BAG, Ur­teil vom 17.10.2013, 8 AZR 974/12

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

8 AZR 974/12
6 Sa 83/12

Hes­si­sches
Lan­des­ar­beits­ge­richt

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
17. Ok­to­ber 2013

UR­TEIL

Schie­ge, Ur­kunds­be­am­ter

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungskläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Ach­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 17. Ok­to­ber 2013 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Hauck, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Böck und Brein­lin­ger
 

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so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter von Schuck­mann und Ave­na­ri­us für Recht er­kannt:

Die Re­vi­si­on des Klägers ge­gen das Ur­teil des Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 4. Ju­li 2012 - 6 Sa 83/12 - wird zurück­ge­wie­sen.

Der Kläger hat die Kos­ten des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten um die Wirk­sam­keit ei­nes Wi­der­spruchs des Klägers ge­gen den Über­gang sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses in­fol­ge Be­triebsüber­gangs, um die Wirk­sam­keit ei­ner vor­sorg­li­chen Kündi­gung der Be­klag­ten und um An­nah­me­ver­zugs­lohn­ansprüche.

Der Kläger hat­te im No­vem­ber 1985 ein Ar­beits­verhält­nis mit der Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten, der R GmbH, be­gon­nen. Bei die­ser wur­de er mit Ar­beits­ver­trag vom 27. April 1992 zum Lei­ter ih­res Teil­be­triebs in der Werks­kan­ti­ne der Fir­ma A (A) in M befördert. Der Teil­be­trieb ging am 1. April 1996 auf die Be­klag­te über. Die­se setz­te dort zu­letzt acht Ar­beit­neh­mer ein, der Kläger war auch Be­triebs­ob­mann und ver­dien­te mo­nat­lich 3.438,40 Eu­ro brut­to.

Mit Schrei­ben vom 12. No­vem­ber 2010 in­for­mier­te die Be­klag­te den Kläger und die übri­gen Ar­beit­neh­mer des Teil­be­triebs A, dass die­ser Be­trieb zum 1. Ja­nu­ar 2011 auf die Ap KG (Ap) über­ge­hen wer­de. Die Be­klag­te hat­te den Ca­te­ring­ver­trag mit der Auf­trag­ge­be­rin zum 31. De­zem­ber 2010 ver­lo­ren. Die Ap über­nahm am 1. Ja­nu­ar 2011 die Kan­ti­ne und führ­te die­se mit dem glei­chen Kon­zept fort, wie es zu­vor die Be­klag­te ih­ren Ca­te­rer-Dienst­leis­tun­gen zu­grun­de ge­legt hat­te. Zwi­schen den Par­tei­en ist un­strei­tig, dass es am 1. Ja­nu­ar 2011 zu ei­nem Be­triebsüber­gang auf die Ap ge­kom­men ist.
 

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Der Kläger bot am 3. Ja­nu­ar 2011 sei­ne Ar­beits­leis­tung bei Ap an. Die­se lehn­te ab, weil sie sich nicht als Be­triebs­er­wer­be­rin sah. Dar­auf­hin bot der Kläger sei­ne Ar­beits­kraft am 4. Ja­nu­ar 2011 der Be­klag­ten an, die­se lehn­te ab, weil es aus ih­rer Sicht zu ei­nem Be­triebsüber­gang ge­kom­men war. Der Kläger ließ durch An­walts­schrei­ben vom sel­ben Ta­ge sein An­ge­bot ge­genüber der Be­klag­ten wie­der­ho­len, for­der­te ei­ne Bestäti­gung über den Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses zwi­schen den Par­tei­en und be­hielt sich et­wai­ge Rech­te bezüglich ei­nes Wi­der­spruchs „ge­gen den Be­triebsüber­gang“ aus­drück­lich vor.

Am 26. Ja­nu­ar 2011 er­hob der Kläger Kla­ge ge­gen die Ap mit dem An­trag, den Be­stand ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses zwi­schen ihm und Ap fest­zu­stel­len. Der Be­klag­ten verkünde­te er den Streit. Nach ei­ner Kündi­gung der Ap er­wei­ter­te der Kläger sei­ne Kla­ge um ei­nen Kündi­gungs­schutz­an­trag.

Un­ter dem 15. März 2011 mach­te der Kläger ge­genüber der Be­klag­ten An­nah­me­ver­zugs­lohn­ansprüche durch An­walts­schrei­ben gel­tend, aus­drück­lich be­hielt er sich un­ter IV. da­bei die Ausübung des Wi­der­spruchs­rechts nach § 613a Abs. 6 BGB vor. Die Ziff. III. die­ses Schrei­bens lau­te­te:

„Im übri­gen wird an­heim ge­stellt, in­ner­halb oben ge­nann­ter Frist - ggfs. in Ab­stim­mung mit der Fir­ma Ap - ein ein­ver­nehm­li­ches Ver­gleichs­an­ge­bot vor­zu­le­gen.

Auf­grund der Be­triebs­ratstätig­keit mei­nes Man­dan­ten er-ach­ten wir das bis­he­ri­ge An­ge­bot (Fak­tor 0,5) als völlig un­zu­rei­chend.“

Den Rechts­streit des Klägers mit Ap vor dem Ar­beits­ge­richt bach - 3 Ca 22/11 - be­en­de­ten die dor­ti­gen Par­tei­en auf Vor­schlag des Ge­richts durch Ver­gleich, der am 26. April 2011 nach § 278 Abs. 6 ZPO mit fol­gen­dem In­halt fest­ge­stellt wur­de:

„1. Zwi­schen den Par­tei­en be­steht Ei­nig­keit, dass kein Be­triebsüber­gang gemäß § 613a BGB vor­liegt, dass das Ar­beits­verhält­nis dem­zu­fol­ge nicht auf die Be­klag­te über­ge­gan­gen ist und auch sonst kein Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en be­gründet wur­de und so­mit nicht be­steht.

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2. Die Be­klag­te zahlt an den Kläger ei­nen Be­trag in Höhe von EUR 45.000,00 (in Wor­ten: Eu­ro Fünf­und­vier­zig­tau­send 00/100). Et­wai­ge hier­auf an­fal­len­de Steu­ern und So­zi­al­ver­si­che­rungs­beiträge sind von dem Kläger zu tra­gen.

3. Mit Erfüllung die­ser Ver­ein­ba­rung sind al­le et­wai­gen wech­sel­sei­ti­gen fi­nan­zi­el­len Ansprüche zwi­schen den Par­tei­en, gleich wel­cher Art und gleich, ob bei Ab­schluss die­ses Ver­glei­ches be­kannt oder un­be­kannt, er­le­digt und aus­ge­gli­chen. Dem Kläger bleibt die Gel­tend­ma­chung des Wi­der­spruchs­rechts gemäß § 613a Abs. 5 und 6 BGB ge­genüber der Fir­ma E GmbH vor­be­hal­ten.
...“

Der Kläger erklärte ge­genüber der Be­klag­ten am 5. Mai 2011 den Wi­der­spruch ge­gen den Über­gang sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses in­fol­ge Be­triebsüber­gangs, wo­bei er dar­auf hin­wei­sen ließ, die Un­ter­rich­tung über ei­nen et­wai­gen Be­triebsüber­gang sei nicht ord­nungs­gemäß er­folgt. So­dann er­hob er ge­gen die Be­klag­te am 30. Mai 2011 Kla­ge mit dem Ziel der Fest­stel­lung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses, der Wei­ter­beschäfti­gung und der Zah­lung von An­nah­me-ver­zugs­lohn. Ei­ne vor­sorg­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten griff er durch Kla­ge­er­wei­te­rung an.

Da­zu hat der Kläger die Auf­fas­sung ver­tre­ten, sein Wi­der­spruch vom 5. Mai 2011 sei wirk­sam, da die Frist in­fol­ge ei­nes feh­ler­haf­ten Un­ter­rich­tungs­schrei­bens nach § 613a Abs. 6 BGB noch nicht zu lau­fen be­gon­nen ha­be. Das Recht zum Wi­der­spruch ha­be er nicht ver­wirkt. Zum ei­nen sei­en zwi­schen der feh­ler­haf­ten Un­ter­rich­tung und sei­nem Wi­der­spruch we­ni­ger als sechs Mo­na­te ver­gan­gen, zum an­de­ren feh­le es je­den­falls am Um­stands­mo­ment. Er ha­be sich stets so­wohl ge­genüber der Be­klag­ten als auch ge­genüber Ap sein Wi­der­spruchs­recht vor­be­hal­ten. Ei­ne Dis­po­si­ti­on über sein Ar­beits­verhält­nis ha­be er nicht ge­trof­fen, auch nicht durch den Ver­gleich vom 26. April 2011 mit Ap. Denn die dor­ti­gen Par­tei­en sei­en ge­ra­de da­von aus­ge­gan­gen, dass es ei­nen Be­triebsüber­gang nicht ge­ge­ben ha­be. Die Be­klag­te ha­be zu kei­nem Zeit­punkt dar­auf ver­trau­en dürfen, dass er von der Op­ti­on des Wi­der­spruchs kei­nen Ge­brauch
 

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mehr ma­chen wer­de; nach Ab­schluss des Ver­glei­ches ha­be er ihn als­bald erklärt.

Der Kläger hat be­an­tragt, 

1. fest­zu­stel­len, dass zwi­schen den Par­tei­en ein Ar­beits­verhält­nis be­steht;

2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihn auf der Grund­la­ge des Ar­beits­ver­tra­ges vom 27. April 1992 als Be­triebs­lei­ter zu beschäfti­gen;

3. fest­zu­stel­len, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 31. Mai 2011 nicht be­en­det wor­den ist

so­wie die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihm An­nah­me­ver­zugs-lohn für die Zeit von Ja­nu­ar bis Ok­to­ber 2011 zu zah­len.

Ih­ren An­trag auf Kla­ge­ab­wei­sung hat die Be­klag­te mit der Auf­fas­sung be­gründet, der Kläger ha­be sei­nen Wi­der­spruch ge­gen den Über­gang des Ar­beits­verhält­nis­ses ver­wirkt. Er ver­hal­te sich zu­dem wi­dersprüchlich, wenn er sich mit Ap dar­auf verständigt ha­be, dass ein Be­triebsüber­gang nicht statt­ge­fun­den ha­be, un­mit­tel­bar im An­schluss dar­an je­doch dies ge­genüber der Be­klag­ten wie­der gel­tend ma­che.

Das Ar­beits­ge­richt hat den Fest­stel­lungs­anträgen so­wie dem Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag des Klägers ganz, den Zah­lungs­anträgen teil­wei­se statt­ge­ge­ben. Während die Be­ru­fung des Klägers, so­weit das Ar­beits­ge­richt die Kla­ge ab­ge­wie­sen hat­te, er­folg­los blieb, hat­te die Be­ru­fung der Be­klag­ten vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt voll­umfäng­lich Er­folg. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt der Kläger sein Kla­ge­be­geh­ren wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on des Klägers hat kei­nen Er­folg. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat rechts­feh­ler­frei er­kannt, dass der Kläger sein Recht zum Wi­der­spruch ge­gen den Über­gang sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses auf die Ap ver­wirkt hat.
 

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A. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat sei­ne Ent­schei­dung im We­sent­li­chen wie folgt be­gründet:

Es sei fest­zu­stel­len, dass nach den vom Kläger im Pro­zess ge­gen Ap vor­ge­tra­ge­nen Umständen und nach dem nicht be­strit­te­nen Vor­trag der Be­klag­ten die Ap mit Wir­kung zum 1. Ja­nu­ar 2011 die Be­wirt­schaf­tung der Be­triebs­kan­ti­ne der A über­nom­men ha­be und da­bei ein Über­gang des Teil­be­triebs A von der Be­klag­ten auf Ap statt­ge­fun­den ha­be. Da­mit sei das Ar­beits­verhält­nis des Klägers am 1. Ja­nu­ar 2011 auf die Ap über­ge­gan­gen.

Da der Kläger sein Recht zum Wi­der­spruch ver­wirkt ha­be, ste­he dem sein am 5. Mai 2011 erklärter Wi­der­spruch nicht ent­ge­gen. Das Un­ter­rich­tungs­schrei­ben der Be­klag­ten zum Über­gang des Teil­be­triebs sei zwar feh­ler­haft ge­we­sen, die Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne Ver­wir­kung des Wi­der­spruchs­rechts durch den Kläger lägen aber vor. Ne­ben dem Zeit­mo­ment ha­be der Kläger un­be­scha­det sei­ner Wi­der­rufs­vor­be­hal­te auch das Um­stands­mo­ment ver­wirk­licht. Der Ver­gleich mit Ap, bestätigt durch das Ar­beits­ge­richt am 26. April 2011, stel­le ei­ne Dis­po­si­ti­on über das Ar­beits­verhält­nis des Klägers dar. Ge­gen­stand des durch die­sen Ver­gleich be­en­de­ten Pro­zes­ses sei­en die Fest­stel­lungs­kla­ge und die Kündi­gungs­schutz­kla­ge des Klägers ge­gen Ap ge­we­sen. Der ma­te­ri­el­len Rechts­la­ge ent­spre­chend ha­be der Kläger Ap als Be­triebsüber­neh­me­rin in An­spruch ge­nom­men. Mit dem Ver­gleich ha­be er - un­be­scha­det des Ver­gleichs­wort­lau­tes - über sein Ar­beits­verhält­nis dis­po­niert, da er bei tatsächlich und recht­lich statt­ge­fun­de­nem Be­triebsüber­gang ei­ne Ei­ni­gung mit Ap er­zielt ha­be, dass ein Ar­beits­verhält­nis nicht zu­stan­de ge­kom­men und der Streit um die Kündi­gung er­le­digt sei. Dies genüge als Dis­po­si­ti­on, auch wenn die ver­ein­bar­te Zah­lung nicht als Ab­fin­dungs­zah­lung für die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses de­kla­riert wor­den sei.

B. Die­se Be­gründung hält im Er­geb­nis ei­ner re­vi­si­ons­recht­li­chen Über­prüfung stand.

I. Der Teil­be­trieb A ist zum 1. Ja­nu­ar 2011 von der Be­klag­ten auf die Ap nach § 613a BGB über­ge­gan­gen.
 

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1. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat fest­ge­stellt, dass die Ap mit Wir­kung zum 1. Ja­nu­ar 2011 die Be­wirt­schaf­tung der Be­triebs­kan­ti­ne von A in M über­nom­men hat. Da­bei führ­te Ap das Be­triebs­re­stau­rant bei dem Kun­den A un­verändert in den­sel­ben Räum­en un­ter Nut­zung der bis­he­ri­gen Be­triebs­mit­tel fort. Das Be­triebs­kon­zept wur­de nicht geändert. Es wur­de wei­ter­hin ei­ne Fri­scheküche von Ap ge­nutzt und dort wur­den wie zu­vor Spei­sen zu­be­rei­tet. Die Verkösti­gung er­folg­te un­verändert im möblier­ten Spei­se­saal. Ap hat sämt­li­ches Küche­ne­quip­ment wie Ge­schirr, The­ken, Küchen­geräte und Kas­sen­sys­tem über­nom­men und ab dem 1. Ja­nu­ar 2011 iden­tisch wei­ter­ge­nutzt. Die Or­ga­ni­sa­ti­on des Be­triebs­re­stau­rants wur­de un­verändert fort­geführt, wo­bei auch die Mit­ar­bei­ter­struk­tur im Hin­blick auf den Grad der Beschäfti­gung von Voll- und Teil­zeit­mit­ar­bei­tern er­hal­ten blieb. Spei­sen­an­ge­bo­te, Dienst­pläne und Öff­nungs­zei­ten sind eben­falls na­he­zu un­verändert ge­blie­ben.

2. Die­se Fest­stel­lun­gen tra­gen die recht­li­che Würdi­gung des Be­ru­fungs­ge­richts, ein Be­triebsüber­gang auf Ap ha­be statt­ge­fun­den. Die­se Fest­stel­lung ist vom Kläger nicht mit Ver­fah­rensrügen an­ge­grif­fen wor­den und für den Se­nat bin­dend (§ 559 Abs. 2 ZPO). Das Ar­beits­verhält­nis des Klägers ist da­her am 1. Ja­nu­ar 2011 nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die Ap über­ge­gan­gen.

II. Das In­for­ma­ti­ons­schrei­ben der Be­klag­ten vom 12. No­vem­ber 2010 stellt kei­ne ord­nungs­gemäße Un­ter­rich­tung über den Be­triebsüber­gang nach § 613a Abs. 5 BGB dar, da es Feh­ler enthält.

So wur­de un­ter Ziff. 4 der Kläger darüber in­for­miert, sein Ar­beits­verhält­nis ge­he in dem zum Zeit­punkt des Be­triebsüber­gangs be­ste­hen­den Zu-stand auf „Ar“ über. Auch nach Ziff. 7 Satz 5 wur­de der Kläger darüber in­for­miert, dass er sei­nen Wi­der­spruch ge­genüber der Be­klag­ten oder „Ar“ erklären könne. Ein In­for­ma­ti­ons­schrei­ben mit der­ar­ti­gen sinn­ent­stel­len­den Feh­lern, mögen sie auch auf ei­ner feh­ler­haf­ten re­dak­tio­nel­len Be­ar­bei­tung be­ru­hen, ist un­taug­lich iSd. § 613a Abs. 5 BGB.

III. In­fol­ge der nicht den An­for­de­run­gen des § 613a Abs. 5 BGB ent­spre­chen­den Un­ter­rich­tung des Klägers zum Be­triebsüber­gang wur­de die ein­mo­na-

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ti­ge Wi­der­spruchs­frist des § 613a Abs. 6 BGB nicht in Lauf ge­setzt (st. Rspr., vgl. BAG 18. März 2010 - 8 AZR 840/08 - AP BGB § 613a Un­ter­rich­tung Nr. 14; zu­letzt 15. März 2012 - 8 AZR 700/10 - Rn. 27, AP BGB § 613a Wi­der­spruch Nr. 29 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 133). Zum Zeit­punkt sei­ner Ausübung am 5. Mai 2011 war das Wi­der­spruchs­recht da­her nicht nach § 613a Abs. 6 BGB ver­fris­tet.

IV. Oh­ne Rechts­feh­ler hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt an­ge­nom­men, der Kläger ha­be sein Recht zum Wi­der­spruch ge­gen den Über­gang sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses auf Ap ver­wirkt, weil er bei Erklärung des Wi­der­spruchs so­wohl das Zeit- als auch das Um­stands­mo­ment ver­wirk­licht hat­te.

1.a) Das Wi­der­spruchs­recht kann we­gen Ver­wir­kung aus­ge­schlos­sen sein. Die Tat­sa­che, dass der Ge­setz­ge­ber ei­ne Wi­der­spruchs­frist ein­geführt hat, schließt ei­ne An­wen­dung der all­ge­mei­nen Ver­wir­kungs­grundsätze nicht aus, weil je­des Recht nur un­ter Berück­sich­ti­gung der Grundsätze von Treu und Glau­ben aus­geübt wer­den kann (st. Rspr., vgl. BAG 22. Ju­ni 2011 - 8 AZR 752/09 - Rn. 28; 12. No­vem­ber 2009 - 8 AZR 751/07 - Rn. 22 f., AP BGB § 613a Wi­der­spruch Nr. 12). Die Richt­li­nie 2001/23/EG des Ra­tes vom 12. März 2001 steht dem nicht ent­ge­gen. Das Wi­der­spruchs­recht des Ar­beit­neh­mers ist in der Richt­li­nie nicht vor­ge­se­hen, je­doch vom EuGH als sich nach na­tio­na­lem Recht be­stim­mend an­er­kannt (vgl. EuGH 24. Ja­nu­ar 2002 - C-51/00 - [Tem­co] Rn. 36 mwN, Slg. 2002, I-969). Zur Sank­tio­nie­rung des Ver­s­toßes ge­gen die Un­ter­rich­tungs­pflich­ten der Richt­li­nie 2001/23/EG ist ein Wi­der­spruchs­recht ad in­fi­ni­tum aber nicht er­for­der­lich (vgl. Sa­gan ZIP 2011, 1641, 1647). So er­kennt der EuGH bspw. bei Aus­schluss­fris­ten das In­ter­es­se an Rechts­si­cher­heit an, da mit sol­chen Fris­ten die Ausübung der durch die Uni­ons­rechts­ord­nung ver­lie­he­nen Rech­te nicht prak­tisch unmöglich oder übermäßig er­schwert wird (vgl. EuGH 8. Ju­li 2010 - C-246/09 - [Buli­cke] Rn. 36, Slg. 2010, I-7003). Das Wi­der­spruchs­recht muss den Ar­beit­neh­mern nicht un­be­grenzt, son­dern nur so lan­ge er­hal­ten blei­ben, wie es für ei­ne ef­fek­ti­ve und verhält­nismäßige Sank­tio­nie­rung des Un­ter­rich­tungs­feh­lers ge­bo­ten ist (vgl. Sa­gan aaO, 1648).

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b) Die Ver­wir­kung ist ein Son­der­fall der un­zulässi­gen Rechts­ausübung (§ 242 BGB). Mit ihr wird die il­loy­al ver­späte­te Gel­tend­ma­chung von Rech­ten aus­ge­schlos­sen. Sie be­ruht auf dem Ge­dan­ken des Ver­trau­ens­schut­zes (§ 242 BGB) und dient dem Bedürf­nis nach Rechts­si­cher­heit und Rechts­klar­heit. Mit der Ver­wir­kung soll das Aus­ein­an­der­fal­len zwi­schen recht­li­cher und so­zia­ler Wirk­lich­keit be­sei­tigt wer­den; die Rechts­la­ge wird der so­zia­len Wirk­lich­keit an­ge­gli­chen (vgl. BAG 12. De­zem­ber 2006 - 9 AZR 747/06 - Rn. 17 mwN, EzA BGB 2002 § 242 Ver­wir­kung Nr. 1). Die Ver­wir­kung ver­folgt nicht den Zweck, den Schuld­ner stets dann von sei­ner Ver­pflich­tung zu be­frei­en, wenn des­sen Gläubi­ger länge­re Zeit sei­ne Rech­te nicht gel­tend ge­macht hat (Zeit­mo­ment). Der Be­rech­tig­te muss viel­mehr un­ter Umständen untätig ge­blie­ben sein, die den Ein­druck er­weck­ten, dass er sein Recht nicht mehr gel­tend ma­chen wol­le, so­dass der Ver­pflich­te­te sich dar­auf ein­stel­len durf­te, nicht mehr in An­spruch ge­nom­men zu wer­den (Um­stands­mo­ment). Hier­bei muss das Er­for­der­nis des Ver­trau­ens­schut­zes auf Sei­ten des Ver­pflich­te­ten das In­ter­es­se des Be­rech­tig­ten der­art über­wie­gen, dass ihm die Erfüllung des An­spruchs nicht mehr zu­zu­mu­ten ist.

c) An­ge­sichts der ge­setz­li­chen Re­ge­lung ist hin­sicht­lich des Zeit­mo­ments nicht auf ei­ne be­stimm­te Frist ab­zu­stel­len. Ent­schei­dend sind viel­mehr die kon­kre­ten Umstände des Ein­zel­fal­les. Auch ist die Länge des Zeit­ab­lau­fes in Wech­sel­wir­kung zu dem eben­falls er­for­der­li­chen Um­stands­mo­ment zu set­zen. Zeit­mo­ment und Um­stands­mo­ment be­ein­flus­sen sich wech­sel­sei­tig, dh. bei­de Ele­men­te sind bild­haft im Sin­ne „kom­mu­ni­zie­ren­der Röhren“ mit­ein­an­der ver­bun­den (vgl. BAG 22. Ju­ni 2011 - 8 AZR 752/09 - Rn. 30). Je stärker das ge­setz­te Ver­trau­en oder die Umstände, die ei­ne Gel­tend­ma­chung für den An­spruchs­geg­ner un­zu­mut­bar ma­chen, sind, des­to schnel­ler kann ein An­spruch ver­wir­ken (BAG 24. Ju­li 2008 - 8 AZR 175/07 - Rn. 27, AP BGB § 613a Nr. 347). Um­ge­kehrt gilt, je mehr Zeit seit dem Zeit­punkt des Be­triebsüber­gangs ver­stri­chen ist und je länger der Ar­beit­neh­mer be­reits für den Er­wer­ber ge­ar­bei­tet hat, des­to ge­rin­ger sind die An­for­de­run­gen an das Um­stands­mo­ment (BAG 22. Ju­ni 2011 - 8 AZR 752/09 - aaO). Es müssen letzt­lich be­son­de­re Ver­hal­tens­wei­sen so­wohl des Be­rech­tig­ten als auch des Ver­pflich­te­ten vor­lie­gen,
 

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die es recht­fer­ti­gen, die späte Gel­tend­ma­chung des Rechts als mit Treu und Glau­ben un­ver­ein­bar und für den Ver­pflich­te­ten als un­zu­mut­bar an­zu­se­hen (vgl. BAG 22. April 2010 - 8 AZR 871/07 - Rn. 29; 24. Ju­li 2008 - 8 AZR 175/07 - aaO).

d) Die Be­ur­tei­lung der Fra­ge, ob ein Recht ver­wirkt ist, ob­liegt grundsätz­lich den Tat­sa­chen­ge­rich­ten, die den ih­nen zur Be­gründung des Ver­wir­kungs­ein­wan­des vor­ge­tra­ge­nen Sach­ver­halt ei­gen­ver­ant­wort­lich zu würdi­gen ha­ben. Al­ler­dings un­ter­liegt der re­vi­si­ons­recht­li­chen Über­prüfung, ob das Tat­sa­chen­ge­richt die von der Recht­spre­chung ent­wi­ckel­ten recht­li­chen Vor­aus­set­zun­gen der Ver­wir­kung be­ach­tet so­wie al­le er­heb­li­chen Ge­sichts­punk­te berück­sich­tigt hat und ob die Be­wer­tung die­ser Ge­sichts­punk­te von den ge­trof­fe­nen tatsächli­chen Fest­stel­lun­gen ge­tra­gen wird (vgl. BAG 11. No­vem­ber 2010 - 8 AZR 185/09 - Rn. 25; 20. Mai 2010 - 8 AZR 734/08 - Rn. 24, AP BGB § 613a Wi­der­spruch Nr. 19 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 119; ab­wei­chend zur Pro­zess­ver­wir­kung: 20. Mai 1988 - 2 AZR 711/87 - AP BGB § 242 Pro­zess­ver­wir­kung Nr. 5 = EzA BGB § 242 Pro­zess­ver­wir­kung Nr. 1).

2. Zu Recht hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt an­ge­nom­men, vor­lie­gend sei das Zeit­mo­ment der Ver­wir­kung erfüllt. Die nach der Recht­spre­chung des Se­nats er­for­der­li­che Ge­samt­be­trach­tung (BAG 24. Fe­bru­ar 2011 - 8 AZR 413/09 - Rn. 29) hat das Lan­de­ar­beits­ge­richt an­ge­stellt. Ei­ne Frist von knapp sechs Mo­na­ten zwi­schen der Be­leh­rung vom 12. No­vem­ber 2010 und der Erklärung des Wi­der­spruchs oder von knapp fünf Mo­na­ten seit dem En­de der hy­po­the­ti­schen Wi­der­spruchs­frist kann für die Erfüllung des Zeit­mo­ments aus­rei­chend sein, zu­mal das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu Recht in die Ge­samt­be­trach­tung ein­be­zo­gen hat, dass am 26. Ja­nu­ar 2011 der Kläger in der La­ge war, die Ap we­gen des Über­gangs sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses auf­grund ei­nes Be­triebsüber­gangs zu ver­kla­gen. Er hat der Be­klag­ten da­bei den Streit verkündet, sie folg­lich da­von aus­drück­lich in Kennt­nis ge­setzt, dass er ge­gen die Ap we­gen ei­nes Be­triebsüber­gangs vor­ge­he. Dass er sich so­wohl da­vor als auch bei der Gel­tend­ma­chung von An­nah­me­ver­zugs­lohn­ansprüchen Mit­te März 2011 die Erklärung ei­nes Wi­der­spruchs „vor­be­hal­ten hat“, ist für die Ver­wirk­li­chung des
 

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Zeit- wie des Um­stands­mo­ments oh­ne Be­deu­tung. Der Se­nat hat ent­schie­den, dass der­ar­ti­ge „Vor­be­hal­te“ we­der für sich ge­nom­men ver­wir­kungs­hem­mend sind noch dass sie ei­nen Um­stand im Sin­ne der Ver­wir­kung dar­stel­len (vgl. BAG 2. April 2009 - 8 AZR 178/07 - Rn. 26, AP BGB § 613a Wi­der­spruch Nr. 9). Vor­lie­gend hat der Kläger den Vor­be­halt nicht so oft - fol­gen­los - erklärt, dass in­so­weit an die Ver­wirk­li­chung auch des Um­stands­mo­ments ge­dacht wer­den müss­te.

3. Rechts­feh­ler­frei ist das Lan­des­ar­beits­ge­richt wei­ter da­von aus­ge­gan­gen, der Kläger ha­be auch das Um­stands­mo­ment ver­wirk­licht.

a) Als ein Um­stand, der das Ver­trau­en des bis­he­ri­gen Ar­beit­ge­bers in die Nicht­ausübung des Wi­der­spruchs­rechts nach § 613a Abs. 6 BGB recht­fer­ti­gen kann, muss gel­ten, wenn der Ar­beit­neh­mer über die Be­en­di­gung sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses da­durch dis­po­niert hat, dass er ei­nen Auf­he­bungs­ver­trag mit dem Be­triebs­er­wer­ber ge­schlos­sen oder ei­ne von die­sem nach dem Be­triebsüber­gang erklärte Kündi­gung hin­ge­nom­men hat (vgl. BAG 22. April 2010 - 8 AZR 805/07 - Rn. 37; 21. Ja­nu­ar 2010 - 8 AZR 870/07 - Rn. 33 f.; 20. März 2008 - 8 AZR 1016/06 - Rn. 41; 27. No­vem­ber 2008 - 8 AZR 225/07 - Rn. 37).

b) Vor­lie­gend hat der Kläger zwar gemäß dem Wort­laut des Ver­glei­ches mit Ap nicht über den Be­stand sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses „dis­po­niert“ und kei­ne Ab­fin­dung für die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ver­ein­bart, son­dern nur ei­ne nicht näher de­kla­rier­te Zah­lung. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat je­doch zu Recht im Ver­gleichs­ab­schluss ei­ne Dis­po­si­ti­on des Klägers über sein Ar­beits­verhält­nis ge­se­hen. Denn der Kläger hat­te Ap auf der Grund­la­ge des Über­gangs sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses in­fol­ge ei­nes Be­triebsüber­gangs als neue Ar­beit­ge­be­rin ver­klagt. Eben­so hat­te er ei­ne von Ap als Ar­beit­ge­be­rin aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung mit ei­nem Kündi­gungs­schutz­an­trag be­ant­wor­tet. Bei­des war eben­so recht­lich zu­tref­fend wie ge­bo­ten, um den Be­stand sei­nes tatsächlich auf Ap über­ge­gan­ge­nen Ar­beits­verhält­nis­ses zu si­chern. Mit die­sem Pro­zess erklärte der Kläger da­her nichts we­ni­ger, als dass er - tatsächlich und recht­lich zu­tref­fend - Ap als sei­nen neu­en, durch Ge­setz nach § 613a Abs. 1

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Satz 1 BGB in sein Ar­beits­verhält­nis ein­geführ­ten Ar­beit­ge­ber ver­stand. Zu Recht hat da­her das Lan­des­ar­beits­ge­richt aus dem Pro­zess­ver­hal­ten des Klägers ge­schlos­sen, er ha­be mit Ap um sein Ar­beits­verhält­nis ge­strit­ten. Die­sen Streit hat der Kläger durch den Ver­gleich, wie am 26. April 2011 ge­richt­lich fest­ge­stellt, be­en­det und da­mit über sein al­lein mit Ap be­ste­hen­des Ar­beits­verhält­nis dis­po­niert. Zu­tref­fend hat da­her das Lan­des­ar­beits­ge­richt auch die ver­ein­bar­te Zah­lung von 45.000,00 Eu­ro im Zu­sam­men­hang mit ge­ra­de die­sem Streit­ge­gen­stand ge­se­hen, auch wenn sie nicht als „Ab­fin­dung“ be­zeich­net wur­de. Die Ver­pflich­tung, ei­ne er­heb­li­che Geld­sum­me zu zah­len, kann plau­si­bel und oh­ne Ver­s­toß ge­gen Denk­ge­set­ze nur da­mit erklärt wer­den, dass das vom Kläger an­ge­streng­te Pro­zess­ri­si­ko, al­so der Be­stand ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses zwi­schen ihm und Ap, ab­ge­wen­det wer­den soll­te.

Dem kann der Kläger nicht Ziff. 1 des Ver­glei­ches, wie am 26. April 2011 fest­ge­stellt, ent­ge­gen­hal­ten. Die­se Klau­sel steht schon im Wi­der­spruch zu Ziff. 3 Satz 1 des Ver­glei­ches, wo­nach mit Erfüllung die­ser Ver­ein­ba­rung al­le et­wai­gen wech­sel­sei­ti­gen fi­nan­zi­el­len Ansprüche zwi­schen den Par­tei­en, gleich wel­cher Art und gleich ob bei Ab­schluss des Ver­glei­ches be­kannt oder un­be­kannt, er­le­digt und aus­ge­gli­chen sein soll­ten. Ei­ne sol­che Klau­sel macht zwi­schen Pro­zess­geg­nern, die kei­ner­lei Rechts­verhält­nis zwi­schen sich se­hen, kei­nen Sinn. Ins­be­son­de­re aber steht Ziff. 1 des Ver­glei­ches in Wi­der­spruch zu Ziff. 3 Satz 2 der Ver­ein­ba­rung mit Ap, durch die sich der Kläger die Gel­tend­ma­chung des Wi­der­spruchs­rechts nach § 613a Abs. 5 und Abs. 6 BGB ge­genüber der Be­klag­ten vor­be­hal­ten hat. Der Vor­be­halt ei­nes Wi­der­spruchs­rechts nach § 613a BGB erklärt sich al­lein aus der An­nah­me ei­nes Be­triebsüber­gangs. Da­mit stellt sich Ziff. 1 des Ver­glei­ches als un­ernst­haf­te Ver­ein­ba­rung dar, die zum Schein ge­trof­fen wur­de. Die Klau­sel soll­te nur dem Zweck die­nen, ein Um­stands­mo­ment der Ver­wir­kung zu ver­ei­teln und den Kläger in die La­ge zu ver­set­zen, den Be­stand sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses ein wei­te­res Mal - dies­mal ge­gen die Be­klag­te - gel­tend zu ma­chen, wo­bei der Kläger ent­spre­chen­de Vor­stel­lun­gen schon mit Ziff. III. sei­nes Gel­tend­ma­chungs­schrei­bens vom 15. März 2011 an­ge­deu­tet hat­te. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die­se Klau­sel oh­ne Rechts­feh­ler als un­er­heb­lich un­be­ach­tet ge­las­sen.
 

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C. Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kos­ten sei­ner er­folg­lo­sen Re­vi­si­on zu tra­gen.

Hauck 

Böck 

Brein­lin­ger

v. Schuck­mann 

F. Ave­na­ri­us