ArbG Aa­chen, Ur­teil vom 13.02.2014, 8 Ca 128/12 d

Tat­be­stand:

Die Par­tei­en strei­ten über die Fra­ge, ob die Be­klag­te dem Kläger An­nah­me­ver­zug zah­len muss und der Kläger sich Zwi­schen­ver­dienst an­rech­nen las­sen muss.

Der Kläger war bei der Be­klag­ten seit 1981 zu­letzt als Ma­schi­nenführer in der App­re­tur im 3-Schicht-Dienst beschäftigt.

Die Be­klag­te sprach dem Kläger am 28.01.2009 ei­ne frist­lo­se Kündi­gung aus, die Ge­gen­stand des Ver­fah­rens Ar­beits­ge­richt Aa­chen – 8 Ca 737/09d war. L LAG Köln - 10 Sa 409/10 ha­ben sich die Par­tei­en dar­auf ge­ei­nigt, dass das Ar­beits­verhält­nis auf­grund or­dent­li­cher Kündi­gung zum 31.08.2009 en­det und V.a. die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis bis da­hin ord­nungs­gemäß ab­wi­ckelt.

Nach ei­ner länge­ren Er­kran­kung ab 06.06.2008 nahm der Kläger mit Zu­stim­mung der Be­klag­ten an ei­ner stu­fen­wei­sen Wie­der­ein­glie­de­rung vom 10.09.2008 bis 30.09.2008 teil (vgl. Bl. 95 G.A.). Un­ter dem 10.10.2008 teil­te die Be­klag­te dem Kläger mit, dass sie den Kläger ent­spre­chend der Emp­feh­lung des Werks­arz­tes im An­schluss an die stu­fen­wei­se Wie­der­ein­glie­de­rung, den Kläger 6-9 Mo­na­te aus­sch­ließlich in Tag­schicht ein­zu­set­zen, ent­spre­chend un­terstütze (Bl. 96 G.A.).

Der Kläger ist Schlag­zeu­ger in der „C-Band“ und hat­te mit die­ser Band am 16.01.2009 während sei­ner ab dem 12.01.2009 at­tes­tier­ten Er­kran­kung ei­nen Auf­tritt, was letzt­lich zur Kündi­gung geführt hat­te. We­gen des Kündi­gungs­sach­ver­halts im Ein­zel­nen wird auf das erst­in­stanz­li­che Ur­teil vom 24.09.2009 ver­wie­sen.

In der Fol­ge­zeit hat­te der Kläger im Zeit­raum vom 30.01.2009 bis 01.06.2009 zu­min­dest an 15 Ta­gen 25 Auf­trit­te mit der Band (Bl. 41-42 G.A.).

Mit der am 09.01.2012 bei Ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge be­gehrt der Kläger An­nah­me­ver­zug für den Zeit­raum 01.02.2009 bis zum En­de des 6-wöchi­gen Lohn­fort­zah­lungs­zeit­raums sei­ner Er­kran­kung ab dem 04.05.2009 am 12.06.2009 so­wie die Ta­rif­loh­nerhöhung für Mai und Ju­ni 2009 nebst Jah­res­son­der­zah­lung für das Jahr 2009 abzüglich ge­leis­te­ter Zah­lung.

Er ist der Auf­fas­sung, Zwi­schen­ver­dienst aus sei­ner Tätig­keit für die „C-Band“ müsse er nicht an­ge­ben, da der Kläger außer­halb der für ihn vor­ge­se­he­nen Ar­beits­zeit nicht ge­hin­dert sei, Ne­ben­ver­diens­te zu er­zie­len. Im An­schluss an die stu­fen­wei­se Wie­der­ein­glie­de­rung sei mit dem Kläger schrift­lich ver­ein­bart wor­den, dass er ab Ok­to­ber 2008 bis zunächst En­de Fe­bru­ar 2009 aus­sch­ließlich in der Frühschicht ein­ge­setzt wer­de. So sei er auch vom 01.10.2008 bis zum 11.01.2009 aus­sch­ließlich in der Frühschicht ein­ge­setzt wor­den.

Der Kläger be­an­tragt,

1) die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger Lohn für den Mo­nat Fe­bru­ar 2009 in Höhe von 2.332,51 € brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz ab dem 16.03.2009 abzüglich 981,60 net­to Ar­beits­lo­sen­geld zu zah­len,

2) die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger Lohn für den Mo­nat März 2009 in Höhe von 2.332,51 € brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz ab dem 16.04.2009 abzüglich 981,60 net­to Ar­beits­lo­sen­geld zu zah­len,

3) die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger Lohn für den Mo­nat April 2009 in Höhe von 2.332,51 € brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz ab dem 16.05.2009 abzüglich 981,60 net­to Ar­beits­lo­sen­geld zu zah­len.

4) die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger Lohn für den Mo­nat Mai 2009 in Höhe von 2.332,51 € brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz ab dem 16.06.2009 abzüglich 981,60 net­to Ar­beits­lo­sen­geld zu zah­len,

5) die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger Lohn für den Mo­nat Ju­ni 2009 in Höhe von 1.060,23 € brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz ab dem 16.07.2009 abzüglich 392,64 net­to Ar­beits­lo­sen­geld zu zah­len

6) die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger wei­te­re 999,16 € brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz auf 939,66 € ab dem 16.01.2010 so­wie auf 59,50 € ab dem 16.07.2009 zu zah­len.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen,

und be­an­tragt wi­der­kla­gend,

den Kläger zu ver­ur­tei­len, der Be­klag­ten schrift­lich Aus­kunft über die Höhe der Ge­samt­einkünf­te und Ansprüche zu er­tei­len, die er in der Zeit bzw. für die Zeit vom 29.01.2009 bis ein­sch­ließlich zum 12.06.2009 er­zielt bzw. er­wor­ben hat, ins­be­son­de­re die­je­ni­gen, die er als Mu­si­ker der C-Band er­hal­ten/er­wor­ben hat.

Der Kläger be­an­tragt,

die Wi­der­kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te ist der Auf­fas­sung, dem Kläger ste­he An­nah­me­ver­zug zwar dem Grun­de nach zu, dies aber nur, wenn er sei­nen Zwi­schen­ver­dienst für die „C-Band“ an­ge­ge­be­ne und be­zif­fe­re.

Der Kläger ha­be bei der Be­klag­ten im 3-Schicht-Be­trieb ge­ar­bei­tet, wie auch im Be­trieb der Be­klag­ten die Wech­sel­schicht das Grund­mo­dell der Ar­beits­zeit in der Pro­duk­ti­on sei. Die Schicht­pläne würden lan­ge Zeit im Vor­aus er­stellt. Im An­schluss an die Wie­der­ein­glie­de­rung im Jahr 2008 ha­be sich die Be­klag­te zwar be­reit erklärt, der Emp­feh­lung des Werks­arz­tes fol­gend, den Kläger vor­erst nur in der Frühschicht ein­zu­set­zen. Ei­ne schrift­li­che Ver­ein­ba­rung über den Ein­satz des Klägers in der Frühschicht und über die Dau­er die­ses Ein­sat­zes sei je­doch nicht ge­trof­fen wor­den. Das Schrei­ben vom 10.10.2008 stel­le le­dig­lich ei­ne Ab­sichts­erklärung und kei­ne Zu­sa­ge dar. Ab Fe­bru­ar 2009 hätte der Kläger wie­der in Wech­sel­schicht ar­bei­ten müssen.

Der Ab­gleich der vom Kläger an­ge­ge­be­nen Auf­tritts­ter­mi­ne mit den Schicht­zei­ten des Klägers wei­se für den 01.02.2009 ei­nen Auf­tritt während der Frühschicht und für den 13. und 14.02.2009 ins­ge­samt 4 Auf­trit­te während der Spätschicht aus. Al­lein die­se Über­schnei­dun­gen er­for­der­ten An­ga­ben des Klägers zu dem über die Band be­zo­ge­nen Zwi­schen­ver­dienst.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Sach- und Streit­stands wird auf den vor­ge­tra­ge­nen In­halt der ge­wech­sel­ten Schriftsätze und de­ren An­la­gen so­wie auf den Ak­ten­in­halt des Ver­fah­rens 8 Ca 737/09 ver­wie­sen. Im letz­ten Kam­mer­ter­min be­ant­wor­te­te der Kläger die Fra­ge der Kam­mer, ob er vom 01.10.2008 bis zum 11.01.2009 in Früh- oder in Wech­sel­schicht ein­ge­setzt wor­den sei, er sei auf Frühschicht ge­we­sen, was schrift­lich ver­ein­bart ge­we­sen sei, und erklärte spon­tan, erst ab Fe­bru­ar 2009 hätte er wie­der in die Wech­sel­schicht wech­seln sol­len. Erst als der Kläger­ver­tre­ter in­sis­tier­te, kor­ri­gier­te sich der Kläger ir­ri­tiert da­hin­ge­hend, dass sein Ein­satz in der Wech­sel­schicht erst ab März 2009 ge­plant ge­we­sen sei.

Ent­schei­dungs­gründe

Die zulässi­ge Kla­ge ist un­be­gründet, die Wi­der­kla­ge ist un­zulässig. 

Der Kläger hat ge­genüber der Be­klag­ten der­zeit kei­nen An­spruch auf An­nah­me­ver­zug für den Zeit­raum 01.02.2009 bis 12.06.2009. Nach der Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 22.11.2005 - 1 AZR 407/04 er­folgt die Er­mitt­lung des an­der­wei­ti­gen Ver­diens­tes im Sin­ne von § 615 Satz 2 BGB nicht nach ein­zel­nen Zeit­ab­schnit­ten, son­dern im We­ge ei­ner Ge­samt­be­rech­nung. Zum Zweck der dafür er­for­der­li­chen Ver­gleichs- oder Ge­samt­be­rech­nung ist zunächst die Vergütung für die in­fol­ge des Ver­zugs nicht ge­leis­te­ten Diens­te zu er­mit­teln. Die­ser Ge­samt­vergütung ist ge­genüber­zu­stel­len, was der Ar­beit­neh­mer in der be­tref­fen­den Zeit an­der­wei­tig er­wor­ben hat.

Nach dem un­strei­ti­gen schriftsätz­li­chen Vor­trag bei­der Par­tei­en hat der Kläger zu­min­dest während der Frühschicht am 01.02.2009 - al­so während der re­gulären Ar­beits­zeit des Klägers nach ei­ge­nen An­ga­ben - an ei­nem Auf­tritt mit der „C-Band“ teil­ge­nom­men. Da zwi­schen den Par­tei­en un­strei­tig ist, dass die­se Band ent­gelt­lich auf­tritt und der Kläger als Schlag­zeu­ger die­ser Band an den Ein­nah­men par­ti­zi­piert, ist er zur Aus­kunft über die Höhe des er­ziel­ten Ver­diens­tes zu­min­dest für den 01.02.2009 ver­pflich­tet.

Nach dem Gang der Haupt­ver­hand­lung am 13.02.2014 ist die Kam­mer je­doch auch da­von über­zeugt, dass der Kläger sei­nen Ver­dienst für/über die „C-Band“ für den 13. und 14.02.2009 of­fen le­gen muss. Zwar la­gen die­se Auf­trit­te während der an sich für den Kläger gel­ten­den Spätschicht, der Kläger kann sich je­doch nicht dar­auf be­ru­fen, mit der Be­klag­ten ei­ne Ver­ein­ba­rung darüber ge­trof­fen zu ha­ben, dass er auch noch im Fe­bru­ar 2009 aus­sch­ließlich in der Frühschicht ein­ge­setzt würde. Die Kam­mer ver­mag dem Schrei­ben der Be­klag­ten vom 10.10.2008 je­den­falls kei­ne Zu­sa­ge zu ent­neh­men, dass der Ein­satz des Klägers in der Frühschicht bis zu ei­nem be­stimm­ten Da­tum zu­ge­sagt wäre. Die spon­ta­ne Ein­las­sung des Klägers im Rah­men der münd­li­chen Erörte­rung, ab Fe­bru­ar 2009 hätte er wie­der in den Wech­sel­dienst ge­hen müssen, wur­de erst auf in­ten­si­ven Au­gen­kon­takt des Kläger­ver­tre­ters hin und nach Ge­tu­schel mit ihm auf den März 2009 kor­ri­giert, wo­bei dem Kläger an­zu­se­hen war, dass er sich der Be­deu­tung sei­ner Zeit­an­ga­be für das Schick­sal sei­ner Ansprüche nicht im kla­ren war. Für die wei­te­re Be­haup­tung des Klägers, es hätte so­gar ei­ne schrift­li­che Ver­ein­ba­rung der Par­tei­en über den Ein­satz in der Frühschicht bis En­de Fe­bru­ar 2009 ge­ge­ben, feh­len hin­rei­chen­de An­halts­punk­te, als dass die Kam­mer dem hätte nach­ge­hen müssen.

Hat der Kläger je­doch kei­ne An­ga­ben zu sei­nem Ver­dienst aus der Tätig­keit für die „C-Band“ - zu­min­dest für den 01.02.2009 - ge­macht, kann die für die Be­rech­nung des An­nah­me­ver­zu­ges not­wen­di­ge Ge­samt­be­rech­nung nicht durch­geführt wer­den, so dass die Kla­ge ab­zu­wei­sen war.

Die Wi­der­kla­ge war als un­zulässig ab­zu­wei­sen, denn ihr fehlt das Rechts­schutz­bedürf­nis. Zwar ist nicht aus­ge­schlos­sen, dass im Rah­men der Re­gu­lie­rung ei­nes An­nah­me­ver­zugs­an­spru­ches dem Ar­beit­ge­ber ge­genüber dem Ar­beit­neh­mer auch ein An­spruch auf Aus­kunft über die Höhe be­zo­ge­nen Zwi­schen­ver­dienst zu­ste­hen kann. Dies gilt je­doch nur für den Fall, dass der Ar­beit­ge­ber be­reits An­nah­me­ver­zug ge­leis­tet hat und sich später her­aus­stellt, dass we­gen ei­nes an­re­chen­ba­ren Zwi­schen­ver­diens­tes des Ar­beit­neh­mers ei­ne Über­zah­lung ein­ge­tre­ten sein könn­te, die es durch die Aus­kunft zu be­zif­fern gilt (ErfKo-Preis, 230 BGB § 615, Rz. 110). Vor­lie­gend hat die Be­klag­te je­doch noch kei­ner­lei An­nah­me­ver­zug an den Kläger ge­leis­tet. Ih­re Be­ru­fung auf den Um­stand an­re­chen­ba­ren Zwi­schen­ver­diens­tes führt le­dig­lich da­zu, dass im Rah­men der An­nah­me­ver­zugs­lohn­kla­ge tat­be­standsmäßig ge­prüft wer­den muss, ob und in wel­cher an­re­chen­ba­ren Höhe Zwi­schen­ver­dienst vor­liegt, wie dies die Kam­mer oben ge­tan hat.

Die Ne­ben­ent­schei­dun­gen be­ru­hen auf § 46 Abs. 2 ArbGG in Ver­bin­dung mit § 61 Abs. 1 ArbGG in Ver­bin­dung §§ 3, 5 ZPO. Der Streit­wert wur­de für die Zah­lungs­anträge wie be­zif­fert und für die Wi­der­kla­ge mit dem Re­gel­wert von 5.000,00 € in An­satz ge­bracht. Die Kos­ten wa­ren gemäß § 92 Abs. 1 ZPO zu tei­len.

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­ses Ur­teil kann von bei­den Par­tei­en Be­ru­fung ein­ge­legt wer­den.

Die Be­ru­fung muss in­ner­halb ei­ner Not­frist* von ei­nem Mo­nat schrift­lich oder in elek­tro­ni­scher Form beim

K-ge­richt in L 

E-Straße 

ein­ge­gan­gen sein. 

Die elek­tro­ni­sche Form wird durch ein qua­li­fi­ziert si­gnier­tes elek­tro­ni­sches Do­ku­ment ge­wahrt, das nach Maßga­be der Ver­ord­nung des Jus­tiz­mi­nis­te­ri­ums über den elek­tro­ni­schen Rechts­ver­kehr bei den Ar­beits­ge­rich­ten im Lan­de Nord­rhein-West­fa­len (ERV­VO ArbG) vom 2. Mai 2013 in der je­weils gel­ten­den Fas­sung in die elek­tro­ni­sche Post­stel­le zu über­mit­teln ist. Nähe­re Hin­wei­se zum elek­tro­ni­schen Rechts­ver­kehr fin­den Sie auf der In­ter­net­sei­te www.egvp.de.

Die Not­frist be­ginnt mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils, spätes­tens mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach des­sen Verkündung.

Die Be­ru­fungs­schrift muss von ei­nem Be­vollmäch­tig­ten un­ter­zeich­net sein. Als Be­vollmäch­tig­te sind nur zu­ge­las­sen:

1. Rechts­anwälte,

2. Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der,

3. ju­ris­ti­sche Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der in Num­mer 2 be­zeich­ne­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on und ih­rer Mit­glie­der oder an­de­rer Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt, und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.

Ei­ne Par­tei, die als Be­vollmäch­tig­te zu­ge­las­sen ist, kann sich selbst ver­tre­ten.

* Ei­ne Not­frist ist un­abänder­lich und kann nicht verlängert wer­den.

gez. X

Rich­ter am Ar­beits­ge­richt 

Aus­ge­fer­tigt: 

Q 

Re­gie­rungs­beschäftig­te 

als Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le