LAG Düs­sel­dorf, Ur­teil vom 21.09.2011, 12 Sa 964/11

Te­nor:

1. Die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Mönchen­glad­bach vom 13.07.2011 - 6 Ca 1302/11 - wird zurück­ge­wie­sen.

2. Die Kos­ten der Be­ru­fung wer­den dem Kläger auf­er­legt.

3. Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

TAT­BESTAND:

Die Par­tei­en strei­ten darüber, in wel­cher Höhe der Kläger von der Be­klag­ten Zah­lun­gen aus dem Ar­beits­ein­kom­men des Herrn D. zur In­sol­venz­mas­se ver­lan­gen kann.

Herr D. war seit dem 01.06.2006 auf der Grund­la­ge des Ar­beits­ver­trags vom 30.05.2006 bei der Be­klag­ten, de­ren Geschäftsführe­rin die Ehe­frau des Herrn D. ist, als Führungs­kraft zur Über­wa­chung von Dis­ko­thek und Bis­tro in B. so­wie von Re­stau­rant und Ho­tel in N. beschäftigt. § 3 des Ar­beits­ver­trags sah ei­ne Ar­beits­zeit "ent­spre­chend den be­trieb­li­chen Er­for­der­nis­sen zwi­schen 169 und 199 St­un­den" vor. In § 4 des Ar­beits­ver­trags war ei­ne Vergütung von 3.000,00 Eu­ro brut­to mo­nat­lich ver­ein­bart, mit wel­cher auch die über die 169 St­un­den hin­aus ge­leis­te­te Ar­beits­zeit ab­ge­gol­ten sein soll­te. We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten wird auf den zur Ak­te ge­reich­ten Ar­beits­ver­trag Be­zug ge­nom­men. Die Be­klag­te be­trieb ne­ben ih­rem Stamm­geschäft, dem Gaststätten- und Ho­tel­be­trieb "L." in N. die Dis­ko­thek "Tanz q. F." in B., L. 8. In B., L. 10 eröff­ne­te sie zu­dem im No­vem­ber 2006 die Gaststätte "U.".

Über das Vermögen des Herrn D. wur­de durch Be­schluss des Amts­ge­richts Mönchen­glad­bach vom 01.10.2007 (45 IK 188/07) am glei­chen Tag we­gen Zah­lungs­unfähig­keit das In­sol­venz­ver­fah­ren eröff­net und der Kläger zum Treuhänder (§ 313 In­sO) er­nannt. In dem Be­schluss wur­de wei­ter fest­ge­hal­ten, dass Herr D. Rest­schuld­be­frei­ung be­an­tragt hat­te. Mit Schrei­ben vom 09.10.2007 for­der­te der Kläger die Be­klag­te zur Abführung der pfänd­ba­ren Beträge des Ar­beits­ein­kom­mens von Herrn D. auf und wies dar­auf hin, dass hin­sicht­lich der pfänd­ba­ren Lohn­be­stand­tei­le mit schuld­be­frei­en­der Wir­kung nur noch an ihn ge­zahlt wer­den konn­te. Bis ein­sch­ließlich März 2010 wa­ren drei Un­ter­halts­pflich­ten des Herrn D. (Ehe­frau und zwei Kin­der), seit April 2010 auf­grund des Be­schlus­ses des Amts­ge­richts Mönchen­glad­bach vom 31.03.2010 (45 IK 188/07) nur noch zwei Un­ter­halts­pflich­ten (zwei Kin­der) zu berück­sich­ti­gen.

Am 31.07.2010 kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis mit Herrn D. aus drin­gen­den be­trieb­li­chen Gründen zum 30.09.2010. Sie bot die­sem zu­gleich die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses zu fol­gen­den Be­din­gun­gen an:

"1.

Das Ge­halt beträgt ab 1.10.2010 brut­to 2.100,00 Eu­ro mo­nat­lich.

2.

Die Ar­beits­zeit ab 1.10.2010 beträgt 120 St­un­den mo­nat­lich.

3.

Die Öff­nungs­zei­ten des Lo­kals U. F. blei­ben be­schränkt auf die Wo­chen­ta­ge Frei­tag 11 und Sams­tag und vor ei­nem Fei­er­tag.

4.

Im Übri­gen gel­ten die Be­stim­mun­gen des An­stel­lungs­ver­tra­ges fort."

Die­ses An­ge­bot nahm Herr D. oh­ne Zu­stim­mung des Klägers am 31.07.2010 oh­ne 14 Vor­be­halt an. Bis zum Sep­tem­ber 2010 führ­te die Be­klag­te vom Ar­beits­ein­kom­men des Herrn D. mo­nat­lich ei­nen pfänd­ba­ren An­teil von 263,01 Eu­ro ab. Ab dem 01.10.2010 re­du­zier­te sich das mo­nat­li­che Brut­to­ge­halt des Herrn D. auf 2.100,00 Eu­ro. Die Be­klag­te führ­te fort­an mo­nat­lich 87,01 Eu­ro an den Kläger ab.

Der Kläger hat die An­sicht ver­tre­ten, die oh­ne sei­ne Zu­stim­mung er­folg­te Re­du­zie­rung des Ge­halts durch Herrn D. sei gemäß §§ 80, 81 In­sO un­wirk­sam. Zwar fal­le die Ar­beits­kraft als sol­che nicht in die In­sol­venz­mas­se, wohl aber die pfänd­ba­ren Ein­kom­mens­an­tei­le. Über die­se ha­be Herr D. nur mit sei­ner Zu­stim­mung verfügen können. Ihm ste­he dem­gemäß für die Mo­na­te Ok­to­ber 2010 bis März 2011 die Zah­lung des pfänd­ba­ren An­teils des Ar­beits­ein­kom­mens des Herrn D. be­rech­net auf der bis­he­ri­gen Ba­sis ei­nes mo­nat­li­chen Brut­to­ge­halts von 3.000,00 Eu­ro, mit­hin noch 1.056,00 Eu­ro [6 x (263,01 - 87,01)] zu. Der Kläger hat be­haup­tet, die Er­trags­la­ge der Be­klag­ten ha­be sich im Jahr 2008 ge­genüber dem Jahr 2007 noch ver­bes­sert. Sie ha­be nämlich ei­nen Über­schuss von 75.764,59 Eu­ro er­zielt.

Der Kläger hat be­an­tragt,

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn 1.056,00 Eu­ro nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz seit Rechtshängig­keit zu zah­len.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Sie hat die An­sicht ver­tre­ten, Herr D. ha­be mit der An­nah­me des Ände­rungs­an­ge­bots nicht über pfänd­ba­re Ein­kom­mens­an­tei­le verfügt, son­dern das Ar­beits­verhält­nis zu geänder­ten Be­din­gun­gen fort­ge­setzt. Dies ste­he ei­ner Neu­be­gründung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses gleich, zu der Herr D. kei­ne Zu­stim­mung des Klägers hätte ein­ho­len müssen.

Die Be­klag­te hat be­haup­tet, ab dem Jahr 2008 hätte sich die Um­satz- und Er­trags­la­ge ver­schlech­tert und sich an­sch­ließend ne­ga­tiv ent­wi­ckelt. Im Jahr 2010 ha­be ihr Steu­er­be­ra­ter zum 31.07.2010 ei­nen Ver­lust von 10.842,42 Eu­ro er­mit­telt. Die Schul­den we­gen rückständi­ger Mie­ten hätten zu die­sem Zeit­punkt 52.688,40 Eu­ro be­tra­gen. Hier­zu hat sich die Be­klag­te auf ein Schrei­ben der Ei­gentümer­ge­mein­schaft vom 03.08.2010 be­zo­gen. Die Rückstände aus gekündig­ten Lie­fe­ran­ten­dar­le­hen hätten ca. 200.000,00 Eu­ro be­tra­gen. Hier­zu hat die Be­klag­te auf ein Schrei­ben ih­res Steu­er­be­ra­ters vom 30.06.2011 Be­zug ge­nom­men. Die Stadt­spar­kas­se N. ha­be Last­schrif­ten nicht mehr ein­gelöst und je­den Kre­dit ver­wei­gert. Zu­vor ha­be sie be­reits Maßnah­men zur Kri­sen­sen­kung er­grif­fen, nämlich den Be­trieb der Gaststätte "U." schritt­wei­se auf die Ta­ge be­schränkt, an de­nen die Dis­ko­thek geöff­net hat­te und die Zahl der Aus­hilfs­beschäftig­ten um ein Vier­tel ver­min­dert. Oh­ne die Ände­rungskündi­gung hätte sie die Be­trie­be in B. schließen und In­sol­venz an­mel­den müssen. Sie ha­be zu­dem ab dem 01.10.2010 ihr ei­ge­nes Ge­halt von 5.800,00 Eu­ro brut­to auf 4.060,00 Eu­ro brut­to mo­nat­lich ge­senkt. Zu­dem ha­be sie mit der Ver­mie­te­rin ei­ne St­un­dungs­ab­re­de ge­gen ein persönli­ches Schuld­an­er­kennt­nis ih­rer
Geschäftsführe­rin er­zielt. Un­ter die­sen Umständen sei die Ände­rungskündi­gung an­ge­mes­sen und zulässig ge­we­sen.

Das Ar­beits­ge­richt Mönchen­glad­bach hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Zur Be­gründung hat es im We­sent­li­chen aus­geführt, die Ände­rung des Ar­beits­ver­tra­ges ha­be nicht der Zu­stim­mung des Klägers be­durft. Da die Ar­beits­kraft ein höchst­persönli­ches Rechts­gut sei, ha­be al­lei­ne der Schuld­ner das Recht, Ar­beits­verträge ab­zu­sch­ließen, zu be­en­den und zu ändern. An­halts­punk­te für ein Schein­geschäft bestünden nicht.

Ge­gen das ihm am 25.07.2011 zu­ge­stell­te Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Mönchen­glad­bach vom 13.07.2011 hat der Kläger am 03.08.2011 Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se gleich­zei­tig be­gründet.

Der Kläger ver­tieft sei­ne Auf­fas­sung, wo­nach Herr D. zur Abände­rung des Ar­beits­ver­trags sei­ner Zu­stim­mung be­durft hätte. Aus §§ 35 ff In­sO er­ge­be sich, dass der pfänd­ba­re Ein­kom­mens­an­teil auch so­weit er Neu­er­werb sei, in die In­sol­venz­mas­se fal­le. Verfügun­gen hierüber sei­en gemäß § 81 In­sO ab­so­lut un­wirk­sam. Für die An­nah­me ei­ner Ände­rungskündi­gung könne nichts an­de­res gel­ten. An­dern­falls könne der Schuld­ner zu Las­ten der In­sol­venzgläubi­ger über die In­sol­venz­mas­se verfügen. Dies ver­bie­te § 81 Abs. 2 In­sO so­gar für Bezüge nach der Be­en­di­gung des In­sol­venz­ver­fah­rens.

Der Kläger be­an­tragt,

un­ter Abände­rung des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Mönchen­glad­bach vom 13.07.2011 (Az. 6 Ca 1302/11) die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn 1.056,00 Eu­ro nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz seit dem 12.05.2011 zu zah­len.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Sie ist der An­sicht, aus der Zu­wei­sung der pfänd­ba­ren An­tei­le des Ar­beits­ein­kom­mens zur In­sol­venz­mas­se fol­ge nicht, dass die Ar­beits­kraft des Schuld­ners hier­zu gehöre. Die­ser könne frei über sei­ne Ar­beits­kraft verfügen, auch wenn dies Aus­wir­kun­gen auf die dafür ge­schul­de­te Vergütung ha­be.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten wird auf die ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen in bei­den In­stan­zen Be­zug ge­nom­men.

ENT­SCHEI­DUN­GSGRÜNDE:

Die zulässi­ge Be­ru­fung des Klägers ist un­be­gründet.

A.Die Be­ru­fung ist un­be­gründet. Das Ar­beits­ge­richt hat die zulässi­ge Kla­ge zu Recht ab­ge­wie­sen.

I.Die Kla­ge ist zulässig. Es fehlt dem Kläger nicht an der Pro­zessführungs­be­fug­nis. Die­ser nimmt als Treuhänder über das Vermögen des Herrn D. die Be­klag­te aus ei­ge­nem, über­g­an­ge­nem Recht in An­spruch. Pro­zessführungs­be­fugt ist, wer ein be­haup­te­tes Recht als ei­ge­nes in An­spruch nimmt oder wem kraft Ge­set­zes, kraft Ho­heits­akts oder kraft be­son­de­ren Ver­wal­tungs- und Verfügungs­rechts die Be­fug­nis zur Ver­fol­gung frem­der Rech­te zu­steht (Mu­sielak/Weth, ZPO, 8. Aufl. 2011 § 51 Rn. 16). Der Kläger ist durch Be­schluss des Amts­ge­richts Mönchen­glad­bach vom 01.10.2007 zum Treuhänder gemäß § 313 In­sO be­stellt wor­den. Zu­gleich er­gibt sich aus die­sem Be­schluss, dass Herr D. die Rest­schuld­be­frei­ung be­an­tragt hat. In die­sem Fall wird be­reits mit der Be­stim­mung des Treuhänders die Ab­tre­tung des pfänd­ba­ren Ar­beits­ein­kom­mens gemäß § 287 Abs. 2 In­sO i.V.m. § 291 Abs. 2 In­sO i.V.m. § 313 Abs. 1 Satz 2 In­sO wirk­sam, mit der Fol­ge, dass nicht mehr der In­sol­venz­schuld­ner, son­dern der Treuhänder An­spruchs­in­ha­ber des pfänd­ba­ren Teils des Ar­beits­ein­kom­mens des Schuld­ners wird (Mohn, NZA-RR 2008, 617, 619; Rein­fel­der, NZA 2009, 124, 126). Der Kläger ver­folgt mit sei­ner Kla­ge den ihm sei­ner Mei­nung nach zu­ste­hen­den wei­te­ren An­teil am pfänd­ba­ren Ar­beits­ein­kom­men des Herrn D. für die Mo­na­te Ok­to­ber 2010 bis März 2011, mit­hin ein ihm an­geb­lich zu­ste­hen­des ei­ge­nes Recht. Dies genügt für die Pro­zessführungs­be­fug­nis. Ob ihm die wei­te­ren Zah­lungs­ansprüche zu­ste­hen, ist ei­ne Fra­ge der Be­gründet­heit der Kla­ge.

II.Die Kla­ge ist un­be­gründet. Der Kläger kann von der Be­klag­ten kei­ne Zah­lung von 35 wei­te­ren 1.056,00 Eu­ro für die Mo­na­te Ok­to­ber 2010 bis März 2011 als wei­te­ren pfänd­ba­ren An­teil des Ar­beits­ein­kom­mens des Herrn D. ver­lan­gen. Die Be­klag­te hat den An­teil des pfänd­ba­ren Ar­beits­ein­kom­mens des Herrn D. ab dem 01.10.2010 zu Recht von ei­nem Brut­to­ge­halt von 2.100,00 Eu­ro be­rech­net. Zur Ände­rung des Ar­beits­ver­trags durch An­nah­me des Ände­rungs­an­ge­bots in der Ände­rungskündi­gung vom 31.07.2011 be­durf­te Herr D. nicht der Zu­stim­mung des Klägers. An­halts­punk­te für ein rechts­miss­bräuch­li­ches Ver­hal­ten der Be­klag­ten und von Herrn D. oder dafür, dass es sich bei der Ände­rung des Ar­beits­ver­tra­ges um ein Schein­geschäft han­del­te, be­ste­hen nicht.

1. Die Be­klag­te hat den An­teil des pfänd­ba­ren Ar­beits­ein­kom­mens des Herrn D. ab 36 dem 01.10.2010 zu Recht von ei­nem Brut­to­ge­halt von 2.100,00 Eu­ro be­rech­net. Zur Ände­rung des Ar­beits­ver­trags durch An­nah­me des Ände­rungs­an­ge­bots in der Ände­rungskündi­gung vom 31.07.2011 be­durf­te Herr D. nicht der Zu­stim­mung des Klägers.

a)Rich­tig ist al­ler­dings, dass mit der Be­stel­lung des Treuhänders gemäß § 313 Abs. 1 In­sO i.V.m. § 292 In­sO gemäß § 80 Abs. 1 In­sO die Ver­wal­tungs- und Verfügungs­be­fug­nis über das ge­sam­te Vermögen, so­weit es zur In­sol­venz­mas­se gehört, auf den Treuhänder über­geht (vgl. Rein­fel­der a.a.O. S. 125). Un­strei­tig gehört zur In­sol­venz­mas­se gemäß §§ 35, 36 In­sO der pfänd­ba­re An­teil des Ar­beits­ein­kom­mens des In­sol­venz­schuld­ners, wo­bei gemäß § 35 Abs. 1 In­sO auch der Neu­er­werb, d.h. das nach der Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens er­ziel­te
Ar­beits­ein­kom­men er­fasst wird (Uh­len­bruck/Hir­te, In­sO, 13. Aufl. 2010 § 35 Rn. 153; MüKoIn­sO/Lwow­ski/Pe­ters, 2. Aufl. 2007, § 35 Rn. 434). Über den pfänd­ba­ren An­teil des Ar­beits­ein­kom­mens kann der In­sol­venz­schuld­ner nicht mehr frei verfügen. Verfügt er nach der In­sol­ven­zeröff­nung gleich­wohl oh­ne Zu­stim­mung des In­sol­venz­ver­wal­ters, ist die Verfügung un­wirk­sam (§ 81 Abs. 1 Satz 1 In­sO), wo­bei un­ter Verfügun­gen i.S. die­ser Vor­schrift sämt­li­che rechts­ge­stal­ten­den Hand­lun­gen mit verfügen­dem, d.h. un­mit­tel­bar rechts­ge­stal­ten­dem Cha­rak­ter, wie z.B. ein Ver­zicht fal­len (Uh­len­bruck/Uh­len­bruck a.a.O. § 81 Rn. 4). Rich­tig ist auch, dass § 81 Abs. 2 In­sO Abs. 1 die­ser Vor­schrift so­gar für Verfügun­gen zur An­wen­dung
bringt, wel­che künf­ti­ge For­de­run­gen aus ei­nem Dienst­verhält­nis für die Zeit nach der Be­en­di­gung des In­sol­venz­ver­fah­rens be­tref­fen,

b)Die Kam­mer hat­te je­doch kei­nen Fall zu be­ur­tei­len, in dem der In­sol­venz­schuld­ner al­lei­ne zu Las­ten sei­ner Gläubi­ger auf künf­ti­ge For­de­run­gen aus dem Ar­beits­verhält­nis ver­zich­tet. Herr D. hat viel­mehr ei­ner Ände­rung sei­nes Ar­beits­ver­tra­ges, mit der Ar­beits­um­fang und Ar­beits­vergütung neu fest­ge­legt wer­den, zu­ge­stimmt.

aa) Die Ar­beits­kraft als sol­che fällt als höchst­persönli­ches Rechts­gut nicht in die In­sol­venz­mas­se. Dies hat be­reits das Reichs­ge­richt im Jah­re 1909 (Ur­teil vom 26.01.1909 - VII. 146/08, RGZ 17, 226, 230) ent­schie­den und dies­bezüglich wört­lich Fol­gen­des aus­geführt: "Der Gläubi­ger kann dem­gemäß nicht be­an­spru­chen, dass sein Schuld­ner ei­ne für je­nen güns­ti­ge Er­werbstätig­keit fort­set­ze, wenn der Schuld­ner dies nicht tun will. Die ge­gen­tei­li­ge An­nah­me würde zu ei­ner Art mo­der­ner Schuld­knecht­schaft führen, die mit den heu­ti­gen An­schau­un­gen, ins­be­son­de­re den über das Recht zur frei­en Betäti­gung der Persönlich­keit, un­ver­ein­bar wäre." Dies gilt nach wie vor. So hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt im Jah­re 2009 (Ur­teil vom 05.11.2009 - 2 AZR 609/08, DB 2010, 286 Rn. 10) aus­geführt, dass auf­grund der Eröff­nung des ver­ein­fach­ten Ver­brau­cher­insol­venz­ver­fah­rens ein Kündi­gungs­schutz­pro­zess nicht un­ter­bro­chen wird, weil mit die­sem nicht die In­sol­venz­mas­se, son­dern ein höchst­persönli­cher An­spruch des Ar­beit­neh­mers (so auch OLG Düssel­dorf 23.12.1981 - 3 Ws 243/81, NJW 1982, 1712 zur Ar­beits­kraft des Schuld­ners) be­trof­fen ist. Auch die Li­te­ra­tur er­kennt an, dass die Ar­beits­kraft als sol­che nicht zur In­sol­venz­mas­se gehört (vgl. nur Braun/Bäuer­le, In­sO, 4. Aufl. 2010 § 35 Rn. 80; Uh­len­bruck/Hir­te a.a.O., § 35 Rn. 16; MüKoIn­sO/Lwow­ski/Pe­ters a.a.O., § 35 Rn. 436; Rein­fel­der a.a.O. S. 125 f.).

Es trifft zwar zu, dass den In­sol­venz­schuld­ner, der ei­ne Rechts­schuld­be­frei­ung be­gehrt, ei­ne Er­werbs­ob­lie­gen­heit trifft (§ 295 Abs. 1 Nr. 1 In­sO). Dies be­deu­tet aber nicht, dass er vom In­sol­venz­schuld­ner zu ei­ner Ar­beit ver­pflich­tet wer­den könn­te. Kommt er sei­ner Er­werbs­ob­lie­gen­heit nicht nach, kann ihm al­len­falls die Rest­schuld­be­frei­ung ver­sagt wer­den (Rein­fel­der a.a.O. S. 126; vgl. a. Uh­len­bruck/Val­len­dar, a.a.O. § 295 Rn. 18). Be­reits aus § 888 Abs. 3 ZPO er­gibt sich, dass die Er­brin­gung der Ar­beits­leis­tung nicht er­zwing­bar ist. Mit­hin hängt es vom frei­en Wil­len des In­sol­venz­schuld­ners ab, ob durch die Er­brin­gung sei­ner Ar­beits­leis­tung die In­sol­venz­mas­se ver­größert wird (Mohn, a.a.O. S. 622). Auch aus der Ver­pflich­tung, den Ver­wal­ter bei sei­nen Auf­ga­ben zu un­terstützen (§ 97 Abs. 2 In­sO) wird man des­halb kei­ne Ver­pflich­tung des Schuld­ners zum Ein­satz der Ar­beits­kraft ab­lei­ten können, um die In­sol­venz­mas­se zu ver­größern (Rein­fel­der a.a.O. Fn. 21; a.A. wohl Braun/Bäuer­le a.a.O., § 35 Rn. 80).

bb)Un­ter Berück­sich­ti­gung die­ser Ausführun­gen be­durf­te Herr D. kei­ner Zu­stim­mung des Klägers, um das An­ge­bot an­zu­neh­men, künf­tig für 2.100,00 Eu­ro nur noch 120 St­un­den zu ar­bei­ten. Herr D. hat nicht al­lei­ne über ei­ne pfänd­ba­re For­de­rung aus sei­nem Ar­beits­verhält­nis verfügt. Er hat viel­mehr ei­ner Verände­rung sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses, wel­che Ar­beits­zeit und Ar­beits­um­fang be­trifft, zu­ge­stimmt. Will man nicht den Rechts­satz ent­wer­ten, dass die Ar­beits­kraft als höchst­persönli­ches Rechts­gut nicht zur In­sol­venz­mas­se gehört, so muss nicht nur die Voll­be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses, son­dern auch die Verände­rung des Ar­beits­verhält­nis­ses, je­den­falls, so­weit der Um­fang der Ar­beits­kraft be­trof­fen ist, wei­ter­hin der al­lei­ni­gen Verfügungs­ge­walt des Schuld­ners ob­lie­gen (Rein­fel­der a.a.O. S. 126). Die Vergütungs­ansprüche ste­hen in­so­weit im
Ge­gen­sei­tig­keits­verhält­nis zur Ar­beits­leis­tung. Es ist zwar rich­tig, dass die In­sol­venz­mas­se in­so­weit mit­tel­bar be­trof­fen ist. Dies ist aber nur Fol­ge ei­ner Neu­be­stim­mung des Sy­nal­lag­mas auf­grund der Ausübung des Rechts des In­sol­venz­schuld­ners, über den Um­fang des Ein­sat­zes sei­ner Ar­beits­kraft neu zu be­stim­men. Ursprüng­lich war Herr D. ver­pflich­tet, für 3.000,00 Eu­ro brut­to mo­nat­lich ent­spre­chend den be­trieb­li­chen Er­for­der­nis­sen zwi­schen 169 und 199 St­un­den zu ar­bei­ten. Mit der An­nah­me des Ände­rungs­an­ge­bo­tes ver­rin­ger­te er nicht nur sein Ge­halt auf 2.100,00 Eu­ro, son­dern auch sei­ne Ver­pflich­tung zur Ar­beits­leis­tung auf 120 St­un­den mo­nat­lich. Das Ge­gen­sei­tig­keits­verhält­nis zwi­schen Ar­beits­leis­tung und Vergütung ist mit die­ser Ver­tragsände­rung nicht ein­sei­tig zu Un­guns­ten der Gläubi­ger des Herrn D. verändert wor­den. Die Kam­mer hat da­bei zu Grun­de ge­legt, dass ei­ne Fle­xi­bi­li­sie­rung der Ar­beits­zeit bis zu 25 % der ver­ein­bar­ten Ar­beits­zeit zulässig ist (vgl. BAG vom 07.12.2005 - 5 AZR 535/04, AP Nr. 4 zu § 12 Tz­B­fG Rn. 44). 25 % von 169 St­un­den sind 42,25 St­un­den. Die Fle­xi­bi­li­sie­rung der aus be­trieb­li­chen Er­for­der­nis­sen ab­ruf­ba­ren Ar­beits­zeit von 169 auf 199 St­un­den mo­nat­lich hält sich noch in die­sem Rah­men. Bei 199 St­un­den Ar­beits­ver­pflich­tung im Mo­nat er­gab sich bei ei­nem Brut­to­mo­nats­ge­halt von 3.000,00 Eu­ro ein St­un­den­lohn von 15,07 Eu­ro brut­to. Bei ei­ner Ar­beits­ver­pflich­tung von 120 St­un­den im Mo­nat und ei­nem Brut­to­mo­nats­lohn er­gab sich so­gar ein höhe­rer St­un­den­lohn, nämlich von 17,50 Eu­ro. Je­den­falls in ei­ner sol­chen Si­tua­ti­on be­trach­tet die Kam­mer die Ände­rung der Vergütung in Fol­ge der Ar­beits­zeit­re­du­zie­rung le­dig­lich als Fol­ge der Ver­rin­ge­rung der Ar­beits­zeit. Über letz­te­re kann aber al­lei­ne der In­sol­venz­schuld­ner be­stim­men. Dann be­darf auch die Re­du­zie­rung der Vergütung als schlich­te Fol­ge der Ar­beits­zeit­ver­rin­ge­rung kei­ner Zu­stim­mung des Treuhänders. Dies würde zur Über­zeu­gung der Kam­mer so­gar dann gel­ten, wenn man von ei­ner ursprüng­li­chen Ar­beits­ver­pflich­tung von nur 169 St­un­den, mit­hin ei­nem St­un­den­satz von 17,75 Eu­ro aus­ge­hen würde. Auch dann würde sich die Ände­rung der Vergütung noch im Rah­men ei­ner Fol­geände­rung zur Neu­ver­ein­ba­rung des Sy­nal­lag­mas des Ar­beits­verhält­nis­ses hal­ten. Hin­zu kommt, dass Herrn D. die Re­ak­ti­on auf die Ände­rungskündi­gung durch den Kläger nicht hätte vor­ge­schrie­ben wer­den können. So hätte Herr D. z.B. kei­ne An­nah­me des Ände­rungs­an­ge­bots erklären und die Kla­ge­frist ver­strei­chen las­sen können. Dann hätte die Ände­rungskündi­gung als Be­en­di­gungskündi­gung ge­wirkt und das Ar­beits­verhält­nis be­en­det. Nach­fol­gend hätte er oh­ne wei­te­res das Ar­beits­verhält­nis zu den jetzt an­ge­nom­me­nen Ar­beits­be­din­gun­gen neu ab­sch­ließen können. Es ist auch aus die­sem Grund nicht er­sicht­lich, war­um Herr D. zur An­nah­me des Ände­rungs­an­ge­bots der Zu­stim­mung des Klägers be­durf­te.

2. An­halts­punk­te für ein rechts­miss­bräuch­li­ches Ver­hal­ten der Be­klag­ten und von Herrn D. oder dafür, dass es sich bei der Ände­rung des Ar­beits­ver­tra­ges um ein Schein­geschäft han­del­te, be­ste­hen nicht. Der Auf­stel­lung des Steu­er­be­ra­ters der Be­klag­ten, wo­nach die­se zum 31.07.2010 ei­nen Fehl­be­trag von 9.518,01 Eu­ro zu ver­bu­chen hat­te, die Dar­le­hen und Ver­bind­lich­kei­ten (ein­sch­ließlich der Außenstände ge­genüber dem Fi­nanz­amt) sich auf ins­ge­samt so­gar auf 411.286,55 Eu­ro be­lie­fen, zu de­nen u.a. noch Mietrückstände von 45.181,41 Eu­ro net­to hin­zu­ka­men, ist der Kläger schon erst­in­stanz­lich nicht mehr ent­ge­gen­ge­tre­ten. Auf die Sach­la­ge im Jahr 2008 kam es im Hin­blick dar­auf, dass die Ände­rungskündi­gung im Jahr 2010 aus­ge­spro­chen wur­de, nicht an. Die Fra­ge des Rechts­miss­brauchs oder ei­nes Schein­geschäfts ist im Kam­mer­ter­min vor der er­ken­nen­den Kam­mer noch­mals erörtert wor­den. Der Kläger hat in­so­weit al­lei­ne dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die Geschäftsführe­rin der Be­klag­ten des­sen Ehe­frau sei und de­ren Un­ter­halts­pflicht seit dem 31.03.2010 nicht mehr zu berück­sich­ti­gen ge­we­sen sei. Dies al­lei­ne genügt in­des zur Über­zeu­gung der Kam­mer nicht, um von ei­nem Rechts­miss­brauch oder ei­nem Schein­geschäft aus­zu­ge­hen. Auch auf den Hin­weis der Kam­mer zu der vor­ge­leg­ten Auf­stel­lung des Steu­er­be­ra­ters der Be­klag­ten hat der Kläger nicht wei­ter vor­ge­tra­gen, so dass die Kam­mer von ent­spre­chen­den wirt­schaft­li­chen Schwie­rig­kei­ten der Be­klag­ten aus­ge­hen muss­te. Die­se spre­chen ge­gen die An­nah­me ei­nes Schein­geschäfts oder von
Rechts­miss­brauch. Ei­ne Kon­trol­le der An­nah­me des Ände­rungs­an­ge­bots an den Maßstäben für die Wirk­sam­keit ei­ner Ände­rungskündi­gung im An­wen­dungs­be­reich des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes war im Rah­men der Rechts­miss­brauchs­kon­trol­le nicht er­for­der­lich. Es be­stand mit­hin auch kein An­lass, fest­zu­stel­len, ob das Kündi­gungs­schutz­ge­setz über­haupt auf die Be­klag­te An­wen­dung fin­det. Hin­zu kommt, dass nicht nur die Vergütung, son­dern auch die dafür ge­schul­de­te Ar­beits­leis­tung ver­rin­gert wor­den ist. Dass Herr D. in Wahr­heit gleich­wohl mehr ar­bei­tet, hat der Kläger nicht vor­ge­tra­gen.

3. Un­strei­tig hat die Be­klag­te den pfänd­ba­ren An­teil des Ar­beits­ein­kom­mens von 2.100,00 Eu­ro des Herrn D. an den Kläger ge­zahlt. Darüber, dass dies mo­nat­lich 87,01 Eu­ro sind, be­steht zwi­schen den Par­tei­en kein Streit. Zu ei­ner wei­te­ren Zah­lung an den Kläger war die Be­klag­te nach den vor­ste­hen­den Ausführun­gen nicht ver­pflich­tet.

B.Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

C.Die Kam­mer hat die Re­vi­si­on gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zu­ge­las­sen. Die Rechts­fra­ge, ob die An­nah­me des Ände­rungs­an­ge­bots in ei­ner
Ände­rungskündi­gung, mit dem zu­gleich Ar­beits­zeit und Vergütung ver­rin­gert wer­den, in der Ver­brau­cher­insol­venz des Ar­beit­neh­mers der Zu­stim­mung des Treuhänders be­darf, ist höchst­rich­ter­lich noch nicht ent­schie­den.