag­ten auch nicht vor­ge­bracht. Ins­be­son­de­re kann die gewähl­te Be­fris­tung nicht mit dem Mo­tiv ei­ner Eig­nungs- oder Leis­tungs­er­pro­bung der Kläge­rin ge­recht­fer­tigt wer­den. Die Kläge­rin hat­te im Zeit­punkt des Be­ginns des Verlänge­rungs­zeit­rau­mes be­reits ei­ne sechs­mo­na­ti­ge be­fris­te­te Beschäfti­gungs­zeit hin­ter sich ge­bracht. Außer­dem war sie aus meh­re­ren vor­an­ge­gan­ge­nen Ar­beits­verhält­nis­sen – auch zeit­nah – hin­sicht­lich Per­son, Eig­nung und Leis­tungsfähig­keit be­kannt.

III. Die Kos­ten­fol­ge er­gibt sich aus § 97 I ZPO. 

Ein ge­setz­li­cher Grund für die Zu­las­sung der Re­vi­si­on ist nicht er­kenn­bar. 

Im Hin­blick auf die eu­ro­pa­rechts­kon­for­me Aus­le­gung des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Tz­B­fG war auch ei­ne Vor­la­ge des Rechts­streits an den Eu­ropäischen Ge­richts­hof nicht an­ge­zeigt.

RECH­TSMIT­TEL­BE­LEH­RUNG

Ge­gen die­ses Ur­teil ist ein wei­te­res Rechts­mit­tel nicht ge­ge­ben. 

We­gen der Möglich­keit der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de wird vor­sorg­lich auf § 72a ArbGG ver­wie­sen.