BAG, Ur­teil vom 22.05.2014, 8 AZR 662/13

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

8 AZR 662/13
4 Sa 62/13
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Schles­wig-Hol­stein

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

22. Mai 2014

UR­TEIL

Förs­ter, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläge­rin, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Ach­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 22. Mai 2014 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Hauck, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Win­ter, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Rein­fel­der so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Dr. Um­fug und Dr. Pau­li für Recht er­kannt:
 

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1. Auf die Re­vi­si­on der Kläge­rin wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Schles­wig-Hol­stein vom 30. Mai 2013 - 4 Sa 62/13 - auf­ge­ho­ben.

2. Die Sa­che wird zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung - auch über die Kos­ten der Re­vi­si­on - an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über Scha­dens­er­satz- und Entschädi­gungs­ansprüche.

Die Kläge­rin, die we­gen ei­ner Er­kran­kung an mul­ti­pler Sk­le­ro­se (MS) mit ei­nem Grad der Be­hin­de­rung (GdB) von 50 schwer­be­hin­dert ist, be­warb sich ge­gen En­de ih­rer dreijähri­gen Aus­bil­dung zur Fach­an­ge­stell­ten für Bäder­be­trie­be bei der Be­klag­ten, die Hal­len- und Freibäder be­treibt. Die aus­ge­schrie­be­ne, der Aus­bil­dung der Kläge­rin ent­spre­chen­de Stel­le soll­te ua. die Be­auf­sich­ti­gung und die Kon­trol­le des Ba­de­be­trie­bes ein­sch­ließlich des Ret­tungs­diens­tes, die Be­treu­ung der Ba­degäste, die Er­tei­lung von Schwimm­un­ter­richt und die Durchführung von Aqua­fit­ness­kur­sen be­inhal­ten. Die Be­klag­te stell­te der Kläge­rin ei­nen be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trag als El­tern­zeit­ver­tre­tung in Aus­sicht, ein Mus­ter­ar­beits­ver­trag wur­de über­sandt. Anläss­lich ei­ner Be­sich­ti­gung des zukünf­ti­gen Ar­beits­plat­zes teil­te die Kläge­rin ih­re Be­hin­de­rung mit. Die Be­klag­te zog dar­auf­hin das Ver­trags­an­ge­bot zurück. Die Kläge­rin er­hob oh­ne ge­son­der­te außer­ge­richt­li­che Gel­tend­ma­chung Kla­ge auf Scha­dens­er­satz und Entschädi­gung nach § 15 Abs. 1 und Abs. 2 AGG, die der Be­klag­ten ei­nen Tag nach Ab­lauf der Zwei­mo­nats­frist des § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG zu­ge­stellt wur­de.

Die Kläge­rin hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, ihr ste­he ein Scha­dens­er­satz­an­spruch in Höhe der Fahrt­kos­ten nach § 15 Abs. 1 AGG und ei­ne an­ge­mes­se­ne Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG zu, weil sie we­gen ih­rer Schwer­be­hin­de­rung be­nach­tei­ligt wor­den sei. Sie sei ob­jek­tiv für die aus­ge-
 

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schrie­be­ne Stel­le ge­eig­net. Sie ha­be sämt­li­che für die Ein­stel­lung er­for­der­li­chen Ab­schlüsse und Be­schei­ni­gun­gen vor­ge­legt. Körper­li­che Ein­schränkun­gen bestünden im Hin­blick auf die spe­zi­fi­schen An­for­de­run­gen bei der Be­klag­ten nicht. Das zei­ge auch das vom Ar­beits­ge­richt ein­ge­hol­te neu­ro­lo­gi­sche Sach­verständi­gen­gut­ach­ten vom 17. Sep­tem­ber 2012. Ih­re Krank­heit sei frühzei­tig er­kannt und ihr sei dem­ent­spre­chend früh durch me­di­ka­mentöse Ein­stel­lung be­geg­net wor­den. Die Gel­tend­ma­chungs­frist des § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG sei ein­ge­hal­ten wor­den, § 167 ZPO sei hier an­wend­bar.

Die Kläge­rin hat zu­letzt be­an­tragt, 

1. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an sie ei­ne Entschädi­gung in Höhe von 4.500,00 Eu­ro nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz der EZB seit dem 29. Fe­bru­ar 2012 zu zah­len;

2. die Be­klag­te wei­ter­hin zu ver­ur­tei­len, an sie Scha­dens­er­satz in Höhe von 90,40 Eu­ro nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz der EZB seit dem 29. Fe­bru­ar 2012 zu zah­len.

Die Be­klag­te hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt. Die Kläge­rin ha­be ih­re Ansprüche nicht recht­zei­tig gel­tend ge­macht. Ge­sucht wor­den sei für den Auf­ga­ben­be­reich ein­sch­ließlich ei­ner Ret­tung von in Not ge­ra­te­nen Ba­degästen, dar­un­ter vie­le Kin­der, ei­ne Per­son mit vollständi­ger Ge­sund­heit und darüber hin­aus über­durch­schnitt­li­cher ge­sund­heit­li­cher Kon­sti­tu­ti­on. Darüber verfüge die Kläge­rin we­gen ih­rer Er­kran­kung an MS nicht. Sie sei, so ha­be es auch die Ab­stim­mung mit dem Be­triebs­arzt er­ge­ben, nicht in der La­ge, die Tätig­keit aus­zuüben. Das er­ge­be sich auch aus dem Sach­verständi­gen­gut­ach­ten vom 17. Sep­tem­ber 2012. Nach § 8 Abs. 1 AGG sei ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen der Art der aus­zuüben­den Tätig­keit oder der Be­din­gun­gen ih­rer Ausübung zulässig.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge statt­ge­ge­ben und der Kläge­rin Scha­dens­er­satz und ei­ne Entschädi­gung in der zu­letzt be­an­trag­ten Höhe zu­ge­spro­chen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts ab­geändert und die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen
 

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Re­vi­si­on be­gehrt die Kläge­rin die Wie­der­her­stel­lung der erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung, während die Be­klag­te die Zurück­wei­sung der Re­vi­si­on be­an­tragt.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on der Kläge­rin ist be­gründet. Sie führt zur Auf­he­bung des an­ge­foch­te­nen Ur­teils und zur Zurück­ver­wei­sung der Sa­che an das Lan­des­ar­beits­ge­richt.

A. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge we­gen Nicht­ein­hal­tung der Frist des § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG ab­ge­wie­sen. Wie auch aus der Ent­schei­dung des Se­nats vom 21. Ju­ni 2012 (- 8 AZR 188/11 - BA­GE 142, 143) her­vor­ge­he, fin­de - ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Kläge­rin - § 167 ZPO auf die­se Frist kei­ne An­wen­dung.

B. Mit die­ser Be­gründung kann die Kla­ge nicht ab­ge­wie­sen wer­den. Die Kläge­rin hat ih­re Scha­dens­er­satz- und Entschädi­gungs­ansprüche in­ner­halb der Frist des § 15 Abs. 4 AGG recht­zei­tig gel­tend ge­macht. Auf § 15 Abs. 4 AGG fin­det § 167 ZPO An­wen­dung. Da­mit kommt es für den Zu­gang auf den Zeit­punkt des Ein­gangs der Kla­ge­schrift bei Ge­richt an. Der Se­nat hält an sei­ner früher als ob­iter dic­tum geäußer­ten ge­gen­tei­li­gen Auf­fas­sung (BAG 21. Ju­ni 2012 - 8 AZR 188/11 - Rn. 27, BA­GE 142, 143) nicht fest.

I. Nach § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG sind Scha­dens­er­satz- und Entschädi­gungs­ansprüche (§ 15 Abs. 1 und Abs. 2 AGG), so­weit ta­rif­ver­trag­lich nicht an-de­res ver­ein­bart ist, in­ner­halb ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten schrift­lich gel­tend zu ma­chen. Die er­for­der­li­che Schrif­form kann auch durch ei­ne Kla­ge ge­wahrt wer­den (BAG 21. Ju­ni 2012 - 8 AZR 188/11 - Rn. 27, BA­GE 142, 143). Bei die­ser Frist han­delt es sich um ei­ne ma­te­ri­ell-recht­li­che Aus­schluss­frist (BAG 21. Ju­ni 2012 - 8 AZR 188/11 - Rn. 19, aaO).

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II. Die Kläge­rin, die mit dem Zu­gang des auf die Be­hin­de­rung als Ab­leh­nungs­grund Be­zug neh­men­den Ab­leh­nungs­schrei­bens der Be­klag­ten am 28. De­zem­ber 2011 Kennt­nis von der be­haup­te­ten Be­nach­tei­li­gung er­langt hat­te, hat ih­ren An­spruch mit ih­rer am 20. Fe­bru­ar 2012 bei Ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge­schrift recht­zei­tig gel­tend ge­macht. Die Zu­stel­lung der Kla­ge an die Be­klag­te am 29. Fe­bru­ar 2012 ist „demnächst“ iSd. § 167 ZPO - al­so oh­ne der Kläge­rin zu­zu­rech­nen­de Verzöge­run­gen im Zu­stel­lungs­ver­fah­ren (vgl. ua. BAG 23. Au­gust 2012 - 8 AZR 394/11 - Rn. 30 ff., BA­GE 143, 50) - vor­ge­nom­men wor­den. Gleich­zei­tig wur­de die im Hin­blick auf den Entschädi­gungs­an­spruch maßge­ben­de drei­mo­na­ti­ge Kla­ge­frist des § 61b Abs. 1 ArbGG ein­ge­hal­ten.

1. § 167 ZPO ist grundsätz­lich in den Fällen an­wend­bar, in de­nen durch die Zu­stel­lung ei­ner Kla­ge ei­ne Frist ge­wahrt wer­den soll, die auch durch außer­ge­richt­li­che Gel­tend­ma­chung ein­ge­hal­ten wer­den kann. In Son­derfällen kommt die Rück­wir­kungs­re­ge­lung nicht zur An­wen­dung.

a) In der älte­ren Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs und in der Li­te­ra­tur wur­de die An­sicht ver­tre­ten, die Re­ge­lung des § 167 ZPO über die Rück­wir­kung der Zu­stel­lung auf den Zeit­punkt der Ein­rei­chung der Kla­ge gel­te nur für Fälle, in de­nen ei­ne Frist le­dig­lich durch In­an­spruch­nah­me der Ge­rich­te ge­wahrt wer­den könne. Dies wur­de ins­be­son­de­re mit dem aus der Ent­ste­hungs­ge­schich­te zu er­sch­ließen­den Sinn und Zweck der Vor­schrift be­gründet. Des­halb wur­de § 167 ZPO in Fällen nicht für an­wend­bar ge­hal­ten, in de­nen durch die Zu­stel­lung die - auch durch außer­ge­richt­li­che Gel­tend­ma­chung zu wah­ren­den - Fris­ten zur Erklärung ei­ner Miet­erhöhung, zur An­fech­tung we­gen Irr­tums und zur In­an­spruch­nah­me aus ei­ner Bürg­schaft ein­ge­hal­ten wer­den soll­ten. Nur in Son­derfällen - wenn die ge­setz­li­che oder ver­trag­li­che Re­ge­lung, aus der sich die zu wah­ren­de Frist er­gibt, ei­ner ein­ge­schränk­ten An­wen­dung der Rück­wir­kungs­re­ge­lung ent­ge­gen­steht - soll­te an­de­res gel­ten (im Ein­zel­nen da­zu: BGH 17. Ju­li 2008 - I ZR 109/05 - Rn. 21 f. mwN, BGHZ 177, 319). Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat für ta­rif­ver­trag­li­che Aus­schluss­fris­ten ent­schie­den, dass dann, wenn der Gläubi­ger die Möglich­keit hat, die Aus­schluss­frist auch in an­de­rer Form - zB durch ein­fa­ches Schrei­ben - ein­zu­hal­ten, aber den­noch die Form der
 

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Kla­ge wählt, es zu sei­nen Las­ten geht, wenn die Kla­ge­schrift nicht in­ner­halb der ta­rif­li­chen Aus­schluss­frist dem Schuld­ner zu­ge­stellt wird (BAG 25. Sep­tem­ber 1996 - 10 AZR 678/95 - zu II 3 und II 4 der Gründe mwN).

b) Der Se­nat schließt sich für den An­spruch aus § 15 Abs. 1 und Abs. 2 AGG der geänder­ten Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs (BGH 17. Ju­li 2008 - I ZR 109/05 - BGHZ 177, 319) zum Re­gel-/Aus­nah­me­verhält­nis der An­wen­dung des § 167 ZPO bei der außer­ge­richt­li­chen frist­ge­bun­de­nen Gel­tend­ma­chung an.

aa) Un­ter den ver­schie­de­nen Möglich­kei­ten für den Zu­gang ei­ner Wil­lens­erklärung lässt § 132 Abs. 1 Satz 1 BGB - an­stel­le des Zu­gangs - die Zu­stel­lung ei­ner Wil­lens­erklärung durch Ver­mitt­lung ei­nes Ge­richts­voll­zie­hers zu. Sie ent­fal­tet Rück­wir­kung. Es ist nicht ge­recht­fer­tigt, ei­ner Zu­stel­lung durch Ver­mitt­lung des Ge­richts in gleich­ar­ti­gen Fällen die Rück­wir­kung zu ver­sa­gen.

(1) Mit ei­ner Zu­stel­lung nach § 132 Abs. 1 Satz 1 BGB können Fris­ten ein­ge­hal­ten wer­den, die nicht ge­richt­li­cher Gel­tend­ma­chung bedürfen. Soll durch ei­ne sol­che Zu­stel­lung ei­ne Frist ge­wahrt wer­den, tritt die­se Wir­kung nach § 132 Abs. 1 Satz 2 BGB iVm. §§ 191, 192 Abs. 2 Satz 1, § 167 ZPO be­reits mit Überg­a­be des die Wil­lens­erklärung ent­hal­ten­den Schriftstücks an den Ge­richts­voll­zie­her ein, wenn die Zu­stel­lung demnächst er­folgt (BGH 17. Ju­li 2008 - I ZR 109/05 - Rn. 24 mwN, BGHZ 177, 319).

Das gilt auch für rechts­geschäftsähn­li­che Erklärun­gen (oh­ne Wei­te­res vor­aus­ge­setzt auch durch BGH 17. Ju­li 2008 - I ZR 109/05 - Rn. 24 f., BGHZ 177, 319). Sie ste­hen Wil­lens­erklärun­gen re­gelmäßig so na­he, dass vie­le Be­stim­mun­gen über Wil­lens­erklärun­gen - et­wa be­tref­fend den hier in­ter­es­sie­ren-den Zu­gang - grundsätz­lich ent­spre­chend an­zu­wen­den sind (BAG 9. De­zem­ber 2008 - 1 ABR 79/07 - Rn. 36 mwN, BA­GE 128, 364; BGH 17. Ok­to­ber 2000 - X ZR 97/99 - zu II 1 b der Gründe mwN, BGHZ 145, 343; vgl. im Übri­gen BAG 19. Au­gust 2010 - 8 AZR 530/09 - Rn. 43 mwN; 26. April 2006 - 5 AZR 403/05 - Rn. 19 mwN, BA­GE 118, 60). § 132 Abs. 1 Satz 1 BGB fin­det auch im Ar­beits­recht An­wen­dung (so set­zen die An­wend­bar­keit des § 132 BGB im Ar-
 

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beits­recht vor­aus ua.: BAG 7. No­vem­ber 2002 - 2 AZR 475/01 - zu B II 3 a der Gründe, BA­GE 103, 277; 12. Ju­li 1984 - 2 AZR 290/83 -; 30. Ju­ni 1983 - 2 AZR 10/82 - zu B I 1 b bb der Gründe, BA­GE 43, 148; 25. Fe­bru­ar 1983 - 2 AZR 298/81 - zu I 2 b bb der Gründe; vgl. auch KR-Fried­rich 10. Aufl. § 4 KSchG Rn. 115 f.).

(2) Für ei­ne Zu­stel­lung durch Ver­mitt­lung des Ge­richts gilt in gleich­ar­ti­gen Fällen nichts an­de­res. Bei der Gel­tend­ma­chung ei­ner For­de­rung han­delt es sich um ei­nen gleich­ar­ti­gen Fall.

(a) Der Wort­laut des § 167 ZPO gibt da­zu kei­nen Auf­schluss; Ge­gen­tei­li­ges ist nicht ent­hal­ten.

(b) Die Ge­sichts­punk­te der Rechts­si­cher­heit und des Ver­trau­ens­schut­zes spre­chen für ei­ne An­wen­dung des § 167 ZPO bei ei­ner Zu­stel­lung durch Ver­mitt­lung des Ge­richts im Hin­blick auf die Wah­rung ei­ner Frist, die auch durch außer­ge­richt­li­che Gel­tend­ma­chung ein­ge­hal­ten wer­den kann. Wer mit der Kla­ge die stärks­te Form der Gel­tend­ma­chung von Ansprüchen wählt, muss sich des­halb dar­auf ver­las­sen können, dass die Ein­rei­chung der Kla­ge­schrift die Frist wahrt (BGH 17. Ju­li 2008 - I ZR 109/05 - Rn. 25 mwN, BGHZ 177, 319). Dies gilt um­so mehr, wenn - wie im Fall des § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG - die Schrift­form auch durch ei­ne Kla­ge ge­wahrt wer­den kann.

(c) Die Gel­tend­ma­chung ei­nes An­spruchs iSv. § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG ist zwar kei­ne - in § 132 Abs. 1 Satz 1 BGB aus­drück­lich ge­nann­te - Wil­lens­erklärung, son­dern ei­ne ein­sei­ti­ge rechts­geschäftsähn­li­che Hand­lung (BAG 19. Au­gust 2010 - 8 AZR 530/09 - Rn. 44). Eben­so wie der Bun­des­ge­richts­hof für die Gel­tend­ma­chung des Aus­kunfts­an­spruchs nach § 26 Abs. 3 UrhG aF, bei dem es sich eben­falls nicht um ei­ne Wil­lens­erklärung han­delt, ei­nen gleich­ar­ti­gen Fall an­ge­nom­men hat, gilt das auch für § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG.

bb) In Son­derfällen, die dies nach dem be­son­de­ren Sinn und Zweck der Frist­be­stim­mung er­for­dern, kommt die Rück­wir­kungs­re­ge­lung aus­nahms­wei­se
 

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nicht zur An­wen­dung (vgl. BGH 17. Ju­li 2008 - I ZR 109/05 - Rn. 21, 26, BGHZ 177, 319, mit Bei­spielsfällen frühe­rer und ak­tu­el­ler Recht­spre­chung).

2. § 15 Abs. 4 AGG ist kein Son­der­fall im Hin­blick auf die An­wen­dung des § 167 ZPO. Für ei­ne Aus­nah­me­kon­stel­la­ti­on gibt es bei die­ser Gel­tend­ma­chungs­frist kei­nen An­halts­punkt, Sinn und Zweck der Re­ge­lung ge­bie­ten sol­ches nicht.

Über ei­ne An­wen­dung des § 167 ZPO in an­de­ren Be­rei­chen des Ar­beits­rechts hat­te der Se­nat nicht zu ent­schei­den.

a) Zwar soll sich der Ar­beit­ge­ber nach der Ge­set­zes­be­gründung (BT-Drs. 16/1780 S. 38) an­ge­sichts der in § 22 AGG ge­trof­fe­nen Be­weis­last­ver­tei­lung - der in der Re­gel nur dann genügt wer­den kann, wenn die Kri­te­ri­en und Grund­la­gen der Ein­stel­lungs­ent­schei­dung do­ku­men­tiert wor­den sind - dar­auf ver­las­sen können, dass nach Frist­ab­lauf Ansprüche nach § 15 Abs. 1 und Abs. 2 AGG nicht mehr ge­gen ihn er­ho­ben wer­den und Do­ku­men­ta­tio­nen über Ein­stel­lungs­ver­fah­ren nicht bis zum Ab­lauf der all­ge­mei­nen Verjährungs­frist von drei Jah­ren auf­be­wahrt zu wer­den brau­chen (BAG 15. März 2012 - 8 AZR 160/11 - Rn. 50 mwN).

b) Je­doch tritt mit dem Ab­lauf von zwei Mo­na­ten nach Zu­gang der Ab­leh­nung kein um­fas­sen­des En­de von Gel­tend­ma­chungsmöglich­kei­ten ein.

aa) Im Fal­le ei­ner Be­wer­bung be­ginnt die Frist des § 15 Abs. 4 Satz 2 AGG grundsätz­lich mit dem „Zu­gang der Ab­leh­nung“, je­doch nicht vor dem Zeit­punkt, in dem der Be­wer­ber von sei­ner Be­nach­tei­li­gung Kennt­nis er­langt. Hierüber gibt die bloße Ab­leh­nung der Be­wer­bung durch den Ar­beit­ge­ber nicht in je­dem Fall zwin­gend Aus­kunft (vgl. BAG 21. Ju­ni 2012 - 8 AZR 188/11 - Rn. 24 mwN, BA­GE 142, 143; 15. März 2012 - 8 AZR 37/11 - Rn. 54 ff. mwN, BA­GE 141, 48). Erfährt der Be­trof­fe­ne den be­nach­tei­li­gungs­be­zo­ge­nen Ab­leh­nungs­grund erst Mo­na­te nach dem Zu­gang der Ab­leh­nung (Kennt­nis), be­ginnt der Frist­lauf erst dann.
 

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bb) Zu­dem sind nach § 15 Abs. 5 AGG Ansprüche, die sich aus an­de­ren Rechts­vor­schrif­ten er­ge­ben, un­berührt. Auch dies er­for­dert im Hin­blick auf die Be­weis­last­ver­tei­lung ei­ne länger auf­be­wahr­te Do­ku­men­ta­ti­on als nur zwei Mo­na­te nach Zu­gang der Ab­leh­nung.

cc) Un­be­acht­lich ist, dass ei­ne ab­so­lu­te Zeit­gren­ze nicht be­steht und bei Aus­lands­zu­stel­lun­gen auch ei­ne Zu­stel­lung nach meh­re­ren Mo­na­ten noch „demnächst“ sein kann (ua. BAG 23. Au­gust 2012 - 8 AZR 394/11 - Rn. 31, BA­GE 143, 50). Ei­ne sol­che Son­der­si­tua­ti­on kann nicht aus­schlag­ge­bend sein.

C. Das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts ist nach § 562 Abs. 1 ZPO auf­zu­he­ben und die Sa­che nach § 563 Abs. 1 ZPO an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen. Der Se­nat kann nicht nach § 563 Abs. 3 ZPO ab­sch­ließend ent­schei­den.

I. Ob und ggf. in wel­cher Höhe der Kläge­rin die gel­tend ge­mach­ten Scha­dens­er­satz- und Entschädi­gungs­ansprüche zu­ste­hen, kann noch nicht fest­ge­stellt wer­den. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat - nach sei­ner Rechts­auf­fas­sung kon­se­quent - die er­for­der­li­chen Tat­sa­chen­be­wer­tun­gen un­ter­las­sen. Hängt zu­dem die Höhe des Entschädi­gungs­an­spruchs - wie hier - von ei­nem Be­ur­tei­lungs­spiel­raum ab, ist die Be­mes­sung des Entschädi­gungs­an­spruchs grundsätz­lich Auf­ga­be des Tatrich­ters (vgl. BAG 24. Ja­nu­ar 2013 - 8 AZR 188/12 - Rn. 49; 13. Ok­to­ber 2011 - 8 AZR 608/10 - Rn. 58; 17. Au­gust 2010 - 9 AZR 839/08 - Rn. 64).

II. Bei der wei­te­ren Be­hand­lung der Sa­che ist zu berück­sich­ti­gen: 

1. Ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung iSv. § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt vor; die Be­klag­te hat sich für ih­re Ab­leh­nung auf die Be­hin­de­rung der Kläge­rin und da­mit auf ei­nen in § 1 AGG ge­nann­ten Grund be­zo­gen. Ob die­se Be­nach­tei­li­gung nach § 8 Abs. 1 AGG zulässig ist - wie die Be­klag­te meint, das Ar­beits­ge­richt aber ver­neint hat -, hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu prüfen.

a) Ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des ist nach § 8 Abs. 1 AGG zulässig, wenn „die­ser Grund“ we­gen der Art

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der aus­zuüben­den Tätig­keit oder der Be­din­gun­gen ih­rer Ausübung ei­ne we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung dar­stellt, so­fern der Zweck rechtmäßig und die An­for­de­rung an­ge­mes­sen ist (vgl. auch Art. 4 Abs. 1 der Richt­li­nie 2000/78/EG des Ra­tes vom 27. No­vem­ber 2000 zur Fest­le­gung ei­nes all­ge­mei­nen Rah­mens für die Ver­wirk­li­chung der Gleich­be­hand­lung in Beschäfti­gung und Be­ruf [Richt­li­nie 2000/78/EG]). Al­ler­dings muss - wenn dies auch in § 8 Abs. 1 AGG nicht wortwört­lich zum Aus­druck kommt - nach der bei der Aus­le­gung her­an­zu­zie­hen­den Be­stim­mung des Art. 4 Abs. 1 Richt­li­nie 2000/78/EG nicht der Grund, auf den die Un­gleich­be­hand­lung gestützt ist, son­dern ein mit die­sem Grund im Zu­sam­men­hang ste­hen­des Merk­mal ei­ne we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung dar­stel­len (vgl. EuGH 13. Sep­tem­ber 2011 - C-447/09 [Prig­ge] - Rn. 66, Slg. 2011, I-8003; 12. Ja­nu­ar 2010 - C-229/08 [Wolf] - Rn. 35, Slg. 2010, I-1). Das Merk­mal, das im Zu­sam­men­hang mit ei­nem der in § 1 AGG ge­nann­ten Be­nach­tei­li­gungs­gründe steht, - oder sein Feh­len - kann nur dann ei­ne we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung iSd. § 8 Abs. 1 AGG sein, wenn da­von die ord­nungs­gemäße Durchführung der Tätig­keit abhängt (BAG 18. März 2010 - 8 AZR 77/09 - Rn. 26).

b) Da­zu sind vor­lie­gend ua. fol­gen­de Ge­sichts­punk­te ein­zu­be­zie­hen: 

aa) Be­son­de­re körper­li­che Fähig­kei­ten sind ei­ne we­sent­li­che be­ruf­li­che An­for­de­rung im Hin­blick auf die Kon­trol­le des Ba­de­be­trie­bes ein­sch­ließlich des Ret­tungs­diens­tes, da die Si­cher­heit der Ba­degäste be­trof­fen ist und körper­li­che Schwächen beträcht­li­che Kon­se­quen­zen ha­ben können (in­so­weit über­trag­bar EuGH 13. Sep­tem­ber 2011 - C-447/09 [Prig­ge] - Rn. 67, Slg. 2011, I-8003).

Wei­ter­hin gilt das für die Er­tei­lung von Schwimm­un­ter­richt je­den­falls teil­wei­se, ist aber auch nicht strei­tig zwi­schen den Par­tei­en. Eben­so we­nig ist im Streit zwi­schen den Par­tei­en, dass für die Durchführung von Aqua­fit­ness­kur­sen grundsätz­lich körper­li­che Fit­ness­an­for­de­run­gen be­ste­hen. Über die An­ge­mes­sen­heit der ein­zel­nen Tätig­keits­an­for­de­run­gen herrscht er­sicht­lich kein Streit zwi­schen den Par­tei­en.

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bb) Aus­weis­lich der für die Ein­stel­lung er­for­der­li­chen Ab­schlüsse und Be­schei­ni­gun­gen, dar­un­ter das der im Ein­stel­lungs­zeit­raum ab­ge­schlos­se­nen ein­schlägi­gen Aus­bil­dung be­steht grundsätz­lich die Eig­nung der Kläge­rin für die bei der Be­klag­ten zu be­set­zen­de Stel­le. Das be­strei­tet die Be­klag­te auch nicht; im Ge­gen­teil woll­te sie die Kläge­rin auf die­ser Grund­la­ge für die zu ver­ge­ben­de El­tern­zeit­ver­tre­tung ein­set­zen.

cc) Ob es sich bei dem Aus­schluss der Kläge­rin we­gen der MS um ei­nen rechtmäßigen Zweck han­delt, wird vor dem Hin­ter­grund der Tätig­keits­an­for­de­run­gen zu prüfen sein. We­sent­lich wird für die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt vor­zu­neh­men­de Be­wer­tung das neu­ro­lo­gi­sche Sach­verständi­gen­gut­ach­ten vom 17. Sep­tem­ber 2012 sein. Die­ses ist für den da­ma­li­gen Zeit­punkt - um den al­lein es sich bei der hier be­trof­fe­nen Ein­stel­lung, noch da­zu für ei­ne zeit­lich be­fris­te­te Ver­tre­tungstätig­keit han­deln kann - von un­ein­ge­schränk­ter Ar­beitsfähig­keit, auch bei körper­lich an­stren­gen­der Tätig­keit aus­ge­gan­gen. Mit ei­nem plötz­li­chen Auf­tre­ten neu­ro­lo­gi­scher Aus­fall­sym­pto­me in­ner­halb we­ni­ger St­un­den - wie bei­spiels­wei­se bei ei­nem Schlag­an­fall - sei nicht zu rech­nen. Da­mit spricht viel dafür, dass der Ein­satz der Kläge­rin - je­den­falls für das hier ent­schei­den­de, zum da­ma­li­gen Zeit­punkt be­ste­hen­de Er­kran­kungs­bild - auch im Hin­blick auf ei­ne plötz­lich ein­tre­ten­de Ret­tungs­si­tua­ti­on nicht ne­ga­tiv zu be­ur­tei­len ist.

Zu be­ach­ten ist in je­dem Fall, dass nur un­ter sehr be­grenz­ten Be­din­gun­gen ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung ge­recht­fer­tigt sein kann und § 8 Abs. 1 AGG iVm. Art. 4 Abs. 1 der Richt­li­nie 2000/78/EG, so­weit über­haupt ei­ne Ab­wei­chung vom Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot ermöglicht ist, eng aus­zu­le­gen ist (vgl. ent­spre­chend in Be­zug auf die Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters: EuGH 13. Sep­tem­ber 2011 - C-447/09 [Prig­ge] - Rn. 71 f., Slg. 2011, I-8003, dort auch mwN in Be­zug auf die Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Ge­schlechts).

So­weit die Be­klag­te sich auf Pas­sa­gen des Sach­verständi­gen­gut­ach­tens zu ver­schie­de­nen Fak­to­ren ei­ner lang­fris­ti­gen Pro­gno­se be­zieht, ist nicht er­kenn­bar, dass die­se im Hin­blick auf ei­ne be­fris­te­te Ein­stel­lung zur Ver­tre­tung von Be­deu­tung sein können.
 

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dd) Zu­dem wird ent­schei­dend zu berück­sich­ti­gen sein, dass ein Ar­beit­ge­ber, der ei­ne Nicht­ein­stel­lung dar­auf stützt, dass der Ar­beit­neh­mer we­gen sei­ner Be­hin­de­rung nicht ein­ge­setzt wer­den könne, sich nur dann auf § 8 Abs. 1 AGG be­ru­fen kann, wenn auch an­ge­mes­se­ne Vor­keh­run­gen iSv. Art. 5 der Richt­li­nie 2000/78/EG iVm. Art. 27 Abs. 1 Satz 2 Buchst. i, Art. 2 Un­terabs. 4 des Übe­r­ein­kom­mens der Ver­ein­ten Na­tio­nen vom 13. De­zem­ber 2006 über die Rech­te von Men­schen mit Be­hin­de­run­gen er­grif­fen wer­den. Art. 5 der Richt­li­nie 2000/78/EG, der im AGG kei­ne wortwört­li­che Um­set­zung er­fah­ren hat, ist ei­ner­seits bei der Aus­le­gung des Be­griffs der „an­ge­mes­se­nen“ An­for­de­rung in § 8 Abs. 1 AGG ein­zu­be­zie­hen (so­weit es um Men­schen mit Be­hin­de­rung geht) und ist zu­dem im We­ge ei­ner uni­ons­rechts­kon­for­men Aus­le­gung von § 241 Abs. 2 BGB zu berück­sich­ti­gen (für Letz­te­res BAG 19. De­zem­ber 2013 - 6 AZR 190/12 - Rn. 53). Im Zu­sam­men­hang mit der Richt­li­nie 2000/78/EG ist der Be­griff „an­ge­mes­se­ne Vor­keh­run­gen“ da­hin ge­hend zu ver­ste­hen, dass er die Be­sei­ti­gung der ver­schie­de­nen Bar­rie­ren um­fasst, die die vol­le und wirk­sa­me Teil­ha­be der Men­schen mit Be­hin­de­rung am Be­rufs­le­ben, gleich­be­rech­tigt mit den an­de­ren Ar­beit­neh­mern, be­hin­dern. Un­terlässt der Ar­beit­ge­ber not­wen­di­ge Vor­keh­run­gen, die kei­ne un­verhält­nismäßige oder un­bil­li­ge Be­las­tung dar­stel­len, ist das in die ge­richt­li­che Be­ur­tei­lung mit ein­zu­be­zie­hen (vgl. EuGH 11. April 2013 - C-335/11 ua. [Ring, Sk­ou­boe Wer­ge] - Rn. 49 ff., 66, 68; 11. Ju­li 2006 - C-13/05 [Chacón Na­vas] - Rn. 50, Slg. 2006, I-6467; BAG 19. De­zem­ber 2013 - 6 AZR 190/12 - Rn. 50 ff.).

ee) Kei­ner­lei Rol­le spielt, wann die Kläge­rin über die Tat­sa­che der Be­hin­de­rung in­for­miert hat.

2. Bei der Höhe ei­ner fest­zu­set­zen­den Entschädi­gung ist zu berück­sich­ti­gen, dass sie nach § 15 Abs. 2 AGG an­ge­mes­sen sein muss. Sie muss ei­nen tatsächli­chen und wirk­sa­men recht­li­chen Schutz der aus dem Uni­ons­recht her­ge­lei­te­ten Rech­te gewähr­leis­ten (vgl. EuGH 25. April 2013 - C-81/12 [Aso­cia­tia AC­CEPT] - Rn. 63; 22. April 1997 - C-180/95 [Draehm­pa­ehl] - Rn. 24, 39 f., Slg. 1997, I-2195). Die Härte der Sank­tio­nen muss der Schwe­re des Ver­s­toßes ent­spre­chen - in­dem sie ins­be­son­de­re ei­ne wirk­lich ab­schre­cken­de Wir­kung
 

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gewähr­leis­tet -, zu­gleich aber den all­ge­mei­nen Grund­satz der Verhält­nismäßig­keit wah­ren (EuGH 25. April 2013 - C-81/12 [Aso­cia­tia AC­CEPT] - Rn. 63 mwN). Da­bei sind al­le Umstände des Ein­zel­falls - wie et­wa die Art und Schwe­re der Be­nach­tei­li­gung, ih­re Dau­er und Fol­gen, der An­lass und der Be­weg­grund des Han­delns - und der Sank­ti­ons­zweck der Entschädi­gungs­norm zu berück­sich­ti­gen (vgl. ua. BAG 23. Au­gust 2012 - 8 AZR 285/11 - Rn. 38; 17. De­zem­ber 2009 - 8 AZR 670/08 - Rn. 38; 22. Ja­nu­ar 2009 - 8 AZR 906/07 - Rn. 82 mwN, BA­GE 129, 181).

Hauck 

Win­ter 

W. Rein­fel­der

Um­fug 

Pau­li