BAG, Ur­teil vom 13.02.2013, 7 AZR 225/11

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

7 AZR 225/11
13 Sa 659/10
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Köln

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

13. Fe­bru­ar 2013

UR­TEIL

Förs­ter, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläge­rin, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

be­klag­tes, be­ru­fungs­be­klag­tes und re­vi­si­ons­be­klag­tes Land,

hat der Sieb­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 13. Fe­bru­ar 2013 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Lin­sen­mai­er, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Zwan­zi­ger, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Schmidt so­wie den
 

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eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Prof. Dr. Spie und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Schuh für Recht er­kannt:

Auf die Re­vi­si­on der Kläge­rin wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Köln vom 23. Sep­tem­ber 2010 - 13 Sa 659/10 - auf­ge­ho­ben.

Die Sa­che wird zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten darüber, ob ihr Ar­beits­verhält­nis auf­grund Be­fris­tung am 26. März 2010 ge­en­det hat.
 

Die Kläge­rin ist nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts „auf­grund meh­re­rer be­fris­te­ter Verträge un­un­ter­bro­chen“ seit dem 6. Sep­tem­ber 2004 im Schul­dienst des be­klag­ten Lan­des als Lehr­kraft beschäftigt. Der letz­te, un­ter dem 29. Ju­li 2009 von bei­den Par­tei­en un­ter­zeich­ne­te Ar­beits­ver­trag lau­tet aus­zugs­wei­se:

㤠1

(1) Frau M wird mit Wir­kung vom 02.07.2009 - frühes­tens mit dem Zeit­punkt der Dienst­auf­nah­me - längs­tens bis 26.03.2010 als Lehr­kraft mit ei­ner Un­ter­richts­ver­pflich­tung von 28,00 Wo­chen­stun­den nach der Ver­wal­tungs­vor­schrift (VV) zur Ver­ord­nung zur Ausführung des § 93 Abs. 2 Schul­ge­setz - in der je­weils gülti­gen Fas­sung - an der Ganz­tags­haupt-schu­le A in B ein­ge­stellt.

(2) Der Be­fris­tungs­grund gemäß § 30 Abs. 2 Satz 1 TV-L i. V. m. § 14 Abs. 1 Teil­zeit- und Be­fris­tungs­ge­setz (Tz­B­fG) liegt in kon­kre­tem Ver­tre­tungs­be­darf auf­grund von El­tern­zeit der Leh­re­rin D im Um­fang von 28,00 Pflicht­stun­den.
...
 

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§ 2

Das Ar­beits­verhält­nis be­stimmt sich nach dem Ta­rif­ver­trag für den öffent­li­chen Dienst der Länder (TV-L) vom 01.11.2006, den Son­der­re­ge­lun­gen für Beschäftig­te als Lehr­kräfte (§ 44 TV-L), dem Ta­rif­ver­trag zur Über­lei­tung der Beschäftig­ten der Länder in den TV-L und zur Re­ge­lung des Über­g­angs­rechts (TVÜ-Länder), so­weit ein­schlägig, und den die­se ergänzen­den, ändern­den oder er­set­zen­den Ta­rif­verträgen in der für den Be­reich des Ar­beit­ge­bers je­weils gel­ten­den Fas­sung. Außer­dem fin­den die für den Be­reich des Ar­beit­ge­bers je­weils gel­ten­den sons­ti­gen Ta­rif­verträge An­wen­dung.“

Nach dem un­wi­der­spro­che­nen Vor­trag des be­klag­ten Lan­des wur­de die Kläge­rin „als El­tern­zeit­ver­tre­tung für Frau D aus Ka­pi­tel 05 320, Ti­tel 42201, Kenn­zif­fer 113“ - dem Ti­tel für Plan­stel­len­in­ha­be­rin­nen und -in­ha­ber an öffent­li­chen Haupt­schu­len - des Haus­halts­plans 2009 für den Geschäfts­be­reich des Mi­nis­te­ri­ums für Schu­le und Wei­ter­bil­dung des Lan­des Nord­rhein-West­fa­len be­zahlt. Zur Stel­lenführung enthält § 6 Abs. 8 Satz 1 des Ge­set­zes über die Fest­stel­lung des Haus­halts­plans des Lan­des Nord­rhein-West­fa­len für das Haus­halts­jahr 2009 vom 17. Fe­bru­ar 2009 (- HG NW 2009 - GV NRW 2009 S. 64) fol­gen­de Be­stim­mung:

„Plan­stel­len und Stel­len können für Zeiträume, in de­nen Stel­len­in­ha­be­rin­nen oder Stel­len­in­ha­bern vorüber­ge­hend kei­ne oder kei­ne vol­len Bezüge zu gewähren sind, im Um­fang der nicht in An­spruch ge­nom­me­nen Plan­stel­len-oder Stel­len­an­tei­le für die Beschäfti­gung von be­am­te­ten Hilfs­kräften und Aus­hilfs­kräften in An­spruch ge­nom­men wer­den.“

Mit ih­rer am 1. Ok­to­ber 2009 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen und dem be­klag­ten Land oh­ne Verzöge­rung zu­ge­stell­ten Kla­ge hat die Kläge­rin die Un­wirk­sam­keit der Be­fris­tung zum 26. März 2010 gel­tend ge­macht. Sie hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, der im Ar­beits­ver­trag an­ge­ge­be­ne Sach­grund der El­tern­zeit­ver­tre­tung läge nicht vor, denn Frau D ha­be nur Deutsch und Eng­lisch un­ter­rich­tet, sie - die Kläge­rin - darüber hin­aus die Fächer Ma­the­ma­tik, Tex­til­ge­stal­tung, Ar­beits­leh­re/Wirt­schaft, Erd­kun­de, Kunst und Ge­schich­te/Po­li­tik
 

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so­wie Bio­lo­gie. Ei­ne mit­tel­ba­re Ver­tre­tung ha­be das be­klag­te Land nicht hin­rei­chend auf­ge­zeigt. Auf ei­nen an­de­ren als den im Ar­beits­ver­trag an­ge­ge­be­nen Sach­grund könne das be­klag­te Land die Be­fris­tungs­ab­re­de nicht stützen. Auch sei die Be­fris­tung man­gels Ein­hal­tung des Schrift­form­ge­bots un­wirk­sam, weil die Par­tei­en sie vor dem 29. Ju­li 2009 münd­lich ver­ab­re­det hätten.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt 

fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en nicht auf­grund der Be­fris­tung vom 29. Ju­li 2009 zum 26. März 2010 sein En­de ge­fun­den hat.

Das be­klag­te Land hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Es hat sich auf den Stand­punkt ge­stellt, die Be­fris­tung sei so­wohl aus haus­halts­recht­li­chen Gründen als auch im Hin­blick auf die Ver­tre­tung der el­tern­zeit­be­dingt ab­we­sen­den Frau D ge­recht­fer­tigt.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung der Kläge­rin zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Se­nat zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt die Kläge­rin ih­ren An­trag wei­ter und ar­gu­men­tiert in der Re­vi­si­ons­in­stanz vor al­lem da­mit, die Be­fris­tungs­ab­re­de sei rechts­miss­bräuch­lich. Das be­klag­te Land be­an­tragt, die Re­vi­si­on zurück­zu­wei­sen.

Ent­schei­dungs­gründe

Die zulässi­ge Re­vi­si­on der Kläge­rin ist be­gründet. Sie führt zur Auf­he­bung des an­ge­foch­te­nen Ur­teils und zur Zurück­ver­wei­sung an das Lan­des­ar­beits­ge­richt. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt ge­ge­be­nen Be­gründung kann die Be­fris­tungs­kon­troll­kla­ge nicht ab­ge­wie­sen wer­den. Der Se­nat kann nicht ab­sch­ließend be­ur­tei­len, ob die streit­be­fan­ge­ne Be­fris­tung wirk­sam oder un­wirk­sam ist. Da­zu be­darf es wei­te­rer Fest­stel­lun­gen durch das Be­ru­fungs­ge­richt.

I. Die Be­fris­tungs­kon­troll­kla­ge ist zulässig, ins­be­son­de­re hin­rei­chend be­stimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die an­ge­grif­fe­ne Be­fris­tung ist kon­kret
 

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be­zeich­net. Die Kläge­rin wen­det sich ge­gen die letz­te Ab­re­de, nach der das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en am 26. März 2010 en­den soll. Nur die­se Be­fris­tung ist Ge­gen­stand der Kla­ge.

II. Ob die Kla­ge be­gründet oder un­be­gründet ist, kann der Se­nat nicht ab­sch­ließend ent­schei­den. Zwar ist das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu Recht da­von aus­ge­gan­gen, dass die Be­fris­tung nicht we­gen der Nicht­ein­hal­tung des Schrift­lich­keits­er­for­der­nis­ses von § 14 Abs. 4 Tz­B­fG un­wirk­sam ist. Ob sie aber der Be­fris­tungs­kon­trol­le nach § 14 Abs. 1 Tz­B­fG so­wie der ggf. ver­an­lass­ten Miss­brauchs­kon­trol­le (§ 242 BGB) standhält, kann an­hand der bis­lang vom Lan­des­ar­beits­ge­richt ge­trof­fe­nen Tat­sa­chen­fest­stel­lun­gen nicht ab­sch­ließend be­ur­teilt wer­den.

1. Die Be­fris­tung gilt nicht be­reits nach § 17 Satz 2 Tz­B­fG iVm. § 7 Halbs. 1 KSchG als wirk­sam, denn die Kläge­rin hat ih­re Rechts­un­wirk­sam­keit recht­zei­tig gel­tend ge­macht. Mit der am 1. Ok­to­ber 2009 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen und dem be­klag­ten Land als­bald zu­ge­stell­ten Kla­ge hat sie die Kla­ge­frist des § 17 Satz 1 Tz­B­fG ein­ge­hal­ten. Die­se wird nach ständi­ger Recht-spre­chung des Se­nats auch durch die Er­he­bung ei­ner Kla­ge vor dem Ab­lauf der ver­ein­bar­ten Ver­trags­lauf­zeit ge­wahrt (vgl. BAG 2. Ju­ni 2010 - 7 AZR 136/09 - Rn. 13 mwN, BA­GE 134, 339).

2. Die An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, die Be­fris­tungs­ab­re­de wah­re das Schrift­for­mer­for­der­nis des § 14 Abs. 4 Tz­B­fG, ist re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den. Ei­ne von bei­den Par­tei­en un­ter­zeich­ne­te und da­mit den An­for­de­run­gen des § 126 Abs. 2 Satz 1 BGB genügen­de Ur­kun­de über die Be­fris­tung des Ar­beits­ver­trags bis zum 26. März 2010 liegt vor. Nach den vom Lan­des­ar­beits­ge­richt ge­trof­fe­nen, mit Ver­fah­rensrügen nicht an­ge­grif­fe­nen und da­mit für den Se­nat bin­den­den (§ 559 Abs. 2 ZPO) Fest­stel­lun­gen ha­ben die Par­tei­en mit der Un­ter­zeich­nung des Ar­beits­ver­trags am 29. Ju­li 2009 kei­ne zu­vor nur münd­lich - und da­mit form­nich­tig - ver­ein­bar­te Be­fris­tung schrift­lich nie­der­ge­legt, son­dern ei­ne ei­genständi­ge Be­fris­tungs­ab­re­de ge­trof­fen. Die ar­beits­ver­trag­li­che Be­zeich­nung des Ein­stel­lungs­be­ginns „mit Wir­kung vom 02.07.2009 - frühes­tens mit dem Zeit­punkt der Dienst­auf­nah­me -“ steht die­ser An­nah­me
 

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nicht ent­ge­gen. Die Kläge­rin hat die Ein­hal­tung des Schrift­for­mer­for­der­nis­ses nach § 14 Abs. 4 Tz­B­fG in der Re­vi­si­ons­in­stanz auch nicht mehr in Fra­ge ge­stellt.

3. Die bis­lang ge­trof­fe­nen tatsächli­chen Fest­stel­lun­gen las­sen ei­ne ab­sch­ließen­de Be­ur­tei­lung der Wirk­sam­keit der Be­fris­tung nicht zu.

a) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat an­ge­nom­men, die Be­fris­tung sei nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 Tz­B­fG („Haus­halts­be­fris­tung“) ge­recht­fer­tigt. Das ist auf der Grund­la­ge der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des Se­nats nicht zu be­an­stan­den.

aa) Der Recht­fer­ti­gung der Be­fris­tung gemäß § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 Tz­B­fG steht nicht ent­ge­gen, dass un­ter § 1 Abs. 2 des Ar­beits­ver­trags vom 29. Ju­li 2009 nie­der­ge­legt ist, der Be­fris­tungs­grund lie­ge „in kon­kre­tem Ver­tre­tungs­be­darf auf­grund von El­tern­zeit der Leh­re­rin D“. Der Be­fris­tungs­grund be­darf we­der ei­ner Ver­ein­ba­rung noch un­ter­liegt er dem Schrift­for­mer­for­der­nis des § 14 Abs. 4 Tz­B­fG. Es genügt, dass er als Recht­fer­ti­gungs­grund für die Be­fris­tung bei Ver­trags­schluss ob­jek­tiv vor­liegt. Der Ar­beit­ge­ber kann sich mit­hin auf ei­nen Sach­grund auch dann stützen, wenn im Ar­beits­ver­trag kein oder ein an­de­rer Sach­grund oder et­wa § 14 Abs. 2 Tz­B­fG („sach­grund­lo­se Be­fris­tung“) als Recht­fer­ti­gung für die Be­fris­tung ge­nannt ist (vgl. BAG 12. Au­gust 2009 - 7 AZR 270/08 - Rn. 24 mwN, USK 2009-153). Aus den nach § 2 des Ar­beits­ver­trags auf das Ar­beits­verhält­nis an­zu­wen­den­den ta­rif­li­chen Be­stim­mun­gen - ins­be­son­de­re aus dem Ta­rif­ver­trag für den öffent­li­chen Dienst der Länder (TV-L) - folgt nichts an­de­res. Die­se ent­hal­ten kein sog. Zi­tier­ge­bot.

bb) Nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 Tz­B­fG liegt ein sach­li­cher Grund für die Be­fris­tung ei­nes Ar­beits­ver­trags vor, wenn der Ar­beit­neh­mer aus Haus­halts­mit­teln vergütet wird, die haus­halts­recht­lich für ei­ne be­fris­te­te Beschäfti­gung be­stimmt sind, und er ent­spre­chend beschäftigt wird.

(1) Das setzt die Be­reit­stel­lung von Haus­halts­mit­teln für die be­fris­te­te Beschäfti­gung in ei­nem Haus­halts­plan und die Vergütung des Ar­beit­neh­mers
 

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aus die­sen Haus­halts­mit­teln vor­aus. Nach der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des Se­nats ist zu­dem er­for­der­lich, dass die Haus­halts­mit­tel im Haus­halts­plan mit ei­ner kon­kre­ten Sach­re­ge­lung auf der Grund­la­ge ei­ner nach­voll­zieh­ba­ren Zweck­set­zung aus­ge­bracht sind. Die für die Vergütung des be­fris­tet ein­ge­stell­ten Ar­beit­neh­mers verfügba­ren Haus­halts­mit­tel müssen für ei­ne Auf­ga­be von nur vorüber­ge­hen­der Dau­er vor­ge­se­hen sein. Es muss sich um Tätig­kei­ten han­deln, die nicht dau­er­haft, son­dern nur zeit­wei­lig an­fal­len. Da­bei müssen die Rechts­vor­schrif­ten, mit de­nen die Haus­halts­mit­tel aus­ge­bracht wer­den, selbst die in­halt­li­chen An­for­de­run­gen für die im Rah­men der be­fris­te­ten Ar­beits­verträge aus­zuüben­den Tätig­kei­ten oder die Be­din­gun­gen, un­ter de­nen sie aus­zuführen sind, ent­hal­ten. Die Vergütung des Ar­beit­neh­mers muss aus Haus­halts­mit­teln er­fol­gen, die mit ei­ner kon­kre­ten Sach­re­ge­lung auf der Grund­la­ge ei­ner nach­voll­zieh­ba­ren Zweck­set­zung für ei­ne nur vorüber­ge­hen­de Beschäfti­gung ver­se­hen sind. Der Ar­beit­neh­mer muss über­wie­gend ent­spre­chend die­ser Zweck­set­zung beschäftigt wer­den (vgl. BAG 17. März 2010 - 7 AZR 843/08 - Rn. 10 mwN, AP Tz­B­fG § 14 Haus­halt Nr. 16).

(2) Sach­lich ge­recht­fer­tigt ist es nach der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des Se­nats auch, Haus­halts­mit­tel, die auf­grund der zeit­lich be­grenz­ten Ab­we­sen­heit von Plan­stel­len- und Stel­len­in­ha­bern zur Verfügung ste­hen, zu nut­zen, um ei­nen be­ste­hen­den Ar­beits­kräfte­be­darf be­fris­tet ab­zu­de­cken. Ermöglicht der Haus­halts­ge­setz­ge­ber die Ein­stel­lung von Ar­beit­neh­mern nur in­so­weit, als Haus­halts­mit­tel zB durch Son­der­ur­laub frei wer­den, steht das der Ent­schei­dung gleich, durch die ei­ne be­stimm­te Per­so­nal­stel­le ge­stri­chen oder le­dig­lich für ei­ne ge­wis­se Zeit be­wil­ligt wird und an­sch­ließend ent­fal­len soll (vgl. BAG 14. Ja­nu­ar 2004 - 7 AZR 342/03 - zu II 2 c der Gründe, AP Tz­B­fG § 14 Nr. 8 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 5). Dar­an knüpft § 6 Abs. 8 Satz 1 HG NW 2009 an. Die Haus­halts­norm be­stimmt, dass Plan­stel­len und Stel­len für Zeiträume, in de­nen Stel­len­in­ha­be­rin­nen und Stel­len­in­ha­bern vorüber­ge­hend kei­ne oder kei­ne vol­len Bezüge zu gewähren sind, im Um­fang der nicht in An­spruch ge­nom­me­nen Plan­stel­len- oder Stel­len­an­tei­le für die Beschäfti­gung von be­am­te­ten Hilfs­kräften und Aus­hilfs­kräften in An­spruch ge­nom­men wer­den können. Das Merk­mal der Aus­hilfs­kraft ori­en­tiert sich nach der Recht­spre­chung des Se­nats
 

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an den Sach­gründen des vorüber­ge­hen­den Be­darfs an der Ar­beits­leis­tung und der Ver­tre­tung ei­nes an­de­ren Ar­beit­neh­mers. Bei­des sind Auf­ga­ben von vorüber­ge­hen­der Dau­er, die der na­tio­na­le Ge­setz­ge­ber als Sach­gründe für die be­fris­te­te Beschäfti­gung in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 3 Tz­B­fG an­er­kannt hat.

(3) Die für die Aus­hilfs­kraft iSd. § 6 Abs. 8 Satz 1 HG NW 2009 gel­ten­den An­for­de­run­gen müssen al­ler­dings nicht den An­for­de­run­gen an die Sach­gründe in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 3 Tz­B­fG genügen. Sonst hätte der Sach­grund des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 Tz­B­fG im Verständ­nis der bis­he­ri­gen Se­nats­recht­spre­chung kei­ne ei­genständi­ge Be­deu­tung. Des­halb können die nach § 6 Abs. 8 Satz 1 HG NW 2009 an den Be­griff der Aus­hilfs­kraft zu stel­len­den An­for­de­run­gen hin­ter den Vor­aus­set­zun­gen der ge­nann­ten Sach­gründe zurück­blei­ben. Sie müssen aber noch ei­ne dem ver­fas­sungs­recht­li­chen Un­ter-maßver­bot und den uni­ons­recht­li­chen An­for­de­run­gen genügen­de Be­fris­tungs­kon­trol­le ermögli­chen. Das er­for­dert ei­nen er­kenn­ba­ren Zu­sam­men­hang zwi­schen der Ab­we­sen­heit des Plan­stel­len- oder Stel­len­in­ha­bers und der Beschäfti­gung des Aus­hilfs­an­ge­stell­ten (vgl. BAG 14. Fe­bru­ar 2007 - 7 AZR 193/06 - Rn. 16, BA­GE 121, 236).

(4) Wird der be­fris­tet ein­ge­stell­te Ar­beit­neh­mer in der­sel­ben Dienst­stel­le beschäftigt wie der vorüber­ge­hend be­ur­laub­te Plan­stel­len- oder Stel­len­in­ha­ber vor sei­ner Be­ur­lau­bung, muss der Be­darf an der Ar­beits­leis­tung des be­fris­tet beschäftig­ten Ar­beit­neh­mers nicht auf ei­ner an­ge­stie­ge­nen Ar­beits­men­ge be­ru­hen, son­dern kann - ähn­lich wie beim Sach­grund der Ver­tre­tung - dar­auf zurück­zuführen sein, dass die in der Dienst­stel­le gewöhn­lich an­fal­len­de Ar­beits­men­ge durch die vor­han­de­ne Be­leg­schaft nicht ab­ge­deckt wird. An­ders als beim Sach­grund der Ver­tre­tung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Tz­B­fG ist aber kein Kau­sal­zu­sam­men­hang zwi­schen der be­fris­te­ten Beschäfti­gung der Aus­hilfs­kraft und dem durch die vorüber­ge­hen­de Ab­we­sen­heit des Plan­stel­len-oder Stel­len­in­ha­bers in der Dienst­stel­le ent­ste­hen­den Ar­beits­kräfte­be­darf er­for­der­lich. § 6 Abs. 8 Satz 1 HG NW 2009 ver­langt nicht, dass der be­fris­tet beschäftig­te Ar­beit­neh­mer zur Ver­tre­tung des vorüber­ge­hend ab­we­sen­den

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Plan­stel­len- oder Stel­len­in­ha­bers oder ei­nes an­de­ren Ar­beit­neh­mers ein­ge­stellt wor­den ist. Ei­ne recht­li­che und fach­li­che Aus­tausch­bar­keit der Aus­hilfs­kraft mit dem vorüber­ge­hend ab­we­sen­den Plan­stel­len- oder Stel­len­in­ha­ber ist nicht er­for­der­lich. Viel­mehr genügt es, wenn der be­fris­tet Beschäftig­te Auf­ga­ben wahr­nimmt, die sonst ei­nem oder meh­re­ren an­de­ren Ar­beit­neh­mern der Dienst­stel­le über­tra­gen wor­den wären, die dem Ar­beits­be­reich des vorüber­ge­hend ab­we­sen­den Plan­stel­len- oder Stel­len­in­ha­bers an­gehören (vgl. BAG 22. April 2009 - 7 AZR 535/08 - Rn. 24 mwN, USK 2009-133).

cc) In An­wen­dung die­ser Recht­spre­chung hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt rechts­feh­ler­frei er­kannt, dass die streit­ge­genständ­li­che Be­fris­tungs­ab­re­de we­gen der zeit­lich nur be­grenz­ten Verfügbar­keit von Haus­halts­mit­teln iSv. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 Tz­B­fG sach­lich ge­recht­fer­tigt ist.

(1) Die Kläge­rin wur­de aus im Haus­halts­plan NRW 2009 aus­ge­wie­se­nen Haus­halts­mit­teln vergütet, die dem be­klag­ten Land bei Ver­trags­schluss auf­grund der el­tern­zeit­be­ding­ten Ab­we­sen­heit der Lehr­kraft Frau D zur Beschäfti­gung von Aus­hilfs­kräften iSv. § 6 Abs. 8 Satz 1 HG NW 2009 zur Verfügung stan­den. § 6 Abs. 8 HG NW 2009 enthält ei­ne kon­kre­te Sach­re­ge­lung auf der Grund­la­ge ei­ner nach­voll­zieh­ba­ren Zweck­set­zung. Mit die­ser Re­ge­lung hat der Haus­halts­ge­setz­ge­ber für Aus­hilfs­kräfte kei­ne neu­en Stel­len ein­ge­rich­tet oder zusätz­li­che Mit­tel be­wil­ligt, son­dern die Lan­des­ver­wal­tung auf die vor­han­de­nen Stel­len und die dafür im Haus­halts­plan ein­ge­stell­ten Mit­tel ver­wie­sen und da­mit die haus­halts­recht­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für die Ein­stel­lung von Beschäftig­ten mit ka­len­dermäßig be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis­sen ge­schaf­fen. Durch die Ver­knüpfung mit nur vorüber­ge­hend frei­en Plan­stel­len oder Stel­len­an­tei­len ist si­cher­ge­stellt, dass die Beschäfti­gungsmöglich­keit nur be­fris­tet zur Verfügung steht (vgl. zur wort­glei­chen Vorgänger­re­ge­lung des § 7 Abs. 3 HG NW 2004/2005 BAG 14. Fe­bru­ar 2007 - 7 AZR 193/06 - Rn. 14 ff., BA­GE 121, 236).

(2) Die Kläge­rin ist auch ent­spre­chend der haus­halts­recht­li­chen Zweck­set­zung - al­so als Aus­hilfs­kraft - beschäftigt wor­den.
 

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(3) Fer­ner be­ste­hen kei­ne An­halts­punk­te dafür, dass die Pro­gno­se des be­klag­ten Lan­des zum Be­reit­ste­hen aus­rei­chen­der Haus­halts­mit­tel für die Vergütung der Kläge­rin während der ge­sam­ten Ver­trags­lauf­zeit (al­so auch noch für die Zeit vom 1. Ja­nu­ar bis 26. März 2010) nicht ge­recht­fer­tigt ge­we­sen sein könn­te. Die Kläge­rin hat dies nicht pro­ble­ma­ti­siert; im Übri­gen enthält das Ge­setz über die Fest­stel­lung des Haus­halts­plans des Lan­des Nord­rhein-West­fa­len für das Haus­halts­jahr 2010 vom 17. De­zem­ber 2009 (- HG NW 2010 - GV NRW 2009 S. 878) un­ter § 6 Abs. 8 ei­ne mit § 6 Abs. 8 HG NW 2009 iden­ti­sche Re­ge­lung zur Stel­lenführung.

b) Al­ler­dings hat der Se­nat in jünge­ren Ent­schei­dun­gen dar­an ge­zwei­felt, ob die An­wen­dung und Aus­le­gung von § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 Tz­B­fG mit § 5 Nr. 1 Buchst. a der in der Richt­li­nie 1999/70/EG des Ra­tes vom 28. Ju­ni 1999 in­kor­po­rier­ten EGB-UN­ICE-CEEP-Rah­men­ver­ein­ba­rung über be­fris­te­te Ar­beits­verträge (Rah­men­ver­ein­ba­rung) ver­ein­bar ist (vgl. BAG 15. De­zem­ber 2011 - 7 AZR 394/10 - Rn. 38, AP Tz­B­fG § 14 Nr. 89 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 83; 27. Ok­to­ber 2010 - 7 AZR 485/09 (A) - BA­GE 136, 93). Nach Auf­fas­sung des Se­nats ist we­der vom Ge­richts­hof ab­sch­ließend geklärt noch of­fen­kun­dig, ob die haus­halts­recht­li­che Be­fris­tung des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 Tz­B­fG ins­be­son­de­re un­ter Berück­sich­ti­gung des all­ge­mei­nen Gleich­heits­sat­zes mit § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rah­men­ver­ein­ba­rung in Ein­klang steht. Mit dem Be­fris­tungs­grund des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 Tz­B­fG wird für Ar­beits­verhält­nis­se im öffent­li­chen Sek­tor zusätz­lich zu den auch dort vom na­tio­na­len Ge­setz­ge­ber vor­ge­se­he­nen Sach­gründen ein Recht­fer­ti­gungs­grund zu­ge­las­sen, der für Ar­beits­verhält­nis­se in der Pri­vat­wirt­schaft nicht zur Verfügung steht. Der Se­nat hat da­her in ei­nem - mitt­ler­wei­le oh­ne Ent­schei­dung er­le­dig­ten - Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen nach Art. 267 AEUV den Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on (Ge­richts­hof) um Klärung er­sucht, ob es mit Uni­ons­recht ver­ein­bar ist, sei­ne Recht­spre­chung zum na­tio­na­len Sach­grund des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 Tz­B­fG un­ein­ge­schränkt fort­zuführen (BAG 27. Ok­to­ber 2010 - 7 AZR 485/09 (A) - aaO; vgl. zu ei­ner vor­an­ge­gan­ge­nen, später gleich­falls er­le­dig­ten Vor­la­ge zum Ge­richts­hof LAG Köln 13. April 2010 - 7 Sa 1224/09 - LA­GE § 14
 

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Tz­B­fG Nr. 57 und hier­zu die Schluss­anträge des Ge­ne­ral­an­walts Jääski­nen vom 15. Sep­tem­ber 2011 in der Rechts­sa­che C-313/10 [Jan­sen]).

c) Ob es auch im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren ei­ner Klärung be­darf, in­wie­weit un­ter Berück­sich­ti­gung der uni­ons­recht­li­chen Vor­ga­ben an der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­grun­de ge­leg­ten Recht­spre­chung des Se­nats zu ei­ner „Haus­halts­be­fris­tung“ un­ein­ge­schränkt fest­ge­hal­ten wer­den kann, ver­mag auf der Grund­la­ge des bis­her fest­ge­stell­ten Sach­ver­halts nicht be­ur­teilt zu wer­den.

aa) Ein - er­neu­tes - Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen nach Art. 267 AEUV kommt nur in Be­tracht, wenn die Ent­schei­dung des Ge­richts­hofs über die uni­ons­recht­li­che Fra­ge­stel­lung zum Er­lass des Ur­teils er­for­der­lich ist. Nach ständi­ger Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs ist das mit Art. 267 AEUV ein­ge­rich­te­te Ver­fah­ren ein In­stru­ment der Zu­sam­men­ar­beit zwi­schen dem Ge­richts­hof und den na­tio­na­len Ge­rich­ten, mit dem der Ge­richts­hof die­sen Ge­rich­ten Hin­wei­se zur Aus­le­gung des Uni­ons­rechts gibt, die sie zur Ent­schei­dung des bei ih­nen anhängi­gen Rechts­streits benöti­gen (vgl. ua. EuGH 24. März 2009 - C-445/06 - [Dans­ke Slag­te­ri­er] Rn. 65, Slg. 2009, I-2119; BAG 15. De­zem­ber 2011 - 7 AZR 394/10 - Rn. 40 mwN, AP Tz­B­fG § 14 Nr. 89 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 83). Auch wenn im Rah­men die­ser Zu­sam­men­ar­beit grundsätz­lich ei­ne Ver­mu­tung für die Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit der Fra­gen zum Uni­ons­recht spricht, be­steht die dem Ge­richts­hof über­tra­ge­ne Auf­ga­be bei Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen je­den­falls dar­in, zur Rechts­pfle­ge in den Mit­glied­staa­ten bei­zu­tra­gen, nicht aber dar­in, Gut­ach­ten zu all­ge­mei­nen oder hy­po­the­ti­schen Fra­gen ab­zu­ge­ben (vgl. ua. EuGH 11. März 2010 - C-384/08 - [At­ta­na­sio Group] Rn. 28, Slg. 2010, I-2055; BAG 15. De­zem­ber 2011 - 7 AZR 394/10 - Rn. 40 mwN, aaO).

bb) Im vor­lie­gen­den Streit­fall muss noch geklärt wer­den, ob die Fra­ge der Ver­ein­bar­keit der Be­fris­tung aus haus­halts­recht­li­chen Gründen nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 Tz­B­fG mit Uni­ons­recht ent­schei­dungs­er­heb­lich ist.

(1) Das be­klag­te Land hat sich zur Recht­fer­ti­gung der streit­ge­genständ­li­chen Be­fris­tung auch auf § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Tz­B­fG („Ver­tre­tungs­be­fris-
 

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tung“) be­ru­fen. Es hat hier­zu aus­geführt, die Kläge­rin ha­be Frau D über­wie­gend un­mit­tel­bar ver­tre­ten. Ge­gen die­se An­nah­me spre­che nicht, dass die Kläge­rin an­ders als die ver­tre­te­ne Lehr­kraft nicht nur Eng­lisch und Deutsch un­ter­rich­tet ha­be. An ei­ner Haupt­schu­le - dem Ein­satz­ort der Kläge­rin - wer­de nicht nach dem Fach­leh­rer­prin­zip, son­dern nach dem Klas­sen­leh­rer­prin­zip un­ter­rich­tet, was zu­gleich be­deu­te, dass vie­le Fächer fach­fremd un­ter­rich­tet würden. Im Übri­gen hat sich das be­klag­te Land auf ei­ne mit­tel­ba­re Ver­tre­tung be­ru­fen, so­weit es um das von der Kläge­rin un­ter­rich­te­te Fach Ar­beits­leh­re Tech­nik im Wahl­pflicht­be­reich der Stu­fen 9/10 gin­ge, für das spe­zi­fi­sche Kennt­nis­se er­for­der­lich sei­en. Hier ha­be ein wei­te­rer Leh­rer die­ses Fachs - Herr P - ei­ni­ge an sich von der Kläge­rin in Ver­tre­tung von Frau D zu un­ter­rich­ten­de Deutsch­stun­den über­nom­men, während die Kläge­rin im sel­ben Um­fang die sonst von Herrn P zu un­ter­rich­ten­den St­un­den im Fach Ar­beits­leh­re Tech­nik ab­ge­deckt ha­be.

(2) Nach die­sem Vor­brin­gen kommt das Vor­lie­gen des Sach­grunds der Ver­tre­tung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Tz­B­fG in Be­tracht.

(a) Nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Tz­B­fG liegt ein sach­li­cher Grund für die Be­fris­tung ei­nes Ar­beits­ver­trags vor, wenn der Ar­beit­neh­mer zur Ver­tre­tung ei­nes an­de­ren Ar­beit­neh­mers beschäftigt wird.

(aa) Der Grund für die Be­fris­tung liegt in Ver­tre­tungsfällen dar­in, dass der Ar­beit­ge­ber be­reits zu ei­nem vorüber­ge­hend we­gen Krank­heit oder aus sons­ti­gen Gründen aus­fal­len­den Mit­ar­bei­ter in ei­nem Rechts­verhält­nis steht und mit der Rück­kehr die­ses Mit­ar­bei­ters rech­net. Da­mit be­steht für die Wahr­neh­mung der an sich dem aus­fal­len­den Mit­ar­bei­ter ob­lie­gen­den Ar­beits­auf­ga­ben durch ei­ne Ver­tre­tungs­kraft von vorn­her­ein nur ein zeit­lich be­grenz­tes Bedürf­nis. Teil des Sach­grunds ist da­her ei­ne Pro­gno­se des Ar­beit­ge­bers über den vor­aus­sicht­li­chen Weg­fall des Ver­tre­tungs­be­darfs durch die Rück­kehr des zu ver­tre­ten­den Mit­ar­bei­ters. Der Sach­grund der Ver­tre­tung setzt des Wei­te­ren ei­nen Kau­sal­zu­sam­men­hang zwi­schen dem zeit­wei­li­gen Aus­fall des Ver­tre­te­nen und der Ein­stel­lung des Ver­tre­ters vor­aus. Der Ein­satz des be­fris­tet beschäftig­ten Ar­beit­neh­mers muss we­gen des Ar­beits­kräfte­be­darfs er­fol­gen, der durch die vorüber­ge­hen­de Ab­we­sen­heit des zu ver­tre­ten­den Mit­ar­bei­ters ent­steht. Die
 

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An­for­de­run­gen an die Dar­le­gung des Kau­sal­zu­sam­men­hangs durch den Ar­beit­ge­ber rich­ten sich da­bei nach der Form der Ver­tre­tung. In den Fällen der un­mit­tel­ba­ren Ver­tre­tung hat der Ar­beit­ge­ber dar­zu­le­gen, dass der Ver­tre­ter nach dem Ar­beits­ver­trag mit Auf­ga­ben be­traut wor­den ist, die zu­vor dem vorüber­ge­hend ab­we­sen­den Ar­beit­neh­mer über­tra­gen wa­ren. Wird die Tätig­keit des zeit­wei­se aus­ge­fal­le­nen Ar­beit­neh­mers nicht von dem Ver­tre­ter, son­dern ei­nem an­de­ren Ar­beit­neh­mer oder meh­re­ren an­de­ren Ar­beit­neh­mern aus­geübt (mit­tel­ba­re Ver­tre­tung), hat der Ar­beit­ge­ber zur Dar­stel­lung des Kau­sal­zu­sam­men­hangs grundsätz­lich die Ver­tre­tungs­ket­te zwi­schen dem Ver­tre­te­nen und dem Ver­tre­ter dar­zu­le­gen. Wer­den dem be­fris­tet beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer Auf­ga­ben über­tra­gen, die der ver­tre­te­ne Mit­ar­bei­ter nie aus­geübt hat, be­steht der er­for­der­li­che Kau­sal­zu­sam­men­hang gleich­wohl, wenn der Ar­beit­ge­ber recht­lich und tatsächlich in der La­ge wäre, dem vorüber­ge­hend ab­we­sen­den Ar­beit­neh­mer im Fal­le sei­ner An­we­sen­heit die dem Ver­tre­ter zu­ge­wie­se­nen Auf­ga­ben zu über­tra­gen. In die­sem Fall ist al­ler­dings zur Gewähr­leis­tung des Kau­sal­zu­sam­men­hangs zwi­schen der zeit­wei­li­gen Ar­beits­ver­hin­de­rung der Stamm­kraft und der Ein­stel­lung der Ver­tre­tungs­kraft er­for­der­lich, dass der Ar­beit­ge­ber bei Ver­trags­schluss mit dem Ver­tre­ter des­sen Auf­ga­ben ei­nem oder meh­re­ren vorüber­ge­hend ab­we­sen­den Beschäftig­ten nach außen er­kenn­bar ge­dank­lich zu­ord­net. Dies kann ins­be­son­de­re durch ei­ne ent­spre­chen­de An­ga­be im Ar­beits­ver­trag ge­sche­hen (vgl. BAG 18. Ju­li 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 17 mwN, EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 86).

(bb) Ent­schei­dend ist aus­sch­ließlich, ob zum Zeit­punkt der streit­be­fan­ge­nen Be­fris­tungs­ab­re­de ein Ver­tre­tungs­fall vor­lag. Dar­auf, ob ein ständi­ger Ver­tre­tungs­be­darf be­stand, den der Ar­beit­ge­ber eben­so durch ei­ne Per­so­nal­re­ser­ve von un­be­fris­tet ein­ge­stell­ten Ar­beit­neh­mern ab­de­cken könn­te, kommt es für die Be­ur­tei­lung des Vor­lie­gens des Sach­grunds der Ver­tre­tung nicht an. Auch sind we­der an den sach­li­chen Grund mit zu­neh­men­der An­zahl der auf­ein­an­der­fol­gen­den be­fris­te­ten Verträge „ge­stei­ger­te An­for­de­run­gen“ zu stel­len noch ändert sich der Prüfungs­maßstab bei der vom Ar­beit­ge­ber in Fällen der Ver­tre­tungs­be­fris­tung an­zu­stel­len­den Pro­gno­se (BAG 18. Ju­li 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 15, EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 86).

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(b) Hier­nach liegt nah, dass die im Ver­trag vom 29. Ju­li 2009 ver­ein­bar­te Be­fris­tung auf dem Aus­fall der Lehr­kraft Frau D be­ruht. Es han­delt sich hin­sicht­lich der Un­ter­richts­stun­den, die Frau D im Fall ih­rer An­we­sen­heit ge­ge­ben hätte, um ei­nen Fall der un­mit­tel­ba­ren Ver­tre­tung, und hin­sicht­lich des Un­ter­richts im Fach Ar­beits­leh­re Tech­nik um ei­nen Fall der mit­tel­ba­ren Ver­tre­tung. Das be­klag­te Land hat den er­for­der­li­chen ursächli­chen Zu­sam­men­hang zwi­schen dem zeit­wei­li­gen Aus­fall der Lehr­kraft Frau D und der be­fris­te­ten Ein­stel­lung der Kläge­rin auch hin­rei­chend dar­ge­legt. Dem Ein­wand der Kläge­rin, sie sei in an­de­ren Fächer­kom­bi­na­tio­nen ein­ge­setzt als Frau D, ist es - nach­voll­zieh­bar - mit dem Ver­weis auf das Klas­sen­leh­rer­prin­zip be­geg­net. Al­ler­dings kann der Se­nat ei­ne ab­sch­ließen­de recht­li­che Würdi­gung hier­zu nicht tref­fen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat aus­drück­lich da­hin­ste­hen las­sen, ob der Sach­grund der Ver­tre­tung vor­liegt, auch wenn es Umstände be­nannt hat, die für die­sen Sach­grund spre­chen. Fest­stel­lun­gen, die den Schluss auf ei­ne Ver­tre­tungs­kon­stel­la­ti­on zu­las­sen, sind dem an­ge­foch­te­nen Ur­teil aber al­len­falls we­gen des in ihm ent­hal­te­nen Ver­wei­ses auf die Schriftsätze der Par­tei­en und den nicht tra­gen­den Ausführun­gen in den Ent­schei­dungs­gründen zu ent­neh­men. Vor al­lem je­doch stütz­te sich ei­ne ei­genständi­ge Würdi­gung des Se­nats zum großen Teil auf neu­en Sach­vor­trag des be­klag­ten Lan­des in sei­ner Be­ru­fungs­er­wi­de­rung, zu dem sich die Kläge­rin in der Tat­sa­chen­in­stanz nicht mehr geäußert hat.

(3) Un­ge­ach­tet der Fra­ge, ob der Sach­grund der Ver­tre­tung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Tz­B­fG vor­liegt, ist noch zu klären, ob die streit­ge­genständ­li­che Be­fris­tung ggf. miss­bräuch­lich ist.

(a) Die Ge­rich­te dürfen sich bei der Be­fris­tungs­kon­trol­le nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Tz­B­fG nicht auf die Prüfung des gel­tend ge­mach­ten Sach­grunds der Ver­tre­tung be­schränken. Sie sind viel­mehr aus uni­ons­recht­li­chen Gründen ver­pflich­tet, al­le Umstände des Ein­zel­falls und da­bei na­ment­lich die Ge­samt­dau­er und die Zahl der mit der­sel­ben Per­son zur Ver­rich­tung der glei­chen Ar­beit ge­schlos­se­nen auf­ein­an­der­fol­gen­den be­fris­te­ten Verträge zu berück­sich­ti­gen, um aus­zu­sch­ließen, dass Ar­beit­ge­ber miss­bräuch­lich auf be­fris­te­te
 

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Ar­beits­verträge zurück­grei­fen. Die­se zusätz­li­che Prüfung ist im deut­schen Recht nach den Grundsätzen des in­sti­tu­tio­nel­len Rechts­miss­brauchs (§ 242 BGB) vor­zu­neh­men (ausf. BAG 18. Ju­li 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 37, EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 86). Sie ist nicht nur dann ver­an­lasst, wenn die streit­ge­genständ­li­che (meis­tens die letz­te) Be­fris­tung auf § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Tz­B­fG gestützt wird, son­dern auch dann, wenn die­se aus an­de­ren Gründen - et­wa nach dem Sach­grund des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 Tz­B­fG - ge­recht­fer­tigt sein soll. Ei­ne rechts­miss­bräuch­li­che Ge­stal­tung hängt nicht - je­den­falls nicht aus-schließlich - da­von ab, wel­cher Sach­grund für die zur ge­richt­li­chen Über­prüfung ge­stell­te Be­fris­tungs­ab­re­de vor­liegt.

(b) Die nach den Grundsätzen des in­sti­tu­tio­nel­len Rechts­miss­brauchs vor­zu­neh­men­de Prüfung ver­langt ei­ne Würdi­gung sämt­li­cher Umstände des Ein­zel­falls (vgl. EuGH 26. Ja­nu­ar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 40, 43, 51, 55, AP Richt­li­nie 99/70/EG Nr. 9 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 80; BAG 18. Ju­li 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 40, EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 86). Von be­son­de­rer Be­deu­tung sind die Ge­samt­dau­er der be­fris­te­ten Verträge so­wie die An­zahl der Ver­trags­verlänge­run­gen (BAG 18. Ju­li 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 44, aaO). Fer­ner ist der Um­stand zu berück­sich­ti­gen, ob der Ar­beit­neh­mer stets auf dem­sel­ben Ar­beits­platz mit den­sel­ben Auf­ga­ben beschäftigt wird oder ob es sich um wech­seln­de, ganz un­ter­schied­li­che Auf­ga­ben han­delt. Auch wenn ein ständi­ger Ver­tre­tungs­be­darf der An­nah­me des Sach­grunds der Ver­tre­tung nicht ent­ge­gen­steht und da­her ge­eig­net ist, die Be­fris­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses mit dem Ver­tre­ter zu recht­fer­ti­gen, ist er den­noch ein Um­stand, der im Rah­men ei­ner um­fas­sen­den Miss­brauchs­kon­trol­le in die Ge­samtwürdi­gung ein­be­zo­gen wer­den kann. Bei zu­neh­men­der An­zahl und Dau­er der je­weils be­fris­te­ten Beschäfti­gung ei­nes Ar­beit­neh­mers kann es ei­ne miss­bräuch­li­che Aus­nut­zung der dem Ar­beit­ge­ber an sich recht­lich eröff­ne­ten Be­fris­tungsmöglich­keit dar­stel­len, wenn er ge­genüber ei­nem be­reits langjährig beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer trotz der tatsächlich vor­han­de­nen Möglich­keit ei­ner dau­er­haf­ten Ein­stel­lung im­mer wie­der auf be­fris­te­te Verträge zurück­greift (BAG 18. Ju­li 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 45 mwN, aaO). Zu berück­sich­ti­gen ist außer­dem die Lauf­zeit der ein­zel­nen be­fris­te­ten Verträge so­wie die Fra­ge, ob und in wel­chem Maße die
 

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ver­ein­bar­te Be­fris­tungs­dau­er zeit­lich hin­ter dem zu er­war­ten­den Ver­tre­tungs­be­darf zurück­bleibt. Wird trotz ei­nes tatsächlich zu er­war­ten­den lan­gen Ver­tre­tungs­be­darfs in ra­scher Fol­ge mit dem­sel­ben Ar­beit­neh­mer ei­ne Viel­zahl kurz­fris­ti­ger Ar­beits­verhält­nis­se ver­ein­bart, liegt die Ge­fahr des Ge­stal­tungs­miss­brauchs näher, als wenn die ver­ein­bar­te Be­fris­tungs­dau­er zeit­lich nicht hin­ter dem pro­gnos­ti­zier­ten Ver­tre­tungs­be­darf zurück­bleibt (BAG 18. Ju­li 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 46, aaO). Bei der Ge­samtwürdi­gung können da­ne­ben zahl­rei­che wei­te­re Ge­sichts­punk­te ei­ne Rol­le spie­len. Zu den­ken ist da­bei ins­be­son­de­re an bran­chen­spe­zi­fi­sche Be­son­der­hei­ten et­wa bei Sai­son­be­trie­ben. Auch können bei der Ge­samt­be­ur­tei­lung grund­recht­lich gewähr­leis­te­te Frei­hei­ten von beträcht­li­cher Be­deu­tung sein. Dies gilt ins­be­son­de­re für die in Art. 5 Abs. 1 GG gewähr­leis­te­te Pres­se­frei­heit und die Frei­heit der Be­richt­er­stat­tung durch Rund­funk und Film, aber auch für die in Art. 5 Abs. 3 GG ga­ran­tier­te Frei­heit von Kunst und Wis­sen­schaft, For­schung und Leh­re (BAG 18. Ju­li 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 47, aaO).

(c) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat - nach der frühe­ren Se­nats­recht­spre­chung kon­se­quent - kei­ne Miss­brauchs­kon­trol­le durch­geführt. Auf der Grund­la­ge der bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen ist aber ei­ne sol­che Kon­trol­le we­der von vorn­her­ein nicht ver­an­lasst noch kann der Se­nat zu der An­nah­me ge­lan­gen, dass das be­klag­te Land die Möglich­keit der Ver­tre­tungs- oder auch der Haus­halts­be­fris­tung rechts­miss­bräuch­lich aus­ge­nutzt hat.

(aa) Der Se­nat hat sich in sei­nen zwei grundsätz­li­chen Ent­schei­dun­gen zur Miss­brauchs­kon­trol­le nähe­rer quan­ti­ta­ti­ver An­ga­ben da­zu ent­hal­ten, wo die zeit­li­chen und/oder zah­lenmäßigen Gren­zen für ei­nen Miss­brauch ge­nau lie­gen (vgl. BAG 18. Ju­li 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 43, 48, EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 86 und - 7 AZR 783/10 - Rn. 43, NZA 2012, 1359). Er hat aber gro­be Ori­en­tie­rungs­hil­fen ge­ge­ben (vgl. BAG 18. Ju­li 2012 - 7 AZR 783/10 - Rn. 43, aaO). Zur Be­stim­mung der Schwel­le ei­ner rechts­miss­bräuch­li­chen Ge­stal­tung von Sach­grund­be­fris­tun­gen kann zum ei­nen an die ge­setz­li­chen Wer­tun­gen in § 14 Abs. 2 Satz 1 Tz­B­fG an­ge­knüpft wer­den. Die Vor­schrift macht ei­ne Aus­nah­me von dem Er­for­der­nis der Sach­grund­be­fris­tung und er­leich­tert da­mit den Ab-
 

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schluss von be­fris­te­ten Verträgen bis zu der fest­ge­leg­ten Höchst­dau­er von zwei Jah­ren bei ma­xi­mal drei­ma­li­ger Verlänge­rungsmöglich­keit. Sie kenn­zeich­net den nach Auf­fas­sung des Ge­setz­ge­bers un­ter al­len Umständen un­pro­ble­ma­ti­schen Be­reich. Ist ein Sach­grund nach § 14 Abs. 1 Tz­B­fG ge­ge­ben, lässt erst das er­heb­li­che Über­schrei­ten die­ser Grenz­wer­te den Schluss auf ei­ne miss­bräuch­li­che Ge­stal­tung zu. Zu­min­dest re­gelmäßig be­steht hier­nach bei Vor­lie­gen ei­nes die Be­fris­tung an sich recht­fer­ti­gen­den Sach­grunds kein ge­stei­ger­ter An­lass zur Miss­brauchs­kon­trol­le, wenn die in § 14 Abs. 2 Satz 1 Tz­B­fG für die sach­grund­lo­se Be­fris­tung be­zeich­ne­ten Gren­zen nicht um ein Mehr­fa­ches über­schrit­ten sind. Wer­den die­se Gren­zen je­doch al­ter­na­tiv oder ins­be­son­de­re ku­mu­la­tiv mehr­fach über­schrit­ten, ist ei­ne um­fas­sen­de Miss­brauchs­kon­trol­le ge­bo­ten, in de­ren Rah­men es Sa­che des Ar­beit­neh­mers ist, noch wei­te­re für ei­nen Miss­brauch spre­chen­de Umstände vor­zu­tra­gen. Wer­den die in § 14 Abs. 2 Satz 1 Tz­B­fG ge­nann­ten Gren­zen al­ter­na­tiv oder ins­be­son­de­re ku­mu­la­tiv in be­son­ders gra­vie­ren­dem Aus­maß über­schrit­ten, kann ei­ne miss­bräuch­li­che Aus­nut­zung der an sich eröff­ne­ten Möglich­keit zur Sach­grund­be­fris­tung in­di­ziert sein. In ei­nem sol­chen Fall hat al­ler­dings der Ar­beit­ge­ber re­gelmäßig die Möglich­keit, die An­nah­me des in­di­zier­ten Ge­stal­tungs­miss­brauchs durch den Vor­trag be­son­de­rer Umstände zu ent­kräften (BAG 18. Ju­li 2012 - 7 AZR 783/10 - Rn. 43 mwN, aaO). Un­ter Berück­sich­ti­gung die­ser Grundsätze hat der Se­nat bei ei­ner Dau­er von ins­ge­samt sie­ben Jah­ren und neun Mo­na­ten bei vier be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis­sen so­wie kei­nen wei­te­ren - vom Ar­beit­neh­mer vor­zu­tra­gen­den - Umständen kei­ne An­halts­punk­te für ei­nen Miss­brauch ge­se­hen (vgl. BAG 18. Ju­li 2012 - 7 AZR 783/10 - Rn. 44, aaO), während er bei ei­ner Ge­samt­dau­er von mehr als elf Jah­ren und ei­ner An­zahl von 13 Be­fris­tun­gen so­wie ei­ner gleich­blei­ben­den Beschäfti­gung zur De­ckung ei­nes ständi­gen Ver­tre­tungs­be­darfs da­von aus­ge­gan­gen ist, die rechts­miss­bräuch­li­che Aus­nut­zung der an sich eröff­ne­ten Möglich­keit der Ver­tre­tungs­be­fris­tung sei in­di­ziert, könne aber vom Ar­beit­ge­ber noch wi­der­legt wer­den (vgl. BAG 18. Ju­li 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 49, aaO).

(bb) Vor­lie­gend sind die für die Miss­brauchsprüfung aus­schlag­ge­ben­den Umstände - ins­be­son­de­re die An­zahl und Dau­er der vor­an­ge­gan­ge­nen be­fris­te-

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ten Ar­beits­verträge - nicht näher fest­ge­stellt. Das an­ge­foch­te­ne Ur­teil ver­weist in­so­fern nur auf ei­ne gleich­blei­ben­de un­un­ter­bro­che­ne Beschäfti­gung seit dem 6. Sep­tem­ber 2004 „auf­grund meh­re­rer be­fris­te­ter Verträge“. Die Ge­samt­dau­er der be­fris­te­ten Ver­trags­ge­stal­tung - ein­sch­ließlich der letz­ten Be­fris­tung knapp mehr als 5 1/2 Jah­re - mag nicht der­art lang er­schei­nen, dass An­halts­punk­te für ei­nen Rechts­miss­brauch be­ste­hen. Hin­ge­gen hat die Kläge­rin (in der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de­be­gründung, auf die ih­re Re­vi­si­ons­be­gründung zulässig Be­zug nimmt) auf ei­nen Tätig­keits­be­ginn beim be­klag­ten Land be­reits am 18. Sep­tem­ber 2003 ver­wie­sen (das ergäbe ei­ne Ge­samt­dau­er von knapp mehr als 6 1/2 Jah­ren). Vor al­lem aber deu­ten die an­ge­ge­be­ne An­zahl der Be­fris­tun­gen (13) und ih­re je­wei­li­gen Gründe (Ver­tre­tungs­be­darf) so­wie die zT nur kurz an­dau­ern­den ein­zel­nen Be­fris­tun­gen von we­ni­gen Mo­na­ten durch­aus dar­auf, dass ei­ne Miss­brauchs­kon­trol­le ver­an­lasst sein könn­te. Die Kläge­rin hat die­se As­pek­te zwar erst­mals in der Re­vi­si­ons­in­stanz vor­ge­tra­gen. Ihr neu­es Vor­brin­gen ist aber (aus­nahms­wei­se) zu berück­sich­ti­gen, weil es - je­den­falls über­wie­gend - un­strei­tig ist (vgl. da­zu BAG 27. April 2000 - 6 AZR 861/98 - zu II 2 b der Gründe, AP BMT-G II § 14 Nr. 1). Außer­dem be­stand nach der frühe­ren Se­nats­recht­spre­chung noch kei­ne Ver­an­las­sung, in der Tat­sa­chen­in­stanz hier­zu näher vor­zu­tra­gen. Noch nicht näher geklärt ist auch, ob vor­lie­gend von ei­nem „Dau­er­ver­tre­tungs­be­darf“ aus­zu­ge­hen ist, der zwar dem Sach­grund der Ver­tre­tung nicht grundsätz­lich ent­ge­gen­steht (vgl. EuGH 26. Ja­nu­ar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 50, AP Richt­li­nie 99/70/EG Nr. 9 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 80), aber als ein As­pekt sehr wohl in die Miss­brauchs­kon­trol­le ein­zu­stel­len ist (vgl. BAG 18. Ju­li 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 45, EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 86). Auch hat­te das be­klag­te Land bis­her we­der Ver­an­las­sung noch Ge­le­gen­heit, vor dem Hin­ter­grund der geänder­ten Se­nats­recht­spre­chung zum recht­li­chen Ge­sichts­punkt ei­ner Miss­brauchs­kon­trol­le - auch da­zu, ob sie über­haupt ver­an­lasst ist - vor­zu­tra­gen.

(4) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat da­her noch auf­zuklären und zu prüfen, ob ei­ne Miss­brauchs­kon­trol­le ver­an­lasst ist und die­se er­for­der­li­chen­falls durch­zu-
 

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führen. Falls es ei­nen Ge­stal­tungs­miss­brauch ver­nei­nen soll­te, hätte es fer­ner zu prüfen, ob der Sach­grund der Ver­tre­tung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Tz­B­fG vor­liegt. Erst wenn dies ver­neint würde, käme es auf die Ver­ein­bar­keit des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 Tz­B­fG mit Uni­ons­recht an. In­so­weit wird auf den Be­schluss des Se­nats vom 27. Ok­to­ber 2010 ver­wie­sen (- 7 AZR 485/09 (A) - BA­GE 136, 93).

Lin­sen­mai­er 

Zwan­zi­ger 

Schmidt

Schuh 

Spie