BAG, Ur­teil vom 19.03.2014, 7 AZR 527/12

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

7 AZR 527/12
4 Sa 1184/11
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Köln

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

19. März 2014

UR­TEIL

Schie­ge, Ur­kunds­be­am­ter

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläge­rin, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Sieb­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 19. März 2014 durch den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Zwan­zi­ger als Vor­sit­zen­den, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Dr. Kiel, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Schmidt so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Glock und Klen­ter für Recht er­kannt:
 

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Auf die Re­vi­si­on der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Köln vom 9. März 2012 - 4 Sa 1184/11 - auf­ge­ho­ben.

Die Sa­che wird zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten darüber, ob ihr Ar­beits­verhält­nis auf­grund Be­fris­tung am 31. De­zem­ber 2010 ge­en­det hat.

Die Kläge­rin schloss am 26. Ju­li 2007 mit der Bun­des­agen­tur für Ar­beit ei­nen für die Zeit vom 1. Au­gust 2007 bis 31. Ju­li 2008 be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trag, wo­nach sie mit ei­ner durch­schnitt­li­chen re­gelmäßigen wöchent­li­chen Ar­beits­zeit von 20 St­un­den teil­zeit­beschäftigt war. Nach § 2 Satz 1 des Ar­beits­ver­trags be­stimm­te sich das Ar­beits­verhält­nis nach dem Ta­rif­ver­trag für die Ar­beit­neh­me­rin­nen und Ar­beit­neh­mer der Bun­des­agen­tur für Ar­beit (TV-BA) und den die­sen ergänzen­den, ändern­den oder er­set­zen­den Ta­rif­verträgen in der je­weils gel­ten­den Fas­sung. In § 4 Satz 1 des Ar­beits­ver­trags war ei­ne Ein­grup­pie­rung in „der Tätig­keits­ebe­ne V ... (§ 14 Abs. 1 TV-BA)“ do­ku­men­tiert. Die Kläge­rin war in der AR­GE K im Te­le­fon-Ser­vice­cen­ter ein­ge­setzt. Bei der AR­GE K (nun­mehr: Job­cen­ter K) han­delt es sich um ei­ne von der Stadt K und der Bun­des­agen­tur für Ar­beit - Agen­tur für Ar­beit K - ge­bil­de­te ge­mein­sa­me Ein­rich­tung iSv. § 44b SGB II zur ein­heit­li­chen Durchführung der Grund­si­che­rung für Ar­beit­su­chen­de.

Im Mai 2008 ver­ein­bar­ten die Bun­des­agen­tur für Ar­beit und die Kläge­rin ei­nen (neu­en) Ar­beits­ver­trag, wo­nach die Kläge­rin ab 1. Au­gust 2008 als Teil­zeit­beschäftig­te mit ei­ner durch­schnitt­li­chen re­gelmäßigen wöchent­li­chen Ar­beits­zeit von 20 St­un­den ein­ge­stellt und das Ar­beits­verhält­nis bis zum 31. Ju­li 2009 be­fris­tet wor­den ist. Nach § 2 Satz 1 die­ses Ar­beits­ver­trags be­stimm­te
 

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sich das Ar­beits­verhält­nis nach den Re­ge­lun­gen des TV-BA; § 4 Satz 1 des Ver­trags weist ei­ne Ein­grup­pie­rung der Kläge­rin in der Tätig­keits­ebe­ne V (§ 14 Abs. 1 TV-BA) aus. Et­wa fünf Wo­chen vor En­de die­ses Ver­trags fand in den Räum­en des Ser­vice­cen­ters ei­ne Be­triebs­ver­samm­lung statt. Die Kläge­rin hat hier­zu vor­ge­tra­gen, die da­ma­li­ge Stand­ort­lei­te­rin Frau C ha­be sämt­li­chen be­fris­tet beschäftig­ten Mit­ar­bei­tern der Bun­des­agen­tur für Ar­beit neue Ar­beits­verträge mit der be­klag­ten Stadt in Aus­sicht ge­stellt. Die be­klag­te Stadt hat be­haup­tet, in der Be­triebs­ver­samm­lung sei al­len­falls be­kannt ge­ge­ben wor­den, dass ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung bei der Bun­des­agen­tur für Ar­beit we­gen ei­ner Erschöpfung des Stel­len­kon­tin­gents nicht möglich sei, al­ler­dings ei­ne von der Eig­nung des je­wei­li­gen Mit­ar­bei­ters abhängig zu ma­chen­de „Über­nah­me“ der be­fris­tet Beschäftig­ten durch die Be­klag­te er­fol­gen könne.

Mit Ar­beits­ver­trag vom 14./27. Ju­li 2009 wur­de die Kläge­rin bei der Be­klag­ten ein­ge­stellt. Der Ar­beits­ver­trag hat aus­zugs­wei­se fol­gen­den Wort­laut:

㤠1

Frau K wird ab 01.08.2009 in der Tätig­keit als Ver­wal­tungs­an­ge­stell­te in der AR­GE (Ar­beits­ge­mein­schaft gem. § 44 b SGB II zwi­schen der Agen­tur für Ar­beit in K und der Stadt K) un­ter Ein­grup­pie­rung in die Ent­gelt­grup­pe 6 (§ 17 TVÜ-VKA) ein­ge­stellt, und zwar oh­ne Vor­lie­gen ei­nes sach­li­chen Grun­des nach § 14 Abs. 2 des Teil­zeit- und Be­fris­tungs­ge­set­zes (Tz­B­fG) vom 21. De­zem­ber 2000 (BGBl. I S. 1966) in der je­weils gel­ten­den Fas­sung bis zum 31.12.2010.

Die durch­schnitt­li­che wöchent­li­che Ar­beits­zeit beträgt 51,28 % der re­gelmäßigen ta­rif­li­chen Ar­beits­zeit ei­ner voll­beschäftig­ten Kraft, zur­zeit 20,00 St­un­den.

§ 2

Das Ar­beits­verhält­nis be­stimmt sich nach dem Ta­rif­ver­trag für den öffent­li­chen Dienst (TVöD) für die Ver­wal­tung und den die­sen ergänzen­den, ändern­den oder er­set­zen­den Ta­rif­verträgen in der für den Be­reich der Ver­ei­ni­gung der kom­mu­na­len Ar­beit­ge­ber­verbände (VKA) je­weils gel­ten­den Fas­sung ein­sch­ließlich des Ta­rif­ver­tra­ges zur Über­lei­tung der Beschäftig­ten der kom­mu­na­len Ar­beit­ge­ber in den TVÖD und zur Re­ge­lung des Über­g­angs­rechts (TVÜ-VKA). Außer­dem fin­den die im Be­reich des Ar­beit­ge­bers je­weils gel­ten­den sons­ti­gen ein­schlägi­gen Ta­rif­verträge An­wen­dung.
 

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...

§ 4

Die Beschäfti­gung er­folgt in K.

Die ta­rif­li­chen Vor­schrif­ten über die Ver­set­zung, Ab­ord­nung, Zu­wei­sung und Per­so­nal­ge­stel­lung blei­ben un­berührt. Ins­be­son­de­re ist der Ar­beit­ge­be­rin un­be­nom­men, der Beschäftig­ten aus dienst­li­chen bzw. be­trieb­li­chen Gründen ei­ne an­de­re Tätig­keit im Rah­men der Ent­gelt-grup­pe zu­zu­wei­sen.“

Der Ar­beits­platz und das Auf­ga­ben­ge­biet der Kläge­rin änder­ten sich nicht; sie war wei­ter­hin im Ser­vice­cen­ter im sel­ben Büro und am sel­ben PC tätig. Nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts wur­de in wei­te­ren Fällen „um­ge­kehrt“ ver­fah­ren: Ar­beit­neh­mer er­hiel­ten zunächst ei­nen be­fris­te­ten Ver­trag mit der Be­klag­ten und wech­sel­ten später zur Bun­des­agen­tur für Ar­beit, wo sie wie­der­um be­fris­tet an­ge­stellt wur­den.

Mit ih­rer am 20. Ja­nu­ar 2011 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen und der Be­klag­ten am 2. Fe­bru­ar 2011 zu­ge­stell­ten Kla­ge hat sich die Kläge­rin ge­gen die Be­en­di­gung ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses auf­grund der Be­fris­tung zum 31. De­zem­ber 2010 ge­wandt. Sie hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die mit der Be­klag­ten ver­ein­bar­te sach­grund­lo­se Be­fris­tung sei un­wirk­sam. Bei dem die Zulässig­keit ei­ner sach­grund­lo­sen Be­fris­tung aus­sch­ließen­den An­schluss­ver­bot des § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG sei es im Fal­le recht­lich und tatsächlich ver­bun­de­ner Ar­beit­ge­ber be­reits aus uni­ons­recht­li­chen Gründen ge­bo­ten, als „den­sel­ben Ar­beit­ge­ber“ nicht nur den Ver­trags­ar­beit­ge­ber zu ver­ste­hen. Im Übri­gen sei die Be­fris­tung rechts­miss­bräuch­lich.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt 

fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen ihr und der Be­klag­ten nicht auf­grund der Be­fris­tung zum 31. De­zem­ber 2010 ge­en­det hat, son­dern als un­be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis über den 31. De­zem­ber 2010 hin­aus fort­be­steht.
 

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Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie hat sich auf den Stand­punkt ge­stellt, die Be­fris­tung bedürfe nach § 14 Abs. 2 Satz 1 Tz­B­fG kei­ner sach­li­chen Recht­fer­ti­gung und sei da­mit zulässig. Die Be­fris­tung sei auch nicht rechts­miss­bräuch­lich ver­ab­re­det wor­den. Sie - die Be­klag­te - grei­fe selbst­verständ­lich bei der Ein­stel­lung neu­er Mit­ar­bei­ter für ei­ne Tätig­keit im Job­cen­ter auf Per­so­nen zurück, die dort zu­vor schon tätig ge­we­sen sei­en und dem­nach über hin­rei­chen­de Be­rufs­er­fah­rung verfügten. Die Ver­trags­ge­stal­tung sei im Übri­gen den ge­setz­li­chen Rah­men­be­din­gun­gen des SGB II ge­schul­det. Die nur be­fris­te­te Ein­stel­lung der Kläge­rin fin­de ih­re Erklärung dar­in, dass die Ent­wick­lung der Fall­zah­len und des da­mit ein­her­ge­hen­den Be­ar­bei­tungs­auf­wan­des nicht si­cher ha­be pro­gnos­ti­ziert wer­den können. Da­mit bestünden Gründe, die be­leg­ten, dass die Be­klag­te nicht zum Nach­teil der Kläge­rin mit der Bun­des­agen­tur für Ar­beit planmäßig zu­sam­men­ge­wirkt ha­be.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung der Be­klag­ten zurück­ge­wie­sen. Mit der Re­vi­si­on ver­folgt die Be­klag­te ih­ren Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag wei­ter. Die Kläge­rin be­an­tragt, die Re­vi­si­on zurück­zu­wei­sen.

Ent­schei­dungs­gründe

Die zulässi­ge Re­vi­si­on der Be­klag­ten hat Er­folg. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt ge­ge­be­nen Be­gründung kann der Kla­ge nicht statt­ge­ge­ben wer­den. Auf­grund der ge­trof­fe­nen Fest­stel­lun­gen kann der Se­nat nicht ab­sch­ließend be­ur­tei­len, ob das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en auf­grund der Be­fris­tung zum 31. De­zem­ber 2010 ge­en­det hat.

I. Der An­trag ist zulässig. Mit ihm ver­folgt die Kläge­rin aus­sch­ließlich ei­ne Be­fris­tungs­kon­troll­kla­ge nach § 17 Satz 1 Tz­B­fG. Dem An­trags­wort­laut „... son­dern als un­be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis über den 31.12.2010 hin­aus fort­be­steht“ (des­sen For­mu­lie­rung im Te­nor des ar­beits­ge­richt­li­chen Ur­teils über­nom­men ist) kommt kei­ne ei­genständi­ge Be­deu­tung im Sinn ei­ner all­ge­mei­nen

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Fest­stel­lungs­kla­ge nach § 256 Abs. 1 ZPO zu. Dies er­gibt die Aus­le­gung des Kla­ge­an­trags un­ter Hin­zu­zie­hung der Kla­ge­be­gründung. Streit­ge­gen­stand ist (al­lein) die Kon­trol­le der im Ar­beits­ver­trag vom 14./27. Ju­li 2009 ver­ein­bar­ten frist­be­stimm­ten Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses zum 31. De­zem­ber 2010. An­de­re Be­en­di­gungs­tat­bestände sind zwi­schen den Par­tei­en nicht im Streit. Der Be­fris­tungs­kon­troll­an­trag nach § 17 Satz 1 Tz­B­fG ist fer­ner hin­rei­chend be­stimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die an­ge­grif­fe­ne Be­fris­tung ist kon­kret be­zeich­net.

II. Ob die ka­len­dermäßige Be­fris­tung (§ 3 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1, § 15 Abs. 1 Tz­B­fG) wirk­sam oder un­wirk­sam ist, kann auf­grund der bis­lang ge­trof­fe­nen Fest­stel­lun­gen nicht ab­sch­ließend be­ur­teilt wer­den.

1. Die Be­fris­tung gilt nicht be­reits nach § 17 Satz 2 Tz­B­fG iVm. § 7 Halbs. 1 KSchG als wirk­sam, denn die Kläge­rin hat de­ren Rechts­un­wirk­sam­keit recht­zei­tig gel­tend ge­macht. Mit ih­rer am 20. Ja­nu­ar 2011 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen und der Be­klag­ten als­bald zu­ge­stell­ten Kla­ge hat sie die Kla­ge­frist des § 17 Satz 1 Tz­B­fG ein­ge­hal­ten.

2. Zu Un­recht hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt an­ge­nom­men, dass der Zulässig­keit der streit­be­fan­ge­nen Be­fris­tung das sog. An­schluss­ver­bot des § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG ent­ge­gen­steht.

a) Nach § 14 Abs. 2 Satz 1 Tz­B­fG ist die ka­len­dermäßige Be­fris­tung ei­nes Ar­beits­ver­trags oh­ne Vor­lie­gen ei­nes sach­li­chen Grun­des bis zur Dau­er von zwei Jah­ren zulässig. Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind bei der im Ar­beits­ver­trag vom 14./27. Ju­li 2009 ver­ein­bar­ten Be­fris­tung ein­ge­hal­ten. Die Kläge­rin und die Be­klag­te ha­ben ein be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis für die Zeit vom 1. Au­gust 2009 bis zum 31. De­zem­ber 2010 ver­ein­bart.

b) Die sach­grund­lo­se Be­fris­tung ist nicht nach § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG un­zulässig. Ent­ge­gen der An­sicht des Lan­des­ar­beits­ge­richts steht die Vor­beschäfti­gung der Kläge­rin bei der Bun­des­agen­tur für Ar­beit der Zulässig­keit der streit­be­fan­ge­nen Be­fris­tung nicht ent­ge­gen.

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aa) Ei­ne sach­grund­lo­se Be­fris­tung nach § 14 Abs. 2 Satz 1 Tz­B­fG ist nach § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG nicht zulässig, wenn mit dem­sel­ben Ar­beit­ge­ber be­reits zu­vor ein be­fris­te­tes oder un­be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis be­stan­den hat.

(1) „Ar­beit­ge­ber“ iSv. § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG ist der Ver­trags­ar­beit­ge­ber. Das ist die natürli­che oder ju­ris­ti­sche Per­son, die mit dem Ar­beit­neh­mer den Ar­beits­ver­trag ge­schlos­sen hat. Ein vor­her­ge­hen­der Ar­beits­ver­trag hat des­halb nur dann mit dem­sel­ben Ar­beit­ge­ber be­stan­den, wenn Ver­trags­part­ner des Ar­beit­neh­mers bei bei­den Verträgen die­sel­be natürli­che oder ju­ris­ti­sche Per­son ist (st. Rspr. des Se­nats vgl. zu­letzt BAG 4. De­zem­ber 2013 - 7 AZR 290/12 - Rn. 17 f.; 9. März 2011 - 7 AZR 657/09 - Rn. 18 mwN; 18. Ok­to­ber 2006 - 7 AZR 145/06 - Rn. 13 mwN, BA­GE 120, 34). Das An­schluss­ver­bot ist nicht mit dem Beschäfti­gungs­be­trieb oder dem Ar­beits­platz ver­knüpft (vgl. hier¬zu BAG 16. Ju­li 2008 - 7 AZR 278/07 - Rn. 13, BA­GE 127, 140; 17. Ja­nu­ar 2007 - 7 AZR 20/06 - Rn. 30, BA­GE 121, 18). Der Ge­setz­ge­ber hat für die Zulässig­keit der sach­grund­lo­sen Be­fris­tung auf den recht­li­chen Be­stand ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses mit dem Ver­trags­ar­beit­ge­ber ab­ge­stellt, nicht auf ei­ne Beschäfti­gung für den Be­triebs­in­ha­ber oder -träger (ausf. BAG 18. Ok­to­ber 2006 - 7 AZR 145/06 - Rn. 26, aaO). An­ders als von der Kläge­rin in der Re­vi­si­ons­er­wi­de­rung aus­geführt, ge­bie­tet auch der Wort­laut des § 14 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 Tz­B­fG kein an­de­res Verständ­nis. Es ist rich­tig, dass der bei dem An­schluss­ver­bot des § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG ver­wand­te Aus­druck „Ar­beits­verhält­nis“ ein an­de­rer ist als der bei der Zulässig­keit der sach­grund­lo­sen Be­fris­tung in § 14 Abs. 2 Satz 1 Tz­B­fG ver­wand­te Be­griff ei­nes „Ar­beits­ver­tra­ges“. Bei dem An­schluss­ver­bot ist aber auch der sprach­li­che Aus­druck „mit dem­sel­ben Ar­beit­ge­ber“ ver­wandt. In der Wort­be­deu­tung drückt die­se For­mu­lie­rung („dem­sel­ben“) ge­ra­de aus, dass ein zu­vor be­stan­de­nes „Ar­beits­verhält­nis“ mit ei­nem an­de­ren Ar­beit­ge­ber der Zulässig­keit der sach­grund­lo­sen Be­fris­tung nicht ent­ge­gen­ste­hen soll.
 

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(2) Ent­ge­gen der An­sicht des Lan­des­ar­beits­ge­richts ist der Se­nat nicht aus uni­ons­recht­li­chen Gründen ge­hin­dert, an die­ser Recht­spre­chung fest­zu­hal­ten.

(a) Die Zulässig­keit und die Vor­aus­set­zun­gen der Be­fris­tung von Ar­beits­verträgen sind in der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land ins­be­son­de­re im Ge­setz über Teil­zeit­ar­beit und be­fris­te­te Ar­beits­verträge ge­re­gelt, das der Um­set­zung des § 5 Nr. 1 der EGB-UN­ICE-CEEP-Rah­men­ver­ein­ba­rung über be­fris­te­te Ar­beits­verträge (Rah­men­ver­ein­ba­rung) im An­hang der Richt­li­nie 1999/70/EG des Ra­tes vom 28. Ju­ni 1999 (Richt­li­nie 1999/70) dient. Nach § 5 der Rah­men­ver­ein­ba­rung er­grei­fen die Mit­glied­staa­ten, um Miss­brauch durch auf­ein­an­der­fol­gen­de be­fris­te­te Ar­beits­verträge oder -verhält­nis­se zu ver­mei­den, ei­ne oder meh­re­re der in § 5 Nr. 1 Buchst. a bis c der Rah­men­ver­ein­ba­rung ge­nann­ten Maßnah­men. Ent­schließt sich ein Mit­glied­staat zu ei­ner die­ser Maßnah­men oder zu meh­re­ren, hat er das uni­ons­recht­lich vor­ge­ge­be­ne Ziel der Ver­hin­de­rung des Miss­brauchs von auf­ein­an­der­fol­gen­den be­fris­te­ten Ar­beits­verträgen zu gewähr­leis­ten (vgl. EuGH 23. April 2009 - C-378/07 ua. - [An­gel­i­da­ki] Rn. 94, 95 mwN, Slg. 2009, I-3071). Wie der Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on - Ge­richts­hof (EuGH) - in meh­re­ren Ent­schei­dun­gen aus­geführt und geklärt hat, ist es Auf­ga­be der na­tio­na­len Ge­rich­te, im Rah­men ih­rer Zuständig­keit die­sem Ziel bei der Aus­le­gung der na­tio­na­len Vor­schrif­ten Rech­nung zu tra­gen (vgl. EuGH 23. April 2009 - C-378/07 ua. - [An­gel­i­da­ki] Rn. 106, aaO; 7. Sep­tem­ber 2006 - C-53/04 - [Mar­ro­su und Sar­di­no] Rn. 56, Slg. 2006, I-7213; 7. Sep­tem­ber 2006 - C-180/04 - [Vas­sal­lo] Rn. 41, Slg. 2006, I-7251). Es ob­liegt den Stel­len des Mit­glied­staa­tes, stets al­le Umstände des Ein­zel­falls zu prüfen (EuGH 26. Ja­nu­ar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 40 mwN).

(b) Der uni­ons­recht­lich vor­ge­ge­be­nen Miss­brauchs­kon­trol­le ist mit der - be­reits nach na­tio­na­lem Recht ge­bo­te­nen - Rechts­miss­brauchs-, Ver­trags­ge­stal­tungs- oder Um­ge­hungs­kon­trol­le (§ 242 BGB) Rech­nung ge­tra­gen (BAG 4. De­zem­ber 2013 - 7 AZR 290/12 - Rn. 21; vgl. zur Miss­brauchs­kon­trol­le ei­ner sach­grund­lo­sen Be­fris­tung - oh­ne uni­ons­recht­li­chen Be­zug - BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 525/11 -; vgl. zum in­sti­tu­tio­nel­len Rechts­miss­brauch bei Ket­ten­be­fris­tun­gen BAG 18. Ju­li 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 38 ff., BA­GE 142, 308). Bei der

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Prüfung, ob die Aus­nut­zung der durch das Teil­zeit- und Be­fris­tungs­ge­setz vor­ge­se­he­nen Ge­stal­tungsmöglich­kei­ten rechts­miss­bräuch­lich ist, sind die uni­ons­recht­li­chen Vor­ga­ben zu be­ach­ten (vgl. BAG 9. März 2011 - 7 AZR 657/09 - Rn. 21). Un­ter Berück­sich­ti­gung die­ser Möglich­keit, miss­bräuch­li­che Ge­stal­tun­gen zu prüfen und zu ver­hin­dern, wi­der­spricht es nicht dem Ziel der Rah­men­ver­ein­ba­rung im An­hang zur Richt­li­nie 1999/70 - den Miss­brauch durch auf­ein­an­der­fol­gen­de be­fris­te­te Ar­beits­verträge oder Beschäfti­gungs­verhält­nis­se zu ver­hin­dern (vgl. ua. den 14. Erwägungs­grund der Richt­li­nie 1999/70) -, un­ter „dem­sel­ben Ar­beit­ge­ber“ iSv. § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG nur den Ver­trags­ar­beit­ge­ber zu ver­ste­hen (vgl. BAG 4. De­zem­ber 2013 - 7 AZR 290/12 - Rn. 21).

(c) An­ders als es das Lan­des­ar­beits­ge­richt an­ge­nom­men hat, zwingt der in der Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Uni­on (Ge­richts­hof) ver­an­ker­te Ef­fek­ti­vitäts­grund­satz - Ge­bot des ef­fet uti­le - zu kei­ner an­de­ren In­ter­pre­ta­ti­on des § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG.

(aa) Die Mit­glied­staa­ten sind für den wirk­sa­men Schutz der aus dem Uni­ons­recht fol­gen­den Rech­te in je­dem Ein­zel­fall ver­ant­wort­lich. Da­bei dürfen die Ver­fah­rens­mo­da­litäten für Kla­gen, die den Schutz der den Ein­zel­nen aus dem Uni­ons­recht er­wach­sen­den Rech­te gewähr­leis­ten sol­len, nicht we­ni­ger güns­tig aus­ge­stal­tet sein als die für ent­spre­chen­de in­ner­staat­li­che Kla­gen (Grund­satz der Gleich­wer­tig­keit, auch: Äqui­va­lenz­grund­satz) und die Ausübung der durch die Uni­ons­rechts­ord­nung ver­lie­he­nen Rech­te nicht prak­tisch unmöglich ma­chen oder übermäßig er­schwe­ren (Grund­satz der Ef­fek­ti­vität, vgl. - mit Be­zug auf die Rah­men­ver­ein­ba­rung im An­hang der Be­fris­tungs­richt­li­nie - EuGH 15. April 2008 - C-268/06 - [Im­pact] Rn. 46 mwN, Slg. 2008, I-2483). Hin­sicht­lich des Ef­fek­ti­vitäts­grund­sat­zes hat der Ge­richts­hof mehr­fach aus­geführt, dass je­der Fall, in dem sich die Fra­ge stellt, ob ei­ne na­tio­na­le Ver­fah­rens­vor­schrift die An­wen­dung des Uni­on­rechts unmöglich macht oder übermäßig er­schwert, un­ter Berück­sich­ti­gung der Stel­lung die­ser Vor­schrift im ge­sam­ten Ver­fah­ren, des Ver­fah­rens­ab­laufs und der Be­son­der­hei­ten des Ver­fah­rens vor den ver­schie­de­nen na­tio­na­len Stel­len zu prüfen ist. Da­bei sind ge­ge­be­nen­falls die Grundsätze zu berück­sich­ti­gen, die dem na­tio­na­len Rechts­schutz­sys­tem zu­grun­de lie­gen, wie zB der
 

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Schutz der Ver­tei­di­gungs­rech­te, der Grund­satz der Rechts­si­cher­heit und der ord­nungs­gemäße Ab­lauf des Ver­fah­rens (EuGH 5. De­zem­ber 2013 - C-413/12 - [Aso­ci­a­ción de Con­su­mi­do­res In­de­pen­dien­tes de Cas­til­la y León] Rn. 34 mwN; 15. April 2008 - C-268/06 - [Im­pact] Rn. 46, aaO; 13. März 2007 - C-432/05 - [Uni­bet] Rn. 43, Slg. 2007, I-2271; 16. De­zem­ber 1976 - 33/76 - [Rewe-Zen­tral­fi­nanz und Rewe-Zen­tral] Rn. 5; vgl. zur Aus­le­gung von § 3 Abs. 2 AGG ent­spre­chend dem uni­ons­recht­li­chen Ge­bot des ef­fet uti­le BAG 27. Ja­nu­ar 2011 - 6 AZR 526/09 - Rn. 27, BA­GE 137, 80).

(bb) Dem Ge­bot des ef­fet uti­le ist bei der Ver­hin­de­rung ei­nes miss­bräuch­li­chen Ein­sat­zes auf­ein­an­der­fol­gen­der be­fris­te­ter Ar­beits­verträge im na­tio­na­len Recht durch die Möglich­keit, abu­si­ve, al­so miss­bräuch­li­che Ge­stal­tun­gen zu prüfen und zu ver­hin­dern, genügt. Im Zu­sam­men­hang mit die­ser Prüfung gilt ei­ne ab­ge­stuf­te Dar­le­gungs- und Be­weis­last (hier­zu BAG 4. De­zem­ber 2013 - 7 AZR 290/12 - Rn. 26).

(aaa) Der Grund­satz von Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) be­schränkt als Ge­bot der Red­lich­keit und all­ge­mei­ne Schran­ke der Rechts­ausübung so­wohl sub­jek­ti­ve Rech­te als auch die In­an­spruch­nah­me von Rechts­in­sti­tu­ten und Nor­men. Die sich aus ei­nem Rechts­in­sti­tut oder ei­ner Rechts­norm an sich er­ge­ben­den Rechts­fol­gen müssen zurück­tre­ten, wenn sie zu ei­nem mit Treu und Glau­ben un­ver­ein­ba­ren Er­geb­nis führen. Dies ist ua. der Fall, wenn ein Ver­trags­part­ner ei­ne an sich recht­lich mögli­che Ge­stal­tung in ei­ner mit Treu und Glau­ben un­ver­ein­ba­ren Wei­se nur da­zu ver­wen­det, sich zum Nach­teil des an­de­ren Ver­trags­part­ners Vor­tei­le zu ver­schaf­fen, die nach dem Zweck der Norm und des Rechts­in­sti­tuts nicht vor­ge­se­hen sind. Auch die Aus­nut­zung der durch das Teil­zeit- und Be­fris­tungs­ge­setz vor­ge­se­he­nen Ge­stal­tungsmöglich­kei­ten kann un­ter be­stimm­ten Vor­aus­set­zun­gen rechts­miss­bräuch­lich sein, et­wa wenn meh­re­re recht­lich und tatsächlich ver­bun­de­ne Ver­trags­ar­beit­ge­ber in be­wuss­tem und ge­woll­tem Zu­sam­men­wir­ken auf­ein­an­der­fol­gen­de be­fris­te­te Ar­beits­verträge mit ei­nem Ar­beit­neh­mer aus­sch­ließlich des­halb schließen, um auf die­se Wei­se über die nach § 14 Abs. 2 Satz 1 Tz­B­fG vor­ge­se­he­nen Be­fris­tungsmöglich­kei­ten hin­aus sach­grund­lo­se Be­fris­tun­gen an­ein­an­der­rei­hen zu können
 

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(vgl. BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 525/11 - Rn. 17 mwN; zum Beschäfti­gungsförde­rungs­ge­setz vgl. BAG 25. April 2001 - 7 AZR 376/00 - zu IV 1 a der Gründe, BA­GE 97, 317). Bei ei­ner rechts­miss­bräuch­li­chen Aus­nut­zung der Zulässig­keit sach­grund­lo­ser Be­fris­tungsmöglich­kei­ten nach § 14 Abs. 2 Satz 1 Tz­B­fG - kon­kret: bei ei­ner Um­ge­hung des An­schluss­ver­bots nach § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG - be­steht die mit Treu und Glau­ben nicht zu ver­ein­ba­ren­de Rechts­fol­ge nicht in dem Ver­trags­schluss „an sich“, son­dern in der Recht­fer­ti­gung der in dem Ver­trag ver­ein­bar­ten Be­fris­tung nach § 14 Abs. 2 Satz 1 Tz­B­fG. Der un­red­li­che Ver­trags­part­ner kann sich auf ei­ne sol­che Be­fris­tung nicht be­ru­fen (ausf. BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 525/11 - Rn. 26 mwN).

(bbb) Nach all­ge­mei­nen Grundsätzen ist dar­le­gungs- und be­weis­pflich­tig für das Vor­lie­gen ei­ner miss­bräuch­li­chen Ver­trags­ge­stal­tung der­je­ni­ge, der ei­ne sol­che gel­tend macht, bei ei­ner Be­fris­tungs­ab­re­de al­so re­gelmäßig der Ar­beit­neh­mer. Al­ler­dings ist in­so­weit den Schwie­rig­kei­ten, die sich aus den feh­len­den Kennt­nismöglich­kei­ten des Ar­beit­neh­mers er­ge­ben, durch die Grundsätze der ab­ge­stuf­ten Dar­le­gungs- und Be­weis­last Rech­nung zu tra­gen. Es genügt zunächst, dass der Ar­beit­neh­mer - so­weit er die Über­le­gun­gen des Ar­beit­ge­bers, die zu der Be­fris­tung geführt ha­ben, nicht kennt - ei­nen Sach­ver­halt vorträgt, der die Miss­bräuch­lich­keit der Be­fris­tung nach § 242 BGB in­di­ziert. Ent­spre­chen­de In­di­zi­en sind ne­ben den Umständen, aus de­nen sich die recht­li­che und tatsächli­che Ver­bun­den­heit zwi­schen dem vor­ma­li­gen und dem letz­ten Ver­trags­ar­beit­ge­ber er­gibt, ins­be­son­de­re der naht­lo­se An­schluss des mit dem neu­en Ver­trags­ar­beit­ge­ber ge­schlos­se­nen be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trags an den be­fris­te­ten Ver­trag mit dem vor­ma­li­gen Ver­trags­ar­beit­ge­ber, ei­ne un­un­ter­bro­che­ne Beschäfti­gung auf dem­sel­ben Ar­beits­platz oder in dem­sel­ben Ar­beits­be­reich (vor al­lem, wenn sie ver­trag­lich zu­ge­si­chert ist) zu auch im Übri­gen - im We­sent­li­chen - un­veränder­ten oder glei­chen Ar­beits­be­din­gun­gen, die wei­te­re Ausübung des Wei­sungs­rechts durch den bis­he­ri­gen Ver­trags­ar­beit­ge­ber oder ei­ne oh­ne­hin ge­mein­sa­me Ausübung des Wei­sungs­rechts, die „Ver­mitt­lung“ des Ar­beit­neh­mers an den letz­ten Ver­trags­ar­beit­ge­ber durch den vor­ma­li­gen Ver­trags­ar­beit­ge­ber und ein er­kenn­bar sys­te­ma­ti­sches Zu­sam­men­wir­ken von bis­he­ri­gem und neu­em Ar­beit­ge­ber. Der Ar­beit­ge­ber muss sich so­dann nach

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§ 138 Abs. 2 ZPO im Ein­zel­nen auf die­sen Vor­trag ein­las­sen. Er kann ein­zel­ne Tat­sa­chen kon­kret be­strei­ten oder Umstände vor­tra­gen, wel­che den Sach­ver­halt in ei­nem an­de­ren Licht er­schei­nen las­sen. Ins­be­son­de­re kann er da­bei auch die - für den Ar­beit­neh­mer häufig nicht oh­ne wei­te­res er­kenn­ba­ren - Gründe für den Ar­beit­ge­ber­wech­sel dar­le­gen. Trägt der Ar­beit­ge­ber nichts vor oder lässt er sich nicht sub­stan­ti­iert ein, gilt der schlüssi­ge Sach­vor­trag des Ar­beit­neh­mers gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zu­ge­stan­den. Ge­lingt es dem Ar­beit­ge­ber, die vom Ar­beit­neh­mer vor­ge­tra­ge­nen In­di­zi­en für ein miss­bräuch­li­ches Vor­ge­hen zu erschüttern, bleibt es bei dem Grund­satz, dass der Ar­beit­neh­mer dar­le­gen und be­wei­sen muss, der letz­te Ver­trags­ar­beit­ge­ber ha­be die Be­fris­tung in be­wuss­tem und ge­woll­tem Zu­sam­men­wir­ken mit dem vor­ma­li­gen Ver­trags­ar­beit­ge­ber nur des­halb ver­ein­bart, um auf die­se Wei­se über die nach § 14 Abs. 2 Tz­B­fG vor­ge­se­he­nen Be­fris­tungsmöglich­kei­ten hin­aus sach­grund­lo­se Be­fris­tun­gen an­ein­an­der­rei­hen zu können (BAG 4. De­zem­ber 2013 - 7 AZR 290/12 - Rn. 26). Die­se ab­ge­stuf­te Dar­le­gungs- und Be­weis­last trägt (auch) dem Ge­bot des ef­fet uti­le Rech­nung. An­ge­sichts der Dar­le­gungs­er­leich­te­run­gen für den Ar­beit­neh­mer ist die Ausübung des durch die Rah­men­ver­ein­ba­rung im An­hang zur Richt­li­nie 1999/70 vor­ge­ge­be­nen Rechts­ziels nicht prak­tisch unmöglich oder übermäßig er­schwert.

bb) Un­ter Berück­sich­ti­gung die­ser Grundsätze ist das Lan­des­ar­beits­ge­richt un­zu­tref­fend da­von aus­ge­gan­gen, dass im Streit­fall ei­ne Zu­vor­beschäfti­gung iSd. § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG vor­liegt. Die Kläge­rin war vom 1. Au­gust 2007 bis zum 31. Ju­li 2009 bei der Bun­des­agen­tur für Ar­beit beschäftigt. Die Be­klag­te ist ei­ne an­de­re ju­ris­ti­sche Per­son und nicht iSv. § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG der­sel­be Ar­beit­ge­ber.

c) Der Rechts­feh­ler des Lan­des­ar­beits­ge­richts be­dingt die Auf­he­bung der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sa­che ist nicht zur End­ent­schei­dung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat - von sei­nem Stand­punkt aus kon­se­quent - nicht ge­prüft, ob es der Be­klag­ten nach Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) ver­wehrt ist, sich auf die Be­fris­tungsmöglich­keit des § 14 Abs. 2 Satz 1 Tz­B­fG zu be­ru­fen. Dem­zu­fol­ge hat es auch die ei­ner Miss-
 

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brauchsprüfung zu­grun­de lie­gen­den Tat­sa­chen zu­min­dest nicht ab­sch­ließend fest­ge­stellt. Dies wird es - un­ter Berück­sich­ti­gung vor al­lem der in der Ent­schei­dung des Se­nats vom 4. De­zem­ber 2013 (- 7 AZR 290/12 -) auf­ge­stell­ten Grundsätze - nach­zu­ho­len ha­ben.

Zwan­zi­ger 

Kiel 

Schmidt

Glock 

Pe­ter Klen­ter