BAG, Ur­teil vom 12.12.2013, 8 AZR 838/12

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

8 AZR 838/12
3 Sa 129/12

Säch­si­sches
Lan­des­ar­beits­ge­richt

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
12. De­zem­ber 2013

UR­TEIL

Förs­ter, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläge­rin, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Ach­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 12. De­zem­ber 2013 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Hauck, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Böck und Brein­lin­ger so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Ei­mer und Wro­blew­ski für Recht er­kannt:
 

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Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Säch­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 27. Ju­li 2012 - 3 Sa 129/12 - wird zurück­ge­wie­sen.

Die Be­klag­te hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten um ei­ne Entschädi­gung we­gen ei­ner Be­nach­tei­li­gung auf­grund des Ge­schlechts.

Die 1978 ge­bo­re­ne, ge­schie­de­ne und zwei Kin­dern un­ter­halts­pflich­ti­ge Kläge­rin ist bei der Be­klag­ten, die re­gelmäßig nicht mehr als zehn Ar­beit­neh­mer iSd. § 23 Abs. 1 KSchG beschäftigt, seit dem 1. Sep­tem­ber 2010 bei ei­ner Ar­beits­zeit von 30 Wo­chen­stun­den und ei­nem mo­nat­li­chen Brut­to­ent­gelt von 750,00 Eu­ro als Ver­triebs­mit­ar­bei­te­rin an­ge­stellt. In der Jah­res­mit­te 2011 wur­de bei der Kläge­rin ei­ne Schwan­ger­schaft mit vor­aus­sicht­li­chem Ent­bin­dungs­ter­min am 16. Ja­nu­ar 2012 fest­ge­stellt. Am 4. Ju­li 2011 be­schei­nig­te ihr Gynäko­lo­ge ein so­for­ti­ges, ge­ne­rel­les Beschäfti­gungs­ver­bot iSd. § 3 Abs. 1 MuSchG. Da­von un­ter­rich­te­te die Kläge­rin den Geschäftsführer der Be­klag­ten, der verärgert re­agier­te und die Kläge­rin dräng­te, wei­ter zu ar­bei­ten. Die Kläge­rin lehn­te dies ab.

Durch ei­ne wei­te­re Un­ter­su­chung wur­de am 14. Ju­li 2011 fest­ge­stellt, dass die Lei­bes­frucht ab­ge­stor­ben war. Für den da­mit not­wen­di­gen Ein­griff wur­de die Kläge­rin für den 15. Ju­li 2011 ins Kran­ken­haus ein­be­stellt. Darüber in­for­mier­te die Kläge­rin noch am 14. Ju­li 2011 ih­re Vor­ge­setz­te, die In­nen­dienst­lei­te­rin S der Be­klag­ten. Nach dem Ein­griff ste­he sie wie­der zur Verfügung. Frau S in­for­mier­te den Geschäftsführer der Be­klag­ten.

Die­ser ver­fass­te noch am 14. Ju­li 2011 ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses zum 15. Au­gust 2011 „aus be­triebs­be­ding­ten Gründen“
 

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und ließ die­se am Abend des­sel­ben Ta­ges in den Brief­kas­ten der Kläge­rin ein­wer­fen.

Am 15. Ju­li 2011 wur­de die Kläge­rin sta­ti­onär im Kli­ni­kum G auf­ge­nom­men. Die Dia­gno­se lau­te­te „mis­sed ab­or­ti­on Mens IV“, dh. feh­len­der Abang der (to­ten) Lei­bes­frucht im vier­ten Schwan­ger­schafts­mo­nat. Die Frucht wur­de durch Va­ku­um­ex­trak­ti­on ent­fernt, da­nach wur­de ei­ne Aus­scha­bung vor­ge­nom­men. Am 16. Ju­li 2011 wur­de die Kläge­rin aus der Kli­nik ent­las­sen; bei ih­rer Rück­kehr fand sie in ih­rem Haus­brief­kas­ten die Kündi­gung vom 14. Ju­li 2011.

Un­ter dem 9. Au­gust 2011 kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis ein wei­te­res Mal „aus be­triebs­be­ding­ten Gründen“, dies­mal zum 15. Sep­tem­ber 2011. Die Be­klag­te hat da­zu vor­tra­gen las­sen, dass die­se zwei­te Kündi­gung er­folg­te, da sie nicht wuss­te, ob bei der Kläge­rin die Schutz­vor­schrif­ten zum Mut­ter­schutz noch gal­ten oder nicht. Zu be­triebs­be­ding­ten Kündi­gun­gen an­de­rer Ar­beit­neh­mer kam es nicht. Im Zeit­raum der ers­ten Kündi­gung wur­de mit ei­nem an­de­ren Mit­ar­bei­ter auf des­sen Wunsch ein Auf­he­bungs­ver­trag ge­schlos­sen. Die Kläge­rin hat mitt­ler­wei­le nach Zu­stel­lung des Be­ru­fungs­ur­teils das Ar­beits­verhält­nis un­ter dem 30. Au­gust 2012 außer­or­dent­lich zum 31. Au­gust 2012 gekündigt.

Die Kläge­rin hat bei­de Kündi­gun­gen der Be­klag­ten mit frist­ge­rech­ten Fest­stel­lungs­kla­gen an­ge­grif­fen. Die Be­klag­te ha­be kei­ne bil­li­gens­wer­ten Mo­ti­ve für ih­re Kündi­gun­gen ge­habt, viel­mehr er­ge­be sich schon aus der zeit­li­chen Nähe zum En­de ih­rer Schwan­ger­schaft und aus der Verärge­rung des Geschäftsführers über ihr vor­aus­ge­gan­ge­nes Beschäfti­gungs­ver­bot ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Ge­schlechts. Die Kündi­gung sei zur Un­zeit er­folgt, die zwei­te Kündi­gung stel­le darüber hin­aus ei­ne Maßre­ge­lung we­gen Er­he­bung der Kla­ge ge­gen die ers­te Kündi­gung, ver­bun­den mit ei­nem An­trag auf Entschädi­gung, dar. Sie sei der Be­klag­ten am 9. Au­gust 2011 zu­ge­stellt wor­den.

So­weit für die Re­vi­si­on noch von Be­deu­tung hat die Kläge­rin be­an­tragt,

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an sie ei­ne an­ge­mes­se­ne Entschädi­gung gemäß § 15 AGG für die mit Da­tum vom 14. Ju­li 2011 aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung zu zah­len, de-
 

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ren Höhe in das Er­mes­sen des Ge­richts ge­stellt wird, die je­doch den Be­trag von 3.000,00 Eu­ro nicht un­ter­schrei­ten darf.

Ih­ren An­trag auf Kla­ge­ab­wei­sung hat die Be­klag­te da­mit be­gründet, dass die Kündi­gung nur zufällig ei­ne zeit­li­che Nähe zur Be­en­di­gung der Schwan­ger­schaft auf­wei­se. Die Kündi­gung be­ru­he auf un­ter­neh­me­ri­scher Ent­schei­dung und sei von nor­ma­len geschäft­li­chen Über­le­gun­gen ge­tra­gen.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kündi­gung vom 14. Ju­li 2011 für un­wirk­sam be­fun­den, die Kla­ge ge­gen die Kündi­gung vom 9. Au­gust 2011 so­wie den Kla­ge­an­trag auf Zah­lung ei­ner Entschädi­gung hat es ab­ge­wie­sen. Die Be­ru­fung der Kläge­rin hat­te vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt auch in die­sen bei­den Anträgen Er­folg. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt für die Be­klag­te im Hin­blick auf die aus­ge­ur­teil­te Entschädi­gung zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt die Be­klag­te in­so­weit das Ziel ei­ner Kla­ge­ab­wei­sung wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe

Die zulässi­ge Re­vi­si­on der Be­klag­ten ist un­be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat oh­ne Rechts­feh­ler der Kläge­rin ei­ne Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG iHv. 3.000,00 Eu­ro zu­ge­spro­chen.

A. Sei­ne Ent­schei­dung zum An­spruch der Kläge­rin auf Entschädi­gung hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt im We­sent­li­chen wie folgt be­gründet: Die Kläge­rin ha­be aus­rei­chend Tat­sa­chen vor­ge­tra­gen, die aus ob­jek­ti­ver Sicht mit über­wie­en­der Wahr­schein­lich­keit dar­auf schließen ließen, dass sie durch die Be­klag­te ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ih­rer Schwan­ger­schaft und da­mit un­mit­tel­bar we­gen ih­res Ge­schlechts er­fah­ren ha­be. Die Be­klag­te ha­be nur der Kläge­rin gekündigt. Ihr Vor­brin­gen, noch ei­ne wei­te­re Kündi­gung aus­ge­spro­chen zu ha­ben, ha­be sie nicht sub­stan­zi­iert. Viel­mehr ha­be sie den Vor­trag der Kläge­rin, es sei ein Auf­he­bungs­ver­trag auf Wunsch ei­nes Ar­beit­neh­mers ab­ge­schlos­sen wor­den, un­be­strit­ten ge­las­sen. Die Umstände zu die­sem Auf­he­bungs­ver­trag ha­be
 

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die Be­klag­te nicht dar­ge­legt. Da­mit könne nicht von ei­ner ein­heit­li­chen un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung zum Per­so­nal­ab­bau aus­ge­gan­gen wer­den.

Der Geschäftsführer der Be­klag­ten ha­be auf das Beschäfti­gungs­ver­bot verärgert re­agiert und die Kläge­rin ge­drängt, wei­ter zu ar­bei­ten. Sch­ließlich sei der un­mit­tel­ba­re zeit­li­che Zu­sam­men­hang zwi­schen dem Weg­fall des Mut­ter­schut­zes und dem Kündi­gungs­aus­spruch am 14. Ju­li 2011 zu berück­sich­ti­gen. Da­mit lägen hin­rei­chen­de In­di­zi­en für die An­nah­me vor, dass die Kündi­gung vom 14. Ju­li 2011 ei­ne Re­ak­ti­on der Be­klag­ten auf das Beschäfti­gungs­ver­bot ge­we­sen sei und des­sen Ein­hal­tung durch die Kläge­rin. Es sei zu ver­mu­ten, dass die Be­klag­te ge­genüber ei­ner nicht schwan­ge­ren und von kei­nem Beschäfti­gungs­ver­bot nach § 3 MuSchG be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­me­rin ei­ne Kündi­gung nicht aus­ge­spro­chen hätte. Die Be­klag­te ha­be der ihr nach § 22 AGG ob­lie­gen­den Dar­le­gungs­last, die Schwan­ger­schaft der Kläge­rin sei in ih­rem Mo­tivbündel nicht ent­hal­ten ge­we­sen, nicht ent­spro­chen. Viel­mehr ha­be sie nur pau­schal auf die „Be­triebs­be­dingt­heit“ der Kündi­gun­gen ver­wie­sen und auf ei­ne un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung, we­gen rückläufi­gen Ar­beits­an­falls das Ar­beits­verhält­nis zur Kläge­rin zu kündi­gen. Dies ste­he aber in Wi­der­spruch zu den sons­ti­gen Umständen und sei von der Be­klag­ten nicht wei­ter sub­stan­zi­iert wor­den. Da­mit sei die Kläge­rin we­gen des Beschäfti­gungs­ver­bots, mit­hin we­gen ih­rer Schwan­ger­schaft und folg­lich we­gen ih­res Ge­schlechts be­nach­tei­ligt wor­den. Die­se Be­nach­tei­li­gung wie­ge schwer, zu­mal sie be­wusst und ge­wollt ge­sche­hen sei, wor­auf auch der Zeit­punkt des Kündi­gungs­aus­spruchs hin­deu­te. Un­ter dem Ge­sichts­punkt ei­ner fühl­ba­ren Sank­ti­on, aber auch zur Ab­schre­ckung hin­sicht­lich künf­ti­gen Fehl­ver­hal­tens sei un­ter Berück­sich­ti­gung der ge­rin­gen Be­triebs­größe der Be­klag­ten ein Be­trag von 3.000,00 Eu­ro an­ge­mes­sen, aber auch aus­rei­chend. § 2 Abs. 4 AGG ste­he dem nicht ent­ge­gen. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt ha­be be­reits Entschädi­gun­gen für er­lit­te­ne im­ma­te­ri­el­le Schäden bei der Gel­tend­ma­chung ei­ner Persönlich­keits­rechts­ver­let­zung im Zu­sam­men­hang mit dem Aus­spruch ei­ner un­wirk­sa­men Kündi­gung aus­drück­lich für möglich ge­hal­ten.
 

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B. Die­se Be­gründung des Be­ru­fungs­ur­teils hält ei­ner re­vi­si­ons­recht­li­chen Über­prüfung im Er­geb­nis stand. Die Kläge­rin wur­de we­gen ih­rer Schwan­ger­schaft und da­her we­gen ih­res Ge­schlechts ungüns­ti­ger be­han­delt, § 7 Abs. 1 iVm. §§ 1, 3 Abs. 1 Satz 2 AGG. Der Entschädi­gungs­an­spruch nach § 15 Abs. 2 AGG wird nicht durch § 2 Abs. 4 AGG aus­ge­schlos­sen.

I. Der An­wen­dungs­be­reich des AGG ist eröff­net. Als Ar­beit­neh­me­rin ist die Kläge­rin „Beschäftig­te“ iSd. AGG, § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AGG. Die Be­klag­te, die die Kläge­rin beschäftigt hat, ist Ar­beit­ge­be­rin, § 6 Abs. 2 Satz 1 AGG.

II. Den Entschädi­gungs­an­spruch hat die Kläge­rin recht­zei­tig nach § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG gel­tend ge­macht. Be­reits die am 5. Au­gust 2011 beim Ar­beits­ge­richt Z ein­ge­gan­ge­ne Kla­ge ge­gen die Kündi­gung vom 14. Ju­li 2011 ent­hielt un­ter Ziff. 2 den An­trag auf Entschädi­gung. Da­mit hat die Kläge­rin so­wohl die Zwei­mo­nats­frist des § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG als auch die Kla­ge­frist des § 61b Abs. 1 ArbGG ge­wahrt.

III. Ei­nen An­spruch auf Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG kann die Kläge­rin grundsätz­lich auch in An­se­hung der Be­stim­mung des § 2 Abs. 4 AGG gel­tend ma­chen.

1. Der Wort­laut von § 2 Abs. 4 AGG be­stimmt, dass „für Kündi­gun­gen“ aus­sch­ließlich die Be­stim­mun­gen zum all­ge­mei­nen und be­son­de­ren Kündi­gungs­schutz gel­ten. Der Wort­laut die­ser ver­ab­schie­de­ten Ge­set­zes­fas­sung geht auf ei­nen Be­richt des Rechts­aus­schus­ses des Bun­des­tags zurück (BT-Drucks. 16/2022 S. 6). Der Re­gie­rungs­ent­wurf hat­te noch vor­ge­se­hen, dass für Kündi­gun­gen „vor­ran­gig“ die Be­stim­mun­gen des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes zu gel­ten hätten (BT-Drucks. 16/1780 S. 7). Für die Be­ur­tei­lung von Kündi­gun­gen hat dies in der Rechts­leh­re den Streit aus­gelöst, ob § 2 Abs. 4 AGG auch primärrechts­wid­rig die „Kündi­gung“ aus dem An­wen­dungs­be­reich des AGG aus­klam­me­re (zB Däubler/Bertz­bach/Däubler AGG 3. Aufl. § 2 Rn. 260, 262 un­ter Ver­weis auf EuGH 22. No­vem­ber 2005 - C-144/04 - [Man­gold] Slg. 2005, I-9981), oder ob mit der Norm nur ein „dop­pel­ter Kündi­gungs­schutz“ ver­mie­den wer­den soll­te (zB Bau­er/Göpfert/Krie­ger AGG 2. Aufl. § 2 Rn. 59). Für Kündi-

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gun­gen hat die Recht­spre­chung die­sen Streit da­hin ge­hend auf­gelöst, dass die Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te des AGG ein­sch­ließlich der im Ge­setz vor­ge­se­he­nen Recht­fer­ti­gun­gen für un­ter­schied­li­che Be­hand­lun­gen bei der Aus­le­gung der un­be­stimm­ten Rechts­be­grif­fe des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes in der Wei­se zu be­ach­ten sind, als sie Kon­kre­ti­sie­run­gen des So­zi­al­wid­rig­keits­be­griffs dar­stel­len. Verstößt ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung ge­gen Be­nach­tei­li­gungs­ver­bo­te des AGG, so kann dies zur So­zi­al­wid­rig­keit der Kündi­gung nach § 1 KSchG führen (vgl. BAG 6. No­vem­ber 2008 - 2 AZR 523/07 - BA­GE 128, 238; 22. Ok­to­ber 2009 - 8 AZR 642/08 - Rn. 15; 5. No­vem­ber 2009 - 2 AZR 676/08 -).

2. Un­ge­ach­tet der Un­wirk­sam­keit ei­ner dis­kri­mi­nie­ren­den Kündi­gung sperrt § 2 Abs. 4 AGG wei­ter­ge­hen­de Ansprüche auf Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG nicht. Ansprüche nach § 15 Abs. 2 AGG auf Entschädi­gung we­gen Schäden, die nicht Vermögensschäden sind, auch im Fall ei­ner so­zi­al nicht ge­recht­fer­tig­ten, dis­kri­mi­nie­ren­den Kündi­gung grundsätz­lich zu­zu­las­sen, ist nicht sys­tem­wid­rig. Auch bis­her wa­ren et­wa auf § 823 Abs. 1 BGB gestütz­te Entschädi­gun­gen für er­lit­te­ne im­ma­te­ri­el­le Schäden bei der Gel­tend­ma­chung ei­ner Persönlich­keits­rechts­ver­let­zung im Zu­sam­men­hang mit dem Aus­spruch ei­ner un­wirk­sa­men Kündi­gung nicht aus­ge­schlos­sen (vgl. BAG 24. April 2008 - 8 AZR 347/07 - AP BGB § 611 Haf­tung des Ar­beit­neh­mers Nr. 42 = EzA BGB 2002 § 611 Persönlich­keits­recht Nr. 8; 22. Ok­to­ber 2009 - 8 AZR 642/08 - Rn. 15 f.; 28. April 2011 - 8 AZR 515/10 - Rn. 20). Dies wird auch von der über­wie­gen­den Mei­nung in der Rechts­leh­re so ge­se­hen (zB KR/Tre­ber 10. Aufl. § 2 AGG Rn. 27; St­ein in Wen­de­ling-Schröder/St­ein AGG § 2 Rn. 50; Mei­nel/Heyn/Herms AGG § 2 Rn. 66 und § 15 Rn. 55; Schleu­se-ner/Suckow/Voigt/Schleu­se­ner 3. Aufl. § 2 Rn. 30; eben­so - im Hin­blick auf das uni­ons­recht­li­che Sank­ti­ons­ge­bot in der Form ei­nes Scha­dens­aus­gleichs - Ja­cobs RdA 2009, 193, 196 und Stof­fels RdA 2009, 204; aA zB Bau­er/Göpfert/Krie­ger AGG 2. Aufl. § 2 Rn. 59; Sa­gan NZA 2006, 1257). Da­bei ist zu berück­sich­ti­gen, dass erklärte Kündi­gun­gen oft Bezüge zu den An­knüpfungs­merk­ma­len des AGG auf­wei­sen. Im Nor­mal­fall wird ei­ne un­ge­recht­fer­tig­te Be­las­tung durch die Über­prüfung der Kündi­gung an­hand der Be­stim­mun­gen des all­ge­mei­nen und des be­son­de­ren Kündi­gungs­schut­zes aus­geräumt. Ei­ne

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merk­mals­be­zo­ge­ne Be­las­tung im Zu­sam­men­hang mit dem Aus­spruch ei­ner Kündi­gung führt je­den­falls dann zu ei­nem Entschädi­gungs­an­spruch nach § 15 Abs. 2 AGG, wenn die Be­las­tung - wie bei ei­ner schwer­wie­gen­den Persönlich­keits­rechts­ver­let­zung - über das Nor­mal­maß hin­aus­geht.

3. Es ist nicht zu ent­schei­den, ob bei dis­kri­mi­nie­ren­den Kündi­gungs­sach­ver­hal­ten wei­te­re Ansprüche auf Er­satz des ma­te­ri­el­len Scha­dens nach § 15 Abs. 1 AGG in Be­tracht kom­men können. Grundsätz­lich wird bei ei­ner für un­wirk­sam be­fun­de­nen Kündi­gung der ma­te­ri­el­le Scha­den, was die Kündi­gung selbst an­geht, im We­ge der Na­tu­ral­re­sti­tu­ti­on aus­ge­gli­chen, für wei­te­re ma­te­ri­el­le Fol­gen von Kündi­gun­gen ste­hen die An­spruchs­grund­la­gen des bürger­li­chen Rechts un­abhängig von § 15 Abs. 1 AGG seit je­her zur Verfügung, zB § 615 BGB.

IV. Durch die Kündi­gun­gen hat die Kläge­rin ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung er­fah­ren als die übri­gen ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mer der Be­klag­ten, de­nen nicht gekündigt wur­de. Die Kläge­rin hat ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung iSv. § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG we­gen ih­res Ge­schlechts als ei­nem der in § 1 AGG ge­nann­ten, ver­bo­te­nen Merk­ma­le er­fah­ren, weil sie als Frau we­gen ih­rer Schwan­ger­schaft ungüns­ti­ger be­han­delt wor­den ist, § 3 Abs. 1 Satz 2 AGG.

1. Der Kau­sal­zu­sam­men­hang zwi­schen be­nach­tei­li­gen­der Be­hand­lung und dem Merk­mal „Schwan­ger­schaft/Ge­schlecht“ ist be­reits dann ge­ge­ben, wenn die Be­nach­tei­li­gung an die Schwan­ger­schaft an­knüpft oder durch die­se mo­ti­viert ist. Da­bei ist es nicht er­for­der­lich, dass der be­tref­fen­de Grund - die Schwan­ger­schaft - das aus­sch­ließli­che Mo­tiv für das Han­deln ist. Aus­rei­chend ist viel­mehr, dass das Merk­mal Be­stand­teil ei­nes Mo­tivbündels ist, wel­ches die Ent­schei­dung be­ein­flusst hat (st. Rspr., BAG 21. Ju­ni 2012 - 8 AZR 364/11 - Rn. 32, BA­GE 142, 158 = EzA AGG § 22 Nr. 6; 16. Fe­bru­ar 2012 - 8 AZR 697/10 - Rn. 42, AP AGG § 22 Nr. 4 = EzA AGG § 15 Nr. 17). Auf ein schuld­haf­tes Han­deln oder gar ei­ne Be­nach­tei­li­gungs­ab­sicht kommt es nicht an (BAG 16. Fe­bru­ar 2012 - 8 AZR 697/10 - aaO). Die Schwan­ger­schaft muss mit­hin nicht - ge­wis­ser­maßen als vor­herr­schen­der Be­weg­grund, Haupt-
 

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mo­tiv oder „Trieb­fe­der“ des Ver­hal­tens - hand­lungs­lei­tend oder be­wusst­seins­do­mi­nant ge­we­sen sein; ei­ne bloße Mit­ursächlich­keit genügt.

Be­steht ei­ne der­ar­ti­ge Ver­mu­tung für die Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des, trägt nach § 22 AGG die an­de­re Par­tei die Dar­le­gungs- und Be­weis­last dafür, dass kein Ver­s­toß ge­gen die Be­stim­mun­gen zum Schutz vor Be­nach­tei­li­gung vor­ge­le­gen hat.

2. Die Würdi­gung der Tat­sa­chen­ge­rich­te, ob die von der Kläge­rin vor­ge­tra­ge­nen und un­strei­ti­gen oder be­wie­se­nen (Hilfs-)Tat­sa­chen ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen der Schwan­ger­schaft ver­mu­ten las­sen, ist nur be­schränkt re­vi­si­bel. Die nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO ge­won­ne­ne Über­zeu­gung bzw. Nichtüber­zeu­gung von ei­ner über­wie­gen­den Wahr­schein­lich­keit für die Kau­sa­lität zwi­schen dem An­knüpfungs­merk­mal - hier die Schwan­ger­schaft oder das Ge­schlecht - und ei­nem Nach­teil kann re­vi­si­ons­recht­lich nur dar­auf über­prüft wer­den, ob sie möglich und in sich wi­der­spruchs­frei ist und nicht ge­gen Rechtssätze, Denk­ge­set­ze oder Er­fah­rungssätze verstößt (BAG 21. Ju­ni 2012 - 8 AZR 364/11 - Rn. 34, BA­GE 142, 158 = AP AGG § 22 Nr. 5 = EzA AGG § 22 Nr. 6; 13. Ok­to­ber 2011 - 8 AZR 608/10 - Rn. 36, AP AGG § 15 Nr. 9 = EzA AGG § 15 Nr. 16).

3. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Kau­sa­lität zwi­schen der Schwan­ger­schaft der Kläge­rin und dem Kündi­gungs­ver­hal­ten der Be­klag­ten im Er­geb­nis rechts­feh­ler­frei be­jaht.

a) Die Kündi­gung vom 14. Ju­li 2011 ist der Kläge­rin während ih­rer noch be­ste­hen­den Schwan­ger­schaft zu­ge­gan­gen. Da­mit ver­stieß sie ob­jek­tiv ge­gen das Ver­bot des § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG, wo­nach die Kündi­gung ge­genüber ei­ner Frau während der Schwan­ger­schaft un­zulässig ist, wenn dem Ar­beit­ge­ber zum Zeit­punkt der Kündi­gung die Schwan­ger­schaft be­kannt war.

aa) Die Kläge­rin hat­te am 14. Ju­li 2011 er­fah­ren, dass ih­re Lei­bes­frucht ab­ge­stor­ben ist. Ei­ne natürli­che Fehl­ge­burt war bis da­hin nicht er­folgt, wes­we­gen sie auf den 15. Ju­li 2011 ins Kran­ken­haus ein­be­stellt wor­den war, um ei­ne sol­che Fehl­ge­burt künst­lich ein­zu­lei­ten oder durch ei­nen ent­spre­chen­den Ein-

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griff zu er­set­zen. Hierüber un­ter­rich­te­te die Kläge­rin die Be­klag­te über ih­re Vor­ge­setz­te Frau S noch am 14. Ju­li 2011. Dar­auf­hin setz­te der Geschäftsführer der Be­klag­ten so­fort ein Kündi­gungs­schrei­ben auf und ließ die­ses noch am 14. Ju­li 2011 in den Haus­brief­kas­ten der Kläge­rin ein­wer­fen. Da­durch ging die Kündi­gung der Kläge­rin spätes­tens am Mor­gen des 15. Ju­li 2011 zu, als die Schwan­ger­schaft noch be­stand.

bb) § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG - Kündi­gungs­ver­bot - wie § 6 Abs. 1 Satz 1 MuSchG - Beschäfti­gungs­ver­bot - stel­len auf den Be­griff der Schwan­ger­schaft und auf de­ren En­de durch „Ent­bin­dung“ ab. Un­ter „Ent­bin­dung“ ist grundsätz­lich die „Tren­nung der Lei­bes­frucht vom Mut­ter­leib“ zu ver­ste­hen, was bei ei­ner Le­bend­ge­burt voll­kom­men un­pro­ble­ma­tisch ist (vgl. BAG 16. Fe­bru­ar 1973 - 2 AZR 138/72 - BA­GE 25, 70; ErfK/Schlach­ter 13. Aufl. § 6 MuSchG Rn. 2). Im Fal­le ei­ner Tot­ge­burt wur­de bis 1994 von ei­ner Ent­bin­dung ge­spro­chen, wenn die Frucht ei­ne Körperlänge von 35 cm hat­te (vgl. BAG 16. Fe­bru­ar 1973 - 2 AZR 138/72 - zu II 1 der Gründe, aaO). Nach ei­ner Ände­rung der Per­so­nen­stands­ver­ord­nung (§ 29 Abs. 2 PStV aF, gültig ab 1. April 1994; seit 1. Ja­nu­ar 2009 § 31 Abs. 2 PStV) ent­spre­chend den Emp­feh­lun­gen der Welt­ge­sund­heits­or­ga­ni­sa­ti­on WHO von 1977 gel­ten nun­mehr Kin­der als tot ge­bo­ren oder in der Ge­burt ver­stor­ben, wenn das Ge­wicht der Lei­bes­frucht min­des­tens 500 g be­tra­gen hat (vgl. BAG 15. De­zem­ber 2005 - 2 AZR 462/04 - zu B I 1 d der Gründe). Auch ei­ne sol­che Tot­ge­burt ist als Ent­bin­dung an­zu­se­hen. Dies gilt auch im Fall ei­nes Schwan­ger­schafts­ab­bruchs, wenn sich das Kind schon bis zu ei­nem Sta­di­um ent­wi­ckelt hat­te, in dem es zu ei­nem selbständi­gen Le­ben - wenn auch nur kurz - grundsätz­lich fähig war (vgl. BAG 15. De­zem­ber 2005 - 2 AZR 462/04 - zu B I 1 der Gründe). Ei­ne tot ge­bo­re­ne Lei­bes­frucht von ge­rin­ge­rem Körper­ge­wicht als 500 g gilt da­ge­gen als Fehl­ge­burt, § 31 Abs. 3 PStV, die kei­ne Ent­bin­dung im Sin­ne des Mut­ter­schutz­ge­set­zes be­deu­tet. Bei ei­ner Fehl­ge­burt be­steht der Schutz vor Kündi­gun­gen nur, aber eben auch bis zum Zeit­punkt der Tren­nung der Lei­bes­frucht vom Mut­ter­leib.

cc) Dem ent­spricht die me­di­zi­ni­sche Ter­mi­no­lo­gie und Ein­tei­lung. Ärz­te spre­chen bei ei­nem Ge­wicht des Fötus von 500 g und mehr von ei­ner Tot­ge-

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burt. Die­ses Ge­wicht ist ab der 22. Schwan­ger­schafts­wo­che zu er­war­ten (Run­ne­baum/Ra­be Gynäko­lo­gi­sche En­do­kri­no­lo­gie und Fort­pflan­zungs­me­di­zin Bd. 2, S. 414). Ge­ne­rell wird zwi­schen Fehl­ge­bur­ten aus natürli­cher Ur­sa­che (Spon­tana­b­or­ten) und Schwan­ger­schafts­abbrüchen (ar­ti­fi­zi­el­le Ab­or­te) un­ter­schie­den. Bei ei­ner „mis­sed ab­or­ti­on“, al­so ei­nem ver­hal­te­nen Ab­ort, ist die Frucht­an­la­ge ab­ge­stor­ben, wird aber nicht aus der Gebärmut­ter aus­ges­toßen. Es gibt außer feh­len­den Vi­ta­litäts­zei­chen kei­ne äußeren An­halts­punk­te wie ei­ne Blu­tung oder Ge­web­s­ab­gang. Der Zer­vi­kal­ka­nal ist ge­schlos­sen. Ei­ne si­cher dia­gnos­ti­zier­te mis­sed ab­or­ti­on muss mit ei­nem ar­ti­fi­zi­el­len Ab­ort the­ra­piert wer­den, um mögli­cher­wei­se le­ta­le Kom­pli­ka­tio­nen wie das Dead-Fe­tus-Syn­drom zu ver­mei­den. Dies be­deu­tet, dass auch me­di­zi­nisch der Ab­ort „ver­hal­ten“, al­so vom Körper nicht natürlich vor­ge­nom­men wird und die Tren­nung der Lei­bes­frucht vom Mut­ter­leib erst durch den ar­ti­fi­zi­ell her­bei­geführ­ten Ab­ort er­folgt. Erst in die­sem Zeit­punkt ist auch aus me­di­zi­ni­scher Sicht die Schwan­ger­schaft be­en­det.

dd) Ju­ris­tisch wie me­di­zi­nisch hat da­her die Schwan­ger­schaft der Kläge­rin nicht mit dem Ab­ster­ben des Kin­des in der Gebärmut­ter ge­en­det. Ent­schei­dend war viel­mehr die Tren­nung der to­ten Lei­bes­frucht vom Mut­ter­leib, die erst im Ver­lauf des 15. Ju­li 2011 er­folg­te. Zu die­sem Zeit­punkt war die Kündi­gung der Kläge­rin schon zu­ge­gan­gen (vgl. BAG 22. März 2012 - 2 AZR 224/11 - Rn. 21 und 22, EzA KSchG § 5 Nr. 41). Wann die Kläge­rin als Empfänge­rin die Kündi­gung tatsächlich zur Kennt­nis ge­nom­men hat, ist un­er­heb­lich. Es kommt nicht dar­auf an, dass dies - aus in­di­vi­du­ell verständ­li­chen Gründen - erst am 16. Ju­li 2011 nach der Rück­kehr aus dem Kran­ken­haus ge­schah. Da die Kündi­gung mit Zu­gang wirk­sam wur­de und die Kläge­rin in die­sem Zeit­punkt noch schwan­ger war, ver­stieß die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 14. Ju­li 2011 ge­gen § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG.

b) Die Miss­ach­tung der be­son­de­ren Schutz­vor­schrif­ten des Mut­ter­schutz­ge­set­zes zu Guns­ten der wer­den­den Mut­ter bei Erklärung der ers­ten Kündi­gung in­di­ziert ei­ne Be­nach­tei­li­gung der Kläge­rin we­gen ih­rer Schwan­ger­schaft und da­mit we­gen ih­res Ge­schlechts, § 3 Abs. 1 Satz 2 AGG iVm. § 1 AGG. Die

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Be­klag­te kann die­sen Kau­sal­zu­sam­men­hang nicht da­durch mit Er­folg be­strei­ten, dass sie auf ei­ne am 14./15. Ju­li 2011 be­ste­hen­de kom­pli­zier­te kündi­gungs- und mut­ter­schutz­recht­li­che Kon­stel­la­ti­on ver­weist. Im Ge­gen­teil: Ihr Hin­weis in der Re­vi­si­ons­be­gründung, sie ha­be nicht ge­wusst, ob „bei der Kläge­rin die Schutz­vor­schrif­ten zum Mut­ter­schutz noch gel­ten oder nicht“ und des-we­gen das Ar­beits­verhält­nis am 9. Au­gust 2011 noch­mals gekündigt, wirkt verstärkend: Ein Ar­beit­ge­ber, der die Möglich­keit ei­nes ge­schlechts­spe­zi­fi­schen Kündi­gungs­ver­bo­tes er­kennt und gleich­wohl ei­ne Kündi­gung aus­spricht oder die Kündi­gung aus ge­nau die­ser Über­le­gung wie­der­holt, will „erst recht“ we­gen des Ge­schlechts der Ar­beit­neh­me­rin be­nach­tei­li­gen. Im Übri­gen deu­tet die­se Ar­gu­men­ta­ti­on der Be­klag­ten dar­auf hin, dass we­der ein neu­er, vom Ge­schlecht der Kläge­rin un­abhängi­ger Kündi­gungs­ent­schluss bei der Kündi­gung vom 9. Au­gust 2011 zu­grun­de lag noch, dass der ers­ten Kündi­gung „be­triebs­be­ding­te“ Mo­ti­va­tio­nen zu­grun­de ge­le­gen hätten.

c) Die wei­te­re Würdi­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, auch die Tat­sa­che, dass sich der Geschäftsführer der Be­klag­ten über das Beschäfti­gungs­ver­bot vom 4. Ju­li 2011 verärgert ge­zeigt und die Kläge­rin - er­folg­los - zur Wei­ter­ar­beit ge­drängt ha­be, deu­te dar­auf hin, dass die nur zehn Ta­ge später aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen der Schwan­ger­schaft ge­we­sen sei, ist re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den. Die­se Würdi­gung ist möglich, in sich wi­der­spruchs­frei und verstößt nicht ge­gen Er­fah­rungssätze, zu­mal die Kläge­rin bei ih­rer Nach­richt an Frau S am 14. Ju­li 2011 aus­drück­lich dar­auf hin­ge­wie­sen hat, nach dem Ein­griff ste­he sie wie­der zur Verfügung und da­mit - ju­ris­tisch kor­rekt - das En­de des mut­ter­schutz­recht­li­chen Beschäfti­gungs­ver­bo­tes mit dem Ab­schluss der ar­ti­fi­zi­el­len Fehl­ge­burt mit­ge­teilt hat­te.

d) Darüber hin­aus ist die Kündi­gung vom 14. Ju­li 2011 „zur Un­zeit“ erklärt wor­den. Die Art der Treu­wid­rig­keit ist wie­der­um ge­schlechts­spe­zi­fisch dis­kri­mi­nie­rend. Es verstößt grob ge­gen die Pflicht der Be­klag­ten zur Rück­sicht auf die Rech­te, Rechtsgüter und In­ter­es­sen der Kläge­rin, ihr noch vor dem Weg ins Kran­ken­haus, wo sie - für die Be­klag­te be­kannt - ei­nen ar­ti­fi­zi­el­len Ab­ort vor­neh­men las­sen muss­te, die Kündi­gungs­erklärung zu­kom­men zu las­sen. Dies
 

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kann nur als ab­sicht­li­che Miss­ach­tung der persönli­chen Be­lan­ge der Kläge­rin an­ge­se­hen wer­den, die sich in ei­ner le­bens­be­droh­li­chen Si­tua­ti­on sah und darüber hin­aus den Tod ih­res Kin­des zu ver­ar­bei­ten hat­te. Die Be­klag­te hat be­wusst ei­nen Zu­gangs­zeit­punkt gewählt, der die Kläge­rin be­son­ders be­ein­träch­ti­gen muss­te (vgl. BAG 14. No­vem­ber 1984 - 7 AZR 174/83 - zu II 4 der Gründe, AP BGB § 626 Nr. 88; 12. Ju­li 1990 - 2 AZR 39/90 - zu B IV 2 a der Gründe; 5. April 2001 - 2 AZR 185/00 - zu II 2 b der Gründe, BA­GE 97, 294).

V. Rechts­feh­ler des Be­ru­fungs­ge­richts bei der Be­stim­mung der Höhe der aus­ge­ur­teil­ten Entschädi­gung sind nicht er­kenn­bar. Ent­ge­gen der mit der Re­vi­si­on ver­tre­te­nen Mei­nung liegt auch kein An­wen­dungs­fall des § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG vor.

C. Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. 

 

Hauck

Hauck
(Rich­ter am BAG Böck ist zum 31. De­zem­ber 2013 in den Ru­he­stand ver­setzt wor­den.) 

Brein­lin­ger

Ei­mer 

Wro­blew­ski