LAG Schles­wig-Hol­stein, Ur­teil vom 05.10.2010, 2 Sa 136/10

Lan­des­ar­beits­ge­richt Schles­wig-Hol­stein

Ak­ten­zei­chen: 2 Sa 136/10 1 Ca 1212/08 ArbG Flens­burg (Bit­te bei al­len Schrei­ben an­ge­ben!)

 

Verkündet am 05.10.2010

als Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

Ur­teil

Im Na­men des Vol­kes

In dem Rechts­streit

pp. 

hat die 2. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Schles­wig-Hol­stein auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 05.10.2010 durch die Präsi­den­tin des Lan­des­ar­beits­ge­richts ... als Vor­sit­zen­de und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter ... als Bei­sit­zer und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin ... als Bei­sit­ze­rin

 

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für Recht er­kannt:

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Flens­burg vom 15.01.2010 – 1 Ca 1212/08 – wird auf ih­re Kos­ten zurück­ge­wie­sen.

Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­ses Ur­teil ist ein Rechts­mit­tel nicht ge­ge­ben; im übri­gen wird auf § 72 a ArbGG ver­wie­sen.

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten darüber, ob zwi­schen ih­nen noch ein Ar­beits­verhält­nis be­steht.

Der Kläger war seit 1975 bei der Be­klag­ten bzw. de­ren Rechts­vorgänge­rin als Fern­mel­de­hand­wer­ker tätig. Er ver­rich­te­te sei­ne Ar­beit in Flens­burg. Auf das Ar­beits­verhält­nis fin­den die für die Be­klag­te gel­ten­den Ta­rif­verträge An­wen­dung. Hier­zu gehört auch der Ta­rif­ver­trag Ra­tio­na­li­sie­rungs­schutz und Beschäfti­gungs­si­che­rung (TV Ra­tio) mit sei­nen An­la­gen.

Der Kläger ist seit 01.01.2005 bei der N. S. N. S. D. GmbH & Co. KG, ehe­mals VTS GmbH & Co. KG (VTS) tätig.

Im Jahr 2005 schloss der Kläger mit der VTS ei­nen Ar­beits­ver­trag und hat auf die­sem hand­schrift­lich auf der letz­ten Sei­te fol­gen­des hin­zu­gefügt:

 

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„Ich schließe die­sen Ar­beits­ver­trag un­ter dem Vor­be­halt, dass
• es sich um ein zu­mut­ba­res An­ge­bot nach TV-Ra­tio der DTAG han­delt,
• mei­ne ta­rif­ver­trag­li­chen Ansprüche aus dem bis­he­ri­gen Ar­beits­verhält­nis mit der DTAG kor­rekt gewährt wer­den.
• Die Re­ge­lun­gen aus dem Ta­rif­ver­trag Beschäfti­gungsbünd­nis bei der DTAG ein­ge­hal­ten wer­den;
• der Ar­beits­ver­trag rechtsmäßig ist.“

Mit Wir­kung zum 01.01.2008 ist das Ar­beits­verhält­nis durch Be­triebsüber­gang auf die N. S. N. S. D. GmbH & Co. KG über­ge­gan­gen.
Zwi­schen die­ser und dem dor­ti­gen Be­triebs­rat ist we­gen ei­ner re­gio­na­len Un­ter­aus­las­tung ei­ne Be­triebs­ver­ein­ba­rung ab­ge­schlos­sen wor­den.
Die Be­klag­te hat­te dem Kläger zum 01.01.2005 ein Ver­trags­an­ge­bot für ei­nen drei­sei­ti­gen Ver­trag zwi­schen ihm, der VTS und der DT AG, V. an­ge­bo­ten. Dort war im § 10 fol­gen­de Re­ge­lung vor­ge­se­hen:

„Der bis­he­ri­ge Ar­beit­ge­ber und der Ar­beit­neh­mer sind sich darüber ei­nig, dass das Ar­beits­verhält­nis zur DT AG mit Ab­lauf des ... ein­ver­nehm­lich be­en­det wird. Die Auflösung des bis­he­ri­gen Ar­beits­verhält­nis­ses er­folgt in An­wen­dung der Reg­lun­gen der An­la­ge 8 des TV Ra­tio in der zum Zeit­punkt des Ab­schlus­ses die­ses Ver­tra­ges gülti­gen Fas­sung.“

Der Kläger war mit dem Ab­schluss die­ses Ver­tra­ges nicht ein­ver­stan­den und hat die­sen nicht un­ter­zeich­net. Es wur­de dann in der Fol­ge das Ar­beits­verhält­nis mit der VTS be­gründet.

Mit Schrei­ben vom 06.05.2005 hat die Be­klag­te dem Kläger fol­gen­des mit­ge­teilt:

„Sehr ge­ehr­ter Herr P.,
gemäß den ta­rif­ver­trag­li­chen Be­stim­mun­gen der An­la­ge 8 des TV Ra­tio sind Sie in­so­weit Ih­rer Ver­pflich­tung nach­ge­kom­men, ein Ar­beits­verhält­nis bei der VTS GmbH & Co. KG GmbH & Co. KG (VTS) auf­zu­neh­men. Wir be­dan­ken uns an die­ser Stel­le für Ih­re bis­he­ri­ge Tätig­keit für die DT AG, die mit An­nah­me des Ver­trags­an­ge­bo­tes im Geschäfts­mo­dell zum 01.01.2005 ihr En­de ge­fun­den hat. Für die Zu­kunft wünschen wir Ih­nen al­les Gu­te und viel Er­folg bei Ih­rer neu­en Tätig­keit.“

 

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Mit sei­ner am 18.09.2008 er­ho­be­nen Kla­ge er­strebt der Kläger Fest­stel­lung, dass das Ar­beits­verhält­nis mit der Be­klag­ten fort­be­steht. Er hat vor­ge­tra­gen, für die Kla­ge be­ste­he ein Rechts­schutz­bedürf­nis. Die­ses fol­ge be­reits aus der Tat­sa­che, dass die Be­klag­te das Be­ste­hen ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses be­strei­tet. Das Ar­beits­verhält­nis bei der N. S. N. S. D. GmbH & Co. KG sei we­gen der ge­schil­der­ten Un­ter­aus­las­tung gefähr­det. Sein An­spruch sei nicht ver­wirkt, da das ne­ben dem Zeit­mo­ment er­for­der­li­che Um­stands­mo­ment nicht erfüllt sei. Er ha­be we­der durch Wort noch Tat ver­laut­ba­ren oder er­ken­nen las­sen, dass er an dem Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht mehr fest­hal­ten wol­le. Die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en könn­ten we­der be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis­se auf­he­ben noch sus­pen­die­ren, ab­ge­se­hen da­von, dass ei­ne ent­spre­chen­de ta­rif­li­che Re­ge­lun­gen nicht be­ste­he.

Der Kläger hat be­an­tragt,

fest­zu­stel­len, dass zwi­schen den Par­tei­en ein Ar­beits­verhält­nis be­steht.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Sie hat vor­ge­tra­gen, die Kla­ge sei un­zulässig. Ein Fest­stel­lungs­in­ter­es­se be­ste­he nicht. Der Kläger ver­lan­ge le­dig­lich ei­ne rechts­gut­acht­li­che Klärung des Streit­verhält­nis­ses. Ei­ne ir­gend­wie ge­ar­te­te Beschäfti­gung bei der Be­klag­ten sei der­zeit nicht Ge­gen­stand. Zu­dem sei­en bei ihr kei­ne Ar­beitsplätze für Mon­teu­re vor­han­den. Al­le ent­spre­chen­den Auf­ga­ben sei­en be­reits im Jahr 2007 durch ver­schie­de­ne Be­triebsübergänge in drei ei­genständi­ge neu ge­gründe­te Ser­vice­ge­sell­schaf­ten überführt wor­den.

Das Ar­beits­verhält­nis mit ihr, der Be­klag­ten, sei nach Sinn und Zweck des TV Ra­tio be­en­det. Zur so­zi­al­verträgli­chen Ge­stal­tung der Ra­tio­na­li­sie­rungs­maßnah­men hätten sich die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en im TV Ra­tio da­hin­ge­hend ge­ei­nigt, dass nicht be­triebs­be­dingt gekündigt wird, son­dern die Beschäfti­gungs­verhält­nis­se im neu­en Be­trieb V. der Be­klag­ten fort­ge­setzt wer­den. Der Geschäfts­auf­trag des Be­trie­bes V. ha­be dar­in be­stan­den, Ar­beit­neh­mern schnellstmöglich ei­nen Dau­er­ar­beits­platz zu ver­mit­teln. Die Be­din­gun­gen des Ta­rif­ver­tra­ges TV Ra­tio sei­en da­her stark vom Ziel ei­ner er­folg­rei­chen Ver­mitt­lung ge­prägt. So sei die Ver­mitt­lung von Dau­er­ar­beitsplätzen in so­ge-

 

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nann­te Geschäfts­mo­del­le vor­ge­se­hen. Dies sei u. a. die VTS mit ent­spre­chen­den kon­zern­in­ter­nen Ar­beitsplätzen ge­we­sen. Da der Kläger in An­wen­dung der An­la­ge 8 des TV Ra­tio auf ei­nen Dau­er­ar­beits­platz in die VTS GmbH & Co. KG ver­mit­telt wor­den sei, set­ze dies den­knot­we­nig und rechts­kon­sti­tu­tiv ei­nen Ver­trags­wech­sel in dem Sin­ne vor­aus, dass das Ar­beits­verhält­nis mit der Be­klag­ten en­de­te und ein neu­es Ar­beits­verhält­nis mit dem neu­en Ar­beit­ge­ber be­gründet wur­de. Ein Fort­be­stand des Dau­er­ar­beits­plat­zes beim neu­en Ar­beit­ge­ber führe zu ei­ner Dop­pe­lung der Ar­beits­verhält­nis­se.
Das Schrift­for­mer­for­der­nis des § 623 BGB ste­he der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses bei ihr nicht ent­ge­gen, da die­se ta­rif­kon­sti­tu­tiv mit Ab­schluss des ent­spre­chen­den Ar­beits­ver­tra­ges mit der VTS GmbH & Co. KG er­folgt sei.
Hin­zu kom­me, dass ein An­spruch des Klägers ver­wirkt sei. Es lägen so­wohl das Zeit­mo­ment als auch das Um­stands­mo­ment vor. Dies folg­te dar­aus, dass der Kläger den An­spruch erst et­wa vier Jah­re nach Be­en­di­gung sei­ner Beschäfti­gung bei der Be­klag­ten gel­tend ge­macht hat. Das Schrei­ben der Be­klag­ten vom 06.05.2005 ha­be er er­hal­ten und un­wi­der­spro­chen hin­ge­nom­men.

Das Ar­beits­ge­richt hat mit dem an­ge­foch­te­nen Ur­teil vom 15.01.2010 fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en fort­be­steht. Ge­gen die­ses am 10.03.2010 zu­ge­stellt Ur­teil hat die Be­klag­te am 29.09.2010 Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se nach Verlänge­rung der Be­gründungs­frist am 09.06.2010 be­gründet.

Die Be­klag­te wie­der­holt und ver­tieft ihr erst­in­stanz­li­ches Vor­brin­gen. Wei­ter trägt sie vor, ein Fest­stel­lungs­in­ter­es­se für die Fest­stel­lungs­kla­ge sei nicht ge­ge­ben. Der Kläger er­stre­be le­dig­lich ei­ne Klärung des Streit­verhält­nis­ses durch Rechts­gut­ach­ten. Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en sei be­en­det wor­den. Dies sei durch Ab­schluss des Ar­beits­ver­tra­ges mit der VTS ge­sche­hen, auch wenn ein schrift­li­cher Auflösungs­ver­trag nicht zu­stan­de ge­kom­men sei. Aus der Ge­samt­sys­te­ma­tik des TV Ra­tio fol­ge, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen der Be­klag­ten und den von der Ra­tio­na­li­sie­rung be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mern durch den Ab­schluss des sich auf den TV Ra­tio be­zie­hen­den Ar­beits­ver­tra­ges be­en­det wor­den sei. Das sei „ta­rif­kon­sti­tu­tiv“.

Zu­dem ha­be die Be­klag­te mit Schrei­ben vom 06.05.2005 zum Aus­druck ge­bracht, dass das Ar­beits­verhält­nis mit dem 31.12.2004 ge­en­det ha­be. Der Kläger ha­be hier-

 

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auf nicht re­agiert, was er hätte tun müssen, wenn er von ei­nem Fort­be­ste­hen des Ar­beits­verhält­nis­ses aus­ge­gan­gen wäre.

Dass der Kläger sich auf das Fort­be­ste­hen des Ar­beits­verhält­nis­ses be­ru­fe, ver­s­toße ge­gen Treu und Glau­ben. Er ha­be sich nicht ge­gen den Be­triebsüber­gang auf die NSN ge­wandt, son­dern ha­be wi­der­spruchs­los in ei­nem an­de­ren Ar­beits­verhält­nis ge­ar­bei­tet.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Flens­burg vom 15.01.2010 – 1 Ca 1212/08 – ab­zuändern und die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Der Kläger be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Er ver­tei­digt das an­ge­foch­te­ne Ur­teil un­ter Wie­der­ho­lung und Ver­tie­fung sei­nes erst­in­stanz­li­chen Vor­brin­gens. Ein Rechts­schutz­in­ter­es­se für die Fest­stel­lungs­kla­ge lie­ge vor. Das Ar­beits­verhält­nis sei nicht be­en­det wor­den. Treu­wid­rig­keit könne ihm nicht ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den.

Ergänzend wird auf den In­halt der Ak­ten, ins­be­son­de­re die wech­sel­sei­ti­gen Schriftsätze mit An­la­gen und Erklärun­gen zu Pro­to­koll, Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe

Die zulässi­ge Be­ru­fung der Be­klag­ten hat nicht Er­folg. In­so­weit wird zur Ver­mei­dung von Wie­der­ho­lun­gen auf die ausführ­li­che Be­gründung des Ar­beits­ge­richts Be­zug ge­nom­men, der sich die Kam­mer an­sch­ließt.

Le­dig­lich ergänzend ist aus­zuführen:

1. Der Fest­stel­lungs­an­trag ist zulässig.
1.1. Das er­for­der­li­che Fest­stel­lungs­in­ter­es­se liegt vor, § 256 Abs. 1 ZPO. Kla­ge auf Fest­stel­lung des Be­ste­hens oder Nicht­be­ste­hens ei­nes Rechts­verhält­nis­ses kann

 

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er­ho­ben wer­den, wenn der Kläger ein recht­li­ches In­ter­es­se dar­an hat, dass das Rechts­verhält­nis durch rich­ter­li­che Ent­schei­dung als­bald fest­ge­stellt wer­de. Zwar darf die Be­ant­wor­tung der Fra­ge nicht auf die Er­stel­lung ei­nes Rechts­gut­ach­tens hin­aus­lau­fen. Viel­mehr ist ein kon­kre­tes Rechts­verhält­nis fest­zu­stel­len (BAG Ur­teil vom 11.11.2009 - 7 AZR 387/08 - NZA 2010,671).

Dies ist vor­lie­gend der Fall. Streit­ge­gen­stand ist hier der Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses, wie es das Ar­beits­ge­richt im Te­nor des an­ge­foch­te­nen Ur­teils – vom erst­in­stanz­li­chen Klag­an­trag ab­wei­chend und in­so­weit aus­le­gend – fest­ge­stellt hat. Die Be­klag­te meint, das Ar­beits­verhält­nis ha­be mit Ab­lauf des 31.12.2004 ge­en­det. Dies hat sie nicht nur mit Schrei­ben vom 06.05.2005 be­haup­tet, son­dern in die­sem Rechts­streit wie­der­holt. Wenn der Kläger hier­ge­gen Fest­stel­lung ver­langt, dass die­se Auf­fas­sung un­zu­tref­fend ist, be­gehrt er die Fest­stel­lung des fort­be­ste­hen­den Rechts­verhält­nis­ses, nämlich des Ar­beits­verhält­nis­ses. Die Fest­stel­lung des fort­be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­ses stellt nicht ei­ne le­dig­lich abs­trak­te Rechts­fra­ge dar, son­dern ist Ba­sis der wei­te­ren Ent­wick­lung der Ver­trags­be­zie­hun­gen der Par­tei­en. Mit der Fest­stel­lung steht fest, dass bei­de Sei­ten aus dem – der­zeit ru­hen­den – Ar­beits­verhält­nis Rech­te und Pflich­ten tra­gen. Ei­ne evtl. in Be­tracht kom­men­de Wie­der­auf­nah­me der Beschäfti­gung durch die Be­klag­te kann da­zu gehören. Durch die ge­richt­li­che Ent­schei­dung wird Rechts­si­cher­heit und Rechts­frie­den zwi­schen den Par­tei­en ge­schaf­fen.

Ak­tu­ell er­gibt sich das Fest­stel­lungs­in­ter­es­se auch dar­aus, dass bei der Rechts­nach­fol­ge­rin der VTS; der NSN, der­zeit Kurz­ar­beit ge­leis­tet wird, von der der Kläger be­trof­fen ist, we­gen der re­gio­na­len Un­ter­aus­las­tung ein Per­so­nal­an­pas­sungs­be­darf be­steht und ein In­ter­es­sen­aus­gleich und So­zi­al­plan ge­schlos­sen wor­den ist. Wie in der Be­ru­fungs­ver­hand­lung deut­lich wur­de, ist das Wei­ter­be­ste­hen des Be­triebs in Flens­burg un­ge­wiss. Der Kläger ist al­so auf Klärung sei­nes Rechts­verhält­nis­ses mit der Be­klag­ten drin­gend an­ge­wie­sen. Ei­ne an­de­re ge­eig­ne­te Möglich­keit, Klar­heit über das Rechts­verhält­nis zu er­rei­chen, be­steht nicht.

1.2 Hin­rei­chen­de Be­stimmt­heit des Klag­an­trags ist eben­falls ge­ge­ben, § 253 Abs. 2 Zif­fer 2 ZPO. Der In­halt des fort­zu­set­zen­den Ar­beits­ver­tra­ges ist dem Kla­ge­an­trag

 

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hin­rei­chend zu ent­neh­men. Der Ver­trag soll hin­sicht­lich der Ar­beits­vergütung und der zurück­ge­leg­ten Beschäfti­gungs­zeit un­ter Wah­rung der vom Kläger im Ar­beits­verhält­nis er­wor­be­nen Be­sitzstände fort­be­ste­hen.

1.3 Sub­si­dia­rität der Fest­stel­lungs- ge­genüber der Leis­tungs­kla­ge kann dem Kläger nicht ent­ge­gen ge­hal­ten wer­den. Ei­ne Leis­tungs­kla­ge ist der­zeit an­ge­sichts des noch be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­ses mit der NSN nicht an­ge­bracht.

2. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ist un­be­gründet. Das Ar­beits­ge­richt hat zu­tref­fend fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis des Klägers zur Be­kla­gen fort­be­steht, ob­wohl er zum 01.01.2005 ein Ar­beits­verhält­nis mit der VTS ge­schlos­sen hat und die­ses am 01.01.2008 auf die NSN über­ge­gan­gen ist.

Durch den Ab­schluss des Ver­tra­ges mit der VTS ist das Ar­beits­verhält­nis mit der Be­klag­ten nicht be­en­det wor­den. Ein Be­en­di­gungs­tat­be­stand ist nicht er­sicht­lich.

2.1 Ein Ar­beit­ge­ber­wech­sel kraft Ge­set­zes gemäß § 613 a BGB schei­det aus. Die VTS hat nicht den Be­trieb der Be­klag­ten über­nom­men. Der Be­triebsüber­gang von der VTS auf die NSN berührt aber nicht das Ver­trags­verhält­nis der Par­tei­en. Die NSN ist le­dig­lich in die Rech­te und Pflich­ten aus dem mit der VTS be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis ein­ge­tre­ten.

2.2 Das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en ist auch nicht durch ein­zel­ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung der Par­tei­en be­en­det wor­den.

2.2.1 Der Kläger hat den Ab­schluss des drei­sei­ti­gen Ver­tra­ges, in dem die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses mit der Be­klag­ten vor­ge­se­hen war, nicht an­ge­nom­men. Das ist ein ein­deu­ti­ges Si­gnal.

2.2.2 Es liegt auch nicht ein münd­li­ches oder still­schwei­gen­des Drei­ecks­geschäft vor, das ei­ne Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses mit der Be­klag­ten hätte her­beiführen können. Dem steht be­reits die zwin­gen­de Form­vor­schrift des § 623 BGB ent­ge­gen.

 

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2.2.3 Die Be­en­di­gung ist auch nicht „ta­rif­kon­sti­tu­tiv“ er­folgt, wie die Be­klag­te meint. Zwar sieht § 1 TVG vor, dass die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en in den Ta­rif­verträgen den In­halt, den Ab­schluss und die Be­en­di­gung von Ar­beits­verhält­nis­sen re­geln können. Ob dies auch in ei­nem Fall der vor­lie­gen­den Kon­stel­la­ti­on über­haupt in Be­tracht kommt, be­geg­net er­heb­li­chen Be­den­ken, kann hier je­doch da­hin­ge­stellt blei­ben. Denn der TV Ra­tio enthält nicht ei­ne ent­spre­chen­de ein­deu­ti­ge Re­ge­lung, dass bei Ver­mitt­lung auf ei­nen an­de­ren Ar­beits­platz das Ar­beits­verhält­nis zur Be­klag­ten en­det.

Der TV Ra­tio re­gelt nicht, dass ein Ar­beits­verhält­nis mit er­folg­rei­cher Ver­mitt­lung in ein Geschäfts­mo­dell oder sons­ti­ger ex­ter­ner Ver­mitt­lung durch Ar­beits­an­tritt beim neu­en Ar­beit­ge­ber au­to­ma­tisch en­det. § 7, ins­be­son­de­re § 7 Abs. 3 TV Ra­tio i. V. m. sei­ner An­la­ge 8 enthält zwar de­tail­lier­te Re­ge­lun­gen zum Ver­fah­ren bei in­ter­ner und ex­ter­ner Ver­mitt­lung des be­trof­fe­nen Ar­beit­ge­bers in Geschäfts­mo­del­le. Ei­ne au­to­ma­ti­sche, nicht schrift­lich wech­sel­sei­tig do­ku­men­tier­te Auflösung fin­det sich dort nicht. § 7 Abs. 8 TV Ra­tio enthält zwar die Ver­pflich­tung des Ar­beit­neh­mers, ei­nen ihm an­ge­bo­te­nen zu­mut­ba­ren an­de­ren Ar­beits­platz an­zu­neh­men und sich ggf. ei­ner Qua­li­fi­zie­rungs­maßnah­me zu un­ter­zie­hen. Bei ei­nem Ver­s­toß ist der Ver­lust der Ansprüche aus dem Ta­rif­ver­trag vor­ge­se­hen. Erst nach mehr­fa­cher Ab­leh­nung kann ei­ne Kündi­gung in Be­tracht kom­men. Das greift vor­lie­gend aber nicht, da der Kläger sich hat ver­mit­teln las­sen.

Wei­ter sieht § 10 TV Ra­tio Ab­fin­dun­gen im Fall ei­ner ein­ver­nehm­li­chen schrift­li­chen Auflösung vor. Die Be­klag­te be­haup­tet aber nicht, dass ein sol­cher Fall vor­liegt. Ge­ra­de die­se Re­ge­lung im Ta­rif­ver­trag lässt aber deut­lich wer­den, dass die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en die Form­vor­schrift des § 623 BGB ge­se­hen ha­ben und ihr Rech­nung tra­gen woll­ten. Hin­zu kommt, dass § 623 BGB nicht ta­rif­dis­po­si­tiv ist.

2.2.4 Ei­ne Be­en­di­gung ist auch nicht durch das Schrei­ben der Be­klag­ten vom 06.05.2005 ein­ge­tre­ten.

Dass es sich da­bei um ei­ne – rück­wir­ken­de (!) – Kündi­gung han­deln soll­te, be­haup­tet die Be­klag­te nicht. Die Be­klag­te be­dankt sich für die bis­he­ri­ge Tätig­keit des Klägers bei ihr und wünscht ihm al­les Gu­te. Das Wort „Kündi­gung“ wird nicht ge­braucht.

 

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Zu­dem wird dar­in nicht zum Aus­druck ge­bracht, dass das „Ar­beits­verhält­nis“ be­en­det sei, son­dern dass die „Tätig­keit“ des Klägers bei der Be­klag­ten ihr En­de ge­fun­den ha­be. Das trifft auch zu, da der Kläger seit­her für die VTS bzw. später die NSN tätig ge­wor­den ist.

Der Kläger muss­te hier­auf nicht re­agie­ren. Dem Schrei­ben lässt sich nicht ent­neh­men, dass die Be­klag­te ei­ne Ant­wort er­war­te­te. Zu­dem stellt Schwei­gen im Rechts­ver­kehr grundsätz­lich kei­ne Wil­lens­erklärung dar. Der Satz aus dem ka­no­ni­schen Recht „Qui ta­cet con­sen­ti­re vi­de­tur“ gilt, ab­ge­se­hen von den Fällen, wo das Ge­setz aus­drück­lich pas­si­ves Ver­hal­ten als still­schwei­gen­de An­nah­me fin­giert, nur dann als le­dig­lich dann als Zu­stim­mung zu ei­ner Of­fer­te, wenn es im kon­kre­ten Fall, nach den kon­kre­ten Umständen, vom Erklärungs­empfänger nach Treu und Glau­ben nur als Ak­zept ver­stan­den wer­den konn­te, wenn der Schwei­gen­de al­so hätte re­den müssen (Ob­lie­gen­heit), um ei­ne sol­che Deu­tung zu ver­mei­den (MüKo-Kra­mer, Rn. 25 Vor­bem. Zu § 116 BGB). Das ist hier nicht der Fall.

2.2.5 Dem Kläger kann auch nicht Treu­wid­rig­keit, § 242 BGB, ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den, weil er sich auf die Nicht­ein­hal­tung der Schrift­form be­ruft.

Bei der Ver­wir­kung han­delt es sich um ei­nen Son­der­fall der un­zulässi­gen Rechts­ausübung. Sie dient dem Ver­trau­ens­schutz. Nicht wird da­mit der Zweck ver­folgt, den Schuld­ner von sei­ner Ver­pflich­tung zu be­frei­en, wenn des­sen Gläubi­ger länge­re Zeit sei­ne Rech­te nicht gel­tend ge­macht hat (Zeit­mo­ment). Es muss viel­mehr noch das Um­stands­mo­ment hin­zu­tre­ten. Der Be­rech­tig­te muss viel­mehr un­ter Umständen untätig ge­blie­ben sein, die den Ein­druck er­weckt ha­ben, dass er sein Recht nicht mehr gel­tend ma­chen wol­le, so dass der Ver­pflich­te­te sich dar­auf ein­stel­len durf­te, nicht mehr in An­spruch ge­nom­men zu wer­den. Das Er­for­der­nis des Ver­trau­ens­schut­zes auf Sei­ten des Ver­pflich­te­ten muss das In­ter­es­se des Be­rech­tig­ten der­art über­wie­gen, dass ihm die Erfüllung des An­spruchs nicht mehr zu­zu­mu­ten ist (st. Rspr., u.a. BAG vom 18.12.2003 - 8 AZR 621/02 - BB 2004,1634 = NZA 2004,791 = DB 2004,2110; BAG vom 12.12.2006 - 9 AZR 747/06 - NZA 2007,396).

 

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Die­ses Um­stands­mo­ment fehlt hier. Der Kläger hat­te den Ab­schluss des drei­sei­ti­gen Auf­he­bungs­ver­trags ab­ge­lehnt. Er hat kei­ner­lei Tat­bestände ge­setzt, die bei der Be­klag­ten das Ver­trau­en da­hin­ge­hend hätten er­we­cken können, er hal­te an dem Ar­beits­verhält­nis zur Be­klag­ten nicht mehr fest. Die Be­klag­te konn­te an­ge­sichts der von ihr ab­ge­schlos­se­nen Ta­rif­verträge und ih­rer ei­ge­nen Pra­xis wie dem An­ge­bot des drei­sei­ti­gen Ver­tra­ges auch nicht da­von aus­ge­hen, dass ein Mit­ar­bei­ter auf die Be­ach­tung die­ser For­ma­li­en ver­zich­te­te. Das gilt je­den­falls für den Kläger.

Der Kläger hat auch nicht durch die Hin­nah­me des Be­triebsüber­gangs auf die NSN ei­nen Ver­trau­en­stat­be­stand ge­schaf­fen. Das Ar­beits­verhält­nis mit der Be­klag­ten ruht. Ei­ne Ver­pflich­tung des Klägers, von sich aus an die Be­klag­te her­an­zu­tre­ten und mit­zu­tei­len, wie sein Ar­beits­verhält­nis zur VTS bzw. NSN ge­stal­tet ist, be­steht nicht.

3. Die Be­ru­fung ist da­her mit der Kos­ten­fol­ge aus § 97 ZPO zurück­zu­wei­sen.

Gründe für die Zu­las­sung der Re­vi­si­on lie­gen nicht vor. Es han­delt sich um die Ent­schei­dung ei­nes Ein­zel­fal­les.