BAG, Ur­teil vom 23.02.2017, 6 AZR 843/15

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

6 AZR 843/15
7 Sa 773/15
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Ber­lin-Bran­den­burg

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
23. Fe­bru­ar 2017

UR­TEIL

Gaßmann, Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläge­rin, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

be­klag­tes, be­ru­fungs­kla­gen­des und re­vi­si­ons­be­klag­tes Land,

hat der Sechs­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 23. Fe­bru­ar 2017 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Fi­scher­mei­er, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Gall­ner, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Krum­bie­gel so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Gey­er und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Klar für Recht er­kannt:

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1. Die Re­vi­si­on der Kläge­rin ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ber­lin-Bran­den­burg vom 6. Ok­to­ber 2015 - 7 Sa 773/15 - wird zurück­ge­wie­sen.

2. Die Kläge­rin hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die ta­rif­li­che Stu­fen­zu­ord­nung der Kläge­rin.

Die Kläge­rin ist Er­zie­he­rin mit staat­li­cher An­er­ken­nung. Sie ist beim be­klag­ten Land seit 6. Ja­nu­ar 2014 als Er­zie­he­rin tätig. Auf das Ar­beits­verhält­nis ist auf­grund ver­trag­li­cher Be­zug­nah­me der Ta­rif­ver­trag für den öffent­li­chen Dienst der Länder in der für das Land Ber­lin gel­ten­den Fas­sung an­zu­wen­den (künf­tig nur TV-L). Die Kläge­rin erhält seit ih­rer Ein­stel­lung Vergütung nach Ent­gelt­grup­pe 8 Stu­fe 2 TV-L.

Nach zwei Be­rufs­prak­ti­ka und dem Er­werb ih­rer staat­li­chen An­er­ken­nung als Er­zie­he­rin war die Kläge­rin vom 15. März 1999 bis 30. Ju­ni 1999 und vom 1. Ok­to­ber 2001 bis 31. De­zem­ber 2013 bei meh­re­ren pri­va­ten Ar­beit­ge­bern in der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land als Er­zie­he­rin beschäftigt.

§ 16 TV-L lau­tet aus­zugs­wei­se:

„Stu­fen der Ent­gelt­ta­bel­le

(1) 1Die Ent­gelt­grup­pen 9 bis 15 um­fas­sen fünf Stu­fen und die Ent­gelt­grup­pen 2 bis 8 sechs Stu­fen. ...

(2) 1Bei der Ein­stel­lung wer­den die Beschäftig­ten der Stu­fe 1 zu­ge­ord­net, so­fern kei­ne ein­schlägi­ge Be­rufs­er­fah­rung vor­liegt. 2Verfügen Beschäftig­te über ei­ne ein­schlägi­ge Be­rufs­er­fah­rung von min­des­tens ei­nem Jahr aus ei­nem vor­he­ri­gen be­fris­te­ten oder un­be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis zum sel­ben Ar­beit­ge­ber, er­folgt die Stu­fen­zu­ord­nung un­ter An­rech­nung der Zei­ten der ein­schlägi­gen Be­rufs­er­fah­rung aus die­sem vor­he­ri­gen Ar­beits­verhält­nis. 3Ist die ein­schlägi­ge Be­rufs­er­fah­rung von min­des­tens ei­nem

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Jahr in ei­nem Ar­beits­verhält­nis zu ei­nem an­de­ren Ar­beit­ge­ber er­wor­ben wor­den, er­folgt die Ein­stel­lung in die Stu­fe 2, be­zie­hungs­wei­se - bei Ein­stel­lung nach dem 31. Ja­nu­ar 2014 und Vor­lie­gen ei­ner ein­schlägi­gen Be­rufs­er­fah­rung von min­des­tens drei Jah­ren - in Stu­fe 3. 4Unabhängig da­von kann der Ar­beit­ge­ber bei Neu­ein­stel­lun­gen zur De­ckung des Per­so­nal­be­darfs Zei­ten ei­ner vor­he­ri­gen be­ruf­li­chen Tätig­keit ganz oder teil­wei­se für die Stu­fen­zu­ord­nung berück­sich­ti­gen, wenn die­se Tätig­keit für die vor­ge­se­he­ne Tätig­keit förder­lich ist.

Pro­to­kollerklärun­gen zu § 16 Ab­satz 2:

1. Ein­schlägi­ge Be­rufs­er­fah­rung ist ei­ne be­ruf­li­che Er­fah­rung in der über­tra­ge­nen oder ei­ner auf die Auf­ga­be be­zo­gen ent­spre­chen­den Tätig­keit.
...

3. Ein vor­he­ri­ges Ar­beits­verhält­nis im Sin­ne des Sat­zes 2 be­steht, wenn zwi­schen dem En­de des vor­he­ri­gen und dem Be­ginn des neu­en Ar­beits­verhält­nis­ses ein Zeit­raum von längs­tens sechs Mo­na­ten liegt; bei Wis­sen­schaft­le­rin­nen/Wis­sen­schaft­lern ab der Ent­gelt­grup­pe 13 verlängert sich der Zeit­raum auf längs­tens zwölf Mo­na­te.

(2a) Der Ar­beit­ge­ber kann bei Ein­stel­lung von Beschäftig­ten im un­mit­tel­ba­ren An­schluss an ein Ar­beits­verhält­nis im öffent­li­chen Dienst (§ 34 Ab­satz 3 Satz 3 und 4) die beim vor­he­ri­gen Ar­beit­ge­ber nach den Re­ge­lun­gen des TV-L, des TVÜ-Länder oder ei­nes ver­gleich­ba­ren Ta­rif­ver­tra­ges er­wor­be­ne Stu­fe bei der Stu­fen­zu­ord­nung ganz oder teil­wei­se berück­sich­ti­gen; Ab­satz 2 Satz 4 bleibt un­berührt.

(3) 1Die Beschäftig­ten er­rei­chen die je­weils nächs­te Stu­fe - von Stu­fe 3 an in Abhängig­keit von ih­rer Leis­tung gemäß § 17 Ab­satz 2 - nach fol­gen­den Zei­ten ei­ner un­un­ter­bro­che­nen Tätig­keit in­ner­halb der­sel­ben Ent­gelt­grup­pe bei ih­rem Ar­beit­ge­ber (Stu­fen­lauf­zeit):

- Stu­fe 2 nach ei­nem Jahr in Stu­fe 1,
- Stu­fe 3 nach zwei Jah­ren in Stu­fe 2,
- Stu­fe 4 nach drei Jah­ren in Stu­fe 3,
- Stu­fe 5 nach vier Jah­ren in Stu­fe 4 und

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- Stu­fe 6 nach fünf Jah­ren in Stu­fe 5 bei den Ent­gelt­grup­pen 2 bis 8.“

Die Kläge­rin will fest­ge­stellt wis­sen, dass das be­klag­te Land seit ih­rer Ein­stel­lung ver­pflich­tet ist, sie nach Stu­fe 5 der Ent­gelt­grup­pe 8 TV-L zu vergüten. Sie ha­be ein­schlägi­ge Be­rufs­er­fah­rung von über 13 Jah­ren bei an­de­ren Ar­beit­ge­bern ge­sam­melt. Wäre die­se ein­schlägi­ge Be­rufs­er­fah­rung an­ge­rech­net wor­den, hätte sie bei der Ein­stel­lung Stu­fe 5 zu­ge­ord­net wer­den müssen. Nach dem Ur­teil des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Uni­on vom 5. De­zem­ber 2013 (- C-514/12 - [Zen­tral­be­triebs­rat der ge­meinnützi­gen Salz­bur­ger Lan­des­kli­ni­ken Be­triebs GmbH]) sei es un­zulässig, die bei an­de­ren Ar­beit­ge­bern er­wor­be­nen Be­rufs­er­fah­rungs­zei­ten un­berück­sich­tigt zu las­sen. Es sei un­er­heb­lich, dass die her­an­ge­zo­ge­ne Ent­schei­dung die An­rech­nung von Dienst­zei­ten be­tref­fe, während § 16 Abs. 2 TV-L Be­rufs­er­fah­rungs­zei­ten reg­le. In bei­den Fällen sei­en ausländi­sche Ar­beit­neh­mer mit weit­aus größerer Wahr­schein­lich­keit be­trof­fen als inländi­sche Ar­beit­neh­mer. Es feh­le auch nicht an ei­nem grenzüber­schrei­ten­den Ele­ment. Dass sie selbst nicht grenzüber­schrei­tend tätig ge­wor­den sei, sei unschädlich. Die Grund­frei­heit der Ar­beit­neh­mer­freizügig­keit müsse nicht aus­geübt wer­den. Für ei­ne mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung genüge es, dass ei­ne Be­stim­mung das in Art. 45 AEUV so­wie Art. 7 Abs. 1 der Ver­ord­nung (EU) Nr. 492/2011 des Eu­ropäischen Par­la­ments und des Ra­tes vom 5. April 2011 über die Freizügig­keit der Ar­beit­neh­mer in­ner­halb der Uni­on (ABl. EU L 141 vom 27. Mai 2011 S. 1, Freizügig­keits­ver­ord­nung) ver­an­ker­te Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot ver­let­zen und die Freizügig­keit be­ein­träch­ti­gen könne. § 16 Abs. 2 TV-L könne Ar­beit­neh­mer da­von ab­hal­ten, von ih­rem Recht auf Freizügig­keit Ge­brauch zu ma­chen. Der Ein­griff in die Ar­beit­neh­mer­freizügig­keit sei nicht ge­recht­fer­tigt.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt

fest­zu­stel­len, dass das be­klag­te Land ver­pflich­tet ist, ihr mit Wir­kung vom 6. Ja­nu­ar 2014 Ent­gelt nach Ent­gelt­grup­pe 8 Stu­fe 5 TV-L Ber­li­ner Fas­sung zu zah­len, und aus­zu­spre­chen, dass die mo­nat­li­chen Brut­to­vergütungs­dif­fe­ren­zen zwi­schen ei­nem Ent­gelt der Ent­gelt­grup­pe 8 Stu­fe 5 TV-L Ber­li­ner Fas­sung und dem der Kläge­rin mo-

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nat­lich ge­zahl­ten Ent­gelt mit Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz zu ver­zin­sen sind.

Das be­klag­te Land hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Es hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Re­ge­lung in § 16 Abs. 2 TV-L un­ter­schei­de sich grund­le­gend von den öster­rei­chi­schen Vor­schrif­ten, über die der Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on in dem von der Kläge­rin her­an­ge­zo­ge­nen Ur­teil ent­schie­den ha­be. Im Fall der Kläge­rin feh­le der er­for­der­li­che Aus­lands­be­zug, weil sie ih­re ein­schlägi­ge Be­rufs­er­fah­rung nur in der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land er­wor­ben ha­be. Zu­dem führe § 16 Abs. 2 Satz 3 TV-L nicht zu ei­ner mit­tel­ba­ren Dis­kri­mi­nie­rung von Wan­der­ar­beit­neh­mern. Wer­de die An­sicht der Kläge­rin zu En­de ge­dacht, hand­le es sich schon dann um ei­ne un­zulässi­ge mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung, wenn die Re­ge­lung nur ei­nen ein­zi­gen inländi­schen Ar­beit­neh­mer pri­vi­le­gie­re oder ei­nen ein­zi­gen Wan­der­ar­beit­neh­mer be­nach­tei­li­ge. Je­den­falls be­ste­he ein le­gi­ti­mes In­ter­es­se an der un­ter­schied­li­chen Be­hand­lung bei der Stu­fen­zu­ord­nung. An­ders als in dem Fall, über den der Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on mit Ur­teil vom 5. De­zem­ber 2013 (- C-514/12 - [Zen­tral­be­triebs­rat der ge­meinnützi­gen Salz­bur­ger Lan­des­kli­ni­ken Be­triebs GmbH]) ent­schie­den ha­be, kom­me es nach § 16 Abs. 2 TV-L nicht auf die Vor­dienst­zeit, son­dern auf die Zei­ten ei­ner ein­schlägi­gen Be­rufs­er­fah­rung an. Nur die beim sel­ben Ar­beit­ge­ber zurück­ge­leg­ten Zei­ten würden vollständig berück­sich­tigt. Die Ta­rif­re­ge­lung in § 16 Abs. 2 TV-L sei ob­jek­tiv ge­recht­fer­tigt und ste­he auch in ei­nem an­ge­mes­se­nen Verhält­nis zum ver­folg­ten Ziel. Wer­de die von den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ge­trof­fe­ne Re­ge­lung be­an­stan­det, sei dies ein schwer­wie­gen­der Ein­griff in die Ta­rif­au­to­no­mie.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat sie ab­ge­wie­sen. Mit der Re­vi­si­on will die Kläge­rin das erst­in­stanz­li­che Ur­teil wie­der­her­ge­stellt wis­sen.

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Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist un­be­gründet. 

A. Die Be­ru­fung des be­klag­ten Lan­des ist ent­ge­gen der An­sicht der Kläge­rin ord­nungs­gemäß aus­geführt.

I. Die Zulässig­keit der Be­ru­fung ist ei­ne von Amts we­gen zu prüfen­de 11 Pro­zess­fort­set­zungs­vor­aus­set­zung. Zweck des § 520 ZPO ist es, die Be­ur­tei­lung des Streit­falls durch das erst­in­stanz­li­che Ge­richt zu über­prüfen und den Rechts­streit für die Be­ru­fungs­in­stanz durch ei­ne Zu­sam­men­fas­sung und Be­schränkung des Rechts­stoffs aus­rei­chend vor­zu­be­rei­ten. Auf­grund die­ses Zwecks genügt die Be­ru­fungs­be­gründung den An­for­de­run­gen von § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 bis Nr. 4 ZPO nur dann, wenn sie er­ken­nen lässt, in wel­chen Punk­ten tatsäch­li­cher oder recht­li­cher Art das an­ge­foch­te­ne Ur­teil nach An­sicht des Be­ru­fungsklägers un­rich­tig ist und auf wel­chen Gründen die­se An­sicht im Ein­zel­nen be­ruht (vgl. für die st. Rspr. BAG 15. No­vem­ber 2016 - 9 AZR 125/16 - Rn. 11; 19. Ju­li 2016 - 3 AZR 88/15 - Rn. 20).

II. Die­sen Er­for­der­nis­sen wird die Be­ru­fungs­be­gründung des be­klag­ten 12 Lan­des ge­recht. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Kläge­rin hat sich das be­klag­te Land hin­rei­chend mit der Erwägung des Ar­beits­ge­richts aus­ein­an­der­ge­setzt, die An­rech­nungs­re­ge­lun­gen des § 16 Abs. 2 TV-L könn­ten inländi­sche Ar­beit­neh­mer da­von ab­hal­ten, ih­re Ar­beit­neh­mer­freizügig­keit aus­zuüben. Das be­klag­te Land hat in der Be­ru­fungs­be­gründung aus­geführt, die Kläge­rin könne sich nicht auf die uni­ons­recht­li­chen Freizügig­keits­be­stim­mun­gen be­ru­fen, und das näher be­gründet. Da­mit hat das be­klag­te Land deut­lich ge­macht, dass es al­le Erwägun­gen des Ar­beits­ge­richts für feh­ler­haft hält, die auf der An­nah­me auf­bau­en, die Kläge­rin könne sich auf die Freizügig­keits­vor­schrif­ten be­ru­fen.

B. Die Re­vi­si­on ist un­be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts zu Recht ab­geändert und die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Die Kläge-

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rin war seit ih­rer Ein­stel­lung am 6. Ja­nu­ar 2014 Stu­fe 2 der Ent­gelt­grup­pe 8 TV-L zu­ge­ord­net.

I. Die Kläge­rin wäre bei ih­rer Ein­stel­lung am 6. Ja­nu­ar 2014 al­ler­dings Stu­fe 5 der Ent­gelt­grup­pe 8 TV-L zu­zu­ord­nen ge­we­sen, wenn sie ih­re Be­rufs­er­fah­rung in ei­nem Ar­beits­verhält­nis mit dem be­klag­ten Land er­wor­ben hätte.

1. Nach der Pro­to­kollerklärung Nr. 1 zu § 16 Abs. 2 TV-L ist ein­schlägi­ge Be­rufs­er­fah­rung ei­ne be­ruf­li­che Er­fah­rung in der über­tra­ge­nen oder ei­ner auf die Auf­ga­be be­zo­gen ent­spre­chen­den Tätig­keit. Die Pro­to­kollerklärung ist da­hin zu ver­ste­hen, dass er­wor­be­ne Be­rufs­er­fah­rung bei der Ein­stel­lung nur dann zu berück­sich­ti­gen ist, wenn die frühe­re Tätig­keit im We­sent­li­chen un­verändert fort­ge­setzt wird oder zu­min­dest gleich­ar­tig war. Das setzt grundsätz­lich vor­aus, dass der Beschäftig­te die Be­rufs­er­fah­rung in ei­ner Tätig­keit er­langt hat, die in ih­rer ein­grup­pie­rungs­recht­li­chen Wer­tig­keit der Tätig­keit ent­spricht, die er nach sei­ner Ein­stel­lung aus­zuüben hat (vgl. BAG 17. De­zem­ber 2015 - 6 AZR 432/14 - Rn. 40; 5. Ju­ni 2014 - 6 AZR 1008/12 - Rn. 31, BA­GE 148, 217).

2. Die­sen Maßstäben ent­spre­chen je­den­falls die Ar­beits­verhält­nis­se der Kläge­rin, die sie in der Zeit vom 1. Ok­to­ber 2001 bis 31. De­zem­ber 2013 un­un­ter­bro­chen mit an­de­ren Ar­beit­ge­bern als dem be­klag­ten Land be­gründet hat­te.

a) Die­se Tätig­kei­ten wa­ren in­halt­lich gleich­ar­tig und ent­spra­chen in ih­rer ein­grup­pie­rungs­recht­li­chen Wer­tig­keit der jet­zi­gen Tätig­keit der Kläge­rin als Er­zie­he­rin. Bei der ver­ein­bar­ten Auf­nah­me der Ar­beit mit dem be­klag­ten Land hat­te die Kläge­rin des­halb ein­schlägi­ge Be­rufs­er­fah­rung von zwölf Jah­ren und drei Mo­na­ten er­wor­ben. Da­mit hätte sie die er­for­der­li­che Zeit von zehn Jah­ren für die Zu­ord­nung zu Stu­fe 5 am 6. Ja­nu­ar 2014 über­schrit­ten ge­habt, wenn die Zei­ten ih­rer Ar­beits­verhält­nis­se mit an­de­ren Ar­beit­ge­bern aus Gründen des Uni­ons­rechts oder des na­tio­na­len Ver­fas­sungs­rechts an­rech­nungsfähi­gen Zei­ten mit dem be­klag­ten Land gleich­zu­stel­len wären.

b) Die Kläge­rin erfüllt auch die wei­te­re Vor­aus­set­zung, dass zwi­schen den frühe­ren Ar­beits­verhält­nis­sen und dem Ar­beits­verhält­nis mit dem be­klag­ten

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Land seit 1. Ok­to­ber 2001 kei­ne Un­ter­bre­chung von mehr als sechs Mo­na­ten lag. Der ta­rif­lich un­ge­re­gel­te Fall, wel­che Un­ter­bre­chun­gen bei ei­nem Wech­sel von ei­nem an­de­ren Ar­beit­ge­ber unschädlich sind, ver­langt nach der Rechts­fol­ge des ge­re­gel­ten Falls der er­neu­ten Ein­stel­lung durch den­sel­ben Ar­beit­ge­ber. Der Gleich­heits­satz des Art. 3 Abs. 1 GG ge­bie­tet, die bei­den Per­so­nen­grup­pen gleich­zu­be­han­deln. Die Pro­to­kollerklärung Nr. 3 zu § 16 Abs. 2 TV-L ist da­her auch auf § 16 Abs. 2 Satz 3 TV-L an­zu­wen­den (vgl. BAG 3. Ju­li 2014 - 6 AZR 1088/12 - Rn. 24).

II. Die Zu­ord­nung der Kläge­rin zunächst zu Stu­fe 2 der Ent­gelt­grup­pe 8 TV-L wi­der­spricht je­doch we­der dem Uni­ons­recht noch dem deut­schen Ver­fas­sungs­recht.

1. § 16 Abs. 2 Satz 3 TV-L verstößt nicht ge­gen Art. 45 Abs. 2 AEUV und Art. 7 Abs. 1 der Freizügig­keits­ver­ord­nung, wenn Ar­beit­neh­mer nur in der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land beschäftigt wa­ren und kei­ne Qua­li­fi­ka­tio­nen in an­de­ren Mit­glied­staa­ten der Eu­ropäischen Uni­on er­wor­ben ha­ben. Der An­wen­dungs­be­reich der Freizügig­keits­vor­schrif­ten ist nicht eröff­net. Das ist durch die Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Uni­on geklärt.

a) Die Re­ge­lun­gen über die Ar­beit­neh­mer­freizügig­keit sind auf die Kläge­rin persönlich an­wend­bar.

aa) Sie ist un­be­denk­lich Ar­beit­neh­me­rin iSd. au­to­nom zu be­stim­men­den und nicht eng aus­zu­le­gen­den Ar­beit­neh­mer­be­griffs in Art. 45 AEUV. Als an­ge­stell­te Er­zie­he­rin er­bringt sie während ei­ner be­stimm­ten Zeit für ei­nen an­de­ren nach des­sen Wei­sung Leis­tun­gen, für die sie als Ge­gen­leis­tung ei­ne Vergütung erhält (vgl. zB EuGH 10. Sep­tem­ber 2014 - C-270/13 - [Ha­r­al­am­bi­dis] Rn. 27 f.; 28. Fe­bru­ar 2013 - C-544/11 - [Pe­ter­sen] Rn. 30; BAG 15. De­zem­ber 2016 - 6 AZR 430/15 - Rn. 54 mwN).

bb) Die Kläge­rin ist auch nicht in der öffent­li­chen Ver­wal­tung iSd. Aus­nah­me­re­ge­lung des Art. 45 Abs. 4 AEUV beschäftigt.

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(1) Der Be­griff der öffent­li­chen Ver­wal­tung iSv. Art. 45 Abs. 4 AEUV ist uni­ons­weit ein­heit­lich aus­zu­le­gen. Er be­trifft die­je­ni­gen Stel­len, die ei­ne un­mit­tel­ba­re oder mit­tel­ba­re Teil­nah­me an der Ausübung ho­heit­li­cher Be­fug­nis­se und an der Wahr­neh­mung von Auf­ga­ben mit sich brin­gen, die auf die Wah­rung der all­ge­mei­nen Be­lan­ge des Staats oder an­de­rer öffent­li­cher Körper­schaf­ten ge­rich­tet sind. Sol­che Be­lan­ge set­zen ein Verhält­nis be­son­de­rer Ver­bun­den­heit des je­wei­li­gen Stel­len­in­ha­bers zum Staat so­wie die Ge­gen­sei­tig­keit der Rech­te und Pflich­ten vor­aus, die der Staats­an­gehörig­keit zu­grun­de lie­gen. Die Aus­nah­me in Art. 45 Abs. 4 AEUV gilt da­ge­gen nicht für Stel­len, die zwar dem Staat oder an­de­ren öffent­lich-recht­li­chen Ein­rich­tun­gen zu­zu­ord­nen sind, je­doch kei­ne Mit­wir­kung bei der Erfüllung von Auf­ga­ben mit sich brin­gen, die zur öffent­li­chen Ver­wal­tung im ei­gent­li­chen Sinn gehören (vgl. EuGH 10. Sep­tem­ber 2014 - C-270/13 - [Ha­r­al­am­bi­dis] Rn. 42 bis 45 mwN).

(2) Der als Er­zie­he­rin beschäftig­ten Kläge­rin sind beim be­klag­ten Land kei­ne ho­heit­li­chen Auf­ga­ben über­tra­gen. Ih­re Tätig­keit ist des­we­gen nicht nach Art. 45 Abs. 4 AEUV von den Be­stim­mun­gen über die Ar­beit­neh­mer­freizügig­keit aus­ge­nom­men.

b) Der sach­li­che An­wen­dungs­be­reich des Art. 45 Abs. 2 AEUV und des ihn aus­for­men­den Art. 7 Abs. 1 der Freizügig­keits­ver­ord­nung ist dem­ge­genüber nicht eröff­net. Der An­wen­dung von Art. 45 AEUV steht zwar nicht ent­ge­gen, dass es sich bei § 16 Abs. 2 Satz 3 TV-L um ei­ne Ta­rif­norm han­delt. Art. 45 AEUV er­streckt sich nicht nur auf behörd­li­che Maßnah­men, son­dern auch auf Vor­schrif­ten an­de­rer Art, die da­zu die­nen, un­selbständi­ge Ar­beit kol­lek­tiv zu re­geln (vgl. EuGH 10. März 2011 - C-379/09 - [Cas­teels] Rn. 19 mwN, Slg. 2011, I-1379; 16. März 2010 - C-325/08 - [Olym­pi­que Ly­on­nais] Rn. 30 mwN, Slg. 2010, I-2177). Art. 45 Abs. 2 AEUV und Art. 7 Abs. 1 der Freizügig­keits­ver­ord­nung sind aber nicht an­zu­wen­den, weil der Sach­ver­halt den er­for­der­li­chen Aus­lands­be­zug nicht auf­weist. Die Kläge­rin war nie in ei­nem an­de­ren Mit­glied­staat der Eu­ropäischen Uni­on als in der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land und auch nicht im Eu­ropäischen Wirt­schafts­raum beschäftigt. Sie hat in an­de­ren Staa­ten kei­ne Qua­li­fi­ka­tio­nen er­wor­ben. Der Se­nat darf den grenzüber-

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schrei­ten­den Be­zug selbst ver­nei­nen. Die Fra­ge ist durch die Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Uni­on geklärt.

aa) Ein na­tio­na­les letzt­in­stanz­li­ches Ge­richt muss sei­ner Vor­la­ge­pflicht aus Art. 267 Un­terabs. 3 AEUV nach­kom­men, wenn sich in ei­nem Ver­fah­ren ei­ne Fra­ge des Uni­ons­rechts stellt, die ent­schei­dungs­er­heb­lich ist und nicht be­reits Ge­gen­stand ei­ner Aus­le­gung durch den Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on war, wenn die rich­ti­ge An­wen­dung des Uni­ons­rechts nicht der­art of­fen­kun­dig ist, dass für ei­nen vernünf­ti­gen Zwei­fel kein Raum bleibt (vgl. in jünge­rer Ver­gan­gen­heit et­wa: EuGH 9. Sep­tem­ber 2015 - C-72/14 und C-197/14 - [van Di­jk] Rn. 55 ff.; 9. Sep­tem­ber 2015 - C-160/14 - [João Fi­li­pe Fer­rei­ra da Sil­va e Bri­to ua.] Rn. 38 ff.; grund­le­gend EuGH 6. Ok­to­ber 1982 - 283/81 - [C.I.L.F.I.T.] Rn. 21, Slg. 1982, 3415; wei­ter­ent­wi­ckelt von EuGH 15. Sep­tem­ber 2005 - C-495/03 - [In­ter­mo­dal Trans­ports] Rn. 33 ff., Slg. 2005, I-8151).

bb) Das letzt­in­stanz­li­che Haupt­sa­che­ge­richt muss sich hin­sicht­lich des ma­te­ri­el­len Uni­ons­rechts hin­rei­chend kun­dig ma­chen. Et­wai­ge ein­schlägi­ge Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Uni­on hat es aus­zu­wer­ten und sei­ne Ent­schei­dung dar­an zu ori­en­tie­ren. Auf die­ser Grund­la­ge muss sich das Fach­ge­richt un­ter An­wen­dung und Aus­le­gung des ma­te­ri­el­len Uni­ons­rechts die ver­tret­ba­re Über­zeu­gung bil­den, dass die Rechts­la­ge ent­we­der von vorn­her­ein ein­deu­tig (sog. ac­te clair) oder durch die Recht­spre­chung des EuGH in ei­ner Wei­se geklärt ist, die kei­nen vernünf­ti­gen Zwei­fel lässt (sog. ac­te éclairé). Hin­sicht­lich der Vor­aus­set­zun­gen ei­nes ac­te clair oder ac­te éclairé kommt dem letzt­in­stanz­li­chen Haupt­sa­che­ge­richt ein Be­ur­tei­lungs­rah­men zu (vgl. BVerfG 15. De­zem­ber 2016 - 2 BvR 221/11 - Rn. 36 f. mwN; 15. Ja­nu­ar 2015 - 1 BvR 499/12 - Rn. 8 f. mwN).

cc) Da­nach be­steht kei­ne Vor­la­ge­pflicht. Die Fra­ge des Aus­lands­be­zugs im Zu­sam­men­hang mit Art. 45 Abs. 2 AEUV und Art. 7 Abs. 1 der Freizügig­keits­ver­ord­nung ist durch die Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Uni­on geklärt.

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(1) Art. 45 Abs. 2 AEUV ver­bie­tet je­de auf der Staats­an­gehörig­keit be­ru­hen­de un­ter­schied­li­che Be­hand­lung der Ar­beit­neh­mer der Mit­glied­staa­ten in Be­zug auf Beschäfti­gung, Ent­loh­nung und sons­ti­ge Ar­beits­be­din­gun­gen. Art. 7 Abs. 1 der Freizügig­keits­ver­ord­nung stellt nur ei­ne be­son­de­re Aus­prägung des in Art. 45 Abs. 2 AEUV ent­hal­te­nen Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bots auf dem spe­zi­el­len Ge­biet der Beschäfti­gungs­be­din­gun­gen und der Ar­beit dar. Die Ver­ord­nungs­norm ist eben­so aus­zu­le­gen wie Art. 45 Abs. 2 AEUV (vgl. EuGH 15. De­zem­ber 2016 - C-401/15 - [De­pes­me] Rn. 35 mwN).

(2) Die Vor­schrif­ten des AEUV über die Freizügig­keit und die zu ih­rer Durchführung er­gan­ge­nen Ver­ord­nun­gen sind je­doch nicht auf Tätig­kei­ten an­zu­wen­den, die kei­ner­lei Berührungs­punk­te mit ei­nem der Sach­ver­hal­te auf­wei­sen, auf die das Uni­ons­recht ab­stellt und die mit kei­nem Ele­ment über die Gren­zen ei­nes Mit­glied­staats hin­aus­wei­sen (vgl. EuGH 6. Ok­to­ber 2015 - C-298/14 - [Brouil­lard] Rn. 26; 15. No­vem­ber 2011 - C-256/11 - [De­re­ci ua.] Rn. 60 mwN, Slg. 2011, I-11315; 11. Ju­li 2002 - C-60/00 - [Car­pen­ter] Rn. 28, Slg. 2002, I-6279). An­de­res gilt, wenn be­ruf­li­che oder aka­de­mi­sche Qua­li­fi­ka­tio­nen in ei­nem an­de­ren Mit­glied­staat als dem­je­ni­gen er­wor­ben wur­den, des­sen Staats­an­gehöri­ger der Be­trof­fe­ne ist (vgl. EuGH 6. Ok­to­ber 2015 - C-298/14 - [Brouil­lard] Rn. 27; 31. März 1993 - C-19/92 - [Kraus] Rn. 16 f.). Art. 45 AEUV er­fasst da­ge­gen kei­ne rein in­ter­nen, auf ei­nen Mit­glied­staat be­schränk­ten Sach­ver­hal­te (vgl. noch zu Art. 39 EG: EuGH 16. De­zem­ber 2004 - C-293/03 - [My] Rn. 40, Slg. 2004, I-12013; 5. Ju­ni 1997 - C-64/96 und C-65/96 - [Uecker und Jac­quet] Rn. 16 f.). Die Ar­beit­neh­mer­freizügig­keit kann des­halb nicht auf die Si­tua­ti­on von Per­so­nen an­ge­wandt wer­den, die von die­ser Frei­heit nie Ge­brauch ge­macht ha­ben (vgl. EuGH 25. Ju­li 2002 - C-459/99 - [MRAX] Rn. 39, Slg. 2002, I-6591). Die rein hy­po­the­ti­sche Aus­sicht, das Recht auf Freizügig­keit aus­zuüben, stellt kei­nen Be­zug zum Uni­ons­recht her, der eng ge­nug wäre, um die Uni­ons­be­stim­mun­gen an­zu­wen­den (vgl. EuGH 8. No­vem­ber 2012 - C-40/11 - [Ii­da] Rn. 77; 29. Mai 1997 - C-299/95 - [Krem­zow] Rn. 16, Slg. 1997, I-2629; 28. Ju­ni 1984 - 180/83 - [Mo­ser] Rn. 18, Slg. 1984, 2539). Glei­ches gilt für die rein hy­po­the­ti­sche Aus­sicht ei­ner Be­ein-

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träch­ti­gung die­ses Rechts (vgl. EuGH 8. No­vem­ber 2012 - C-40/11 - [Ii­da] aaO; ErfK/Wißmann 17. Aufl. Art. 45 AEUV Rn. 14).

(3) Ein Uni­onsbürger kann sich ge­genüber na­tio­na­len Nor­men da­her nicht auf die Ar­beit­neh­mer­freizügig­keit be­ru­fen, wenn er - wie die Kläge­rin - nie­mals in ei­nem an­de­ren Mit­glied­staat ge­wohnt, ge­ar­bei­tet, stu­diert, ein Hoch­schul­di­plom oder ei­nen Be­rufs­ab­schluss er­wor­ben oder an­der­wei­tig von sei­nem Recht auf Ar­beit­neh­mer­freizügig­keit Ge­brauch ge­macht hat (vgl. EuGH 2. Ju­li 1998 - C-225/95, C-226/95, C-227/95 - [Ka­pasaka­lis ua.] Rn. 21, Slg. 1998, I-4239). Die Uni­onsbürger­schaft be­zweckt nicht, den sach­li­chen An­wen­dungs­be­reich der Verträge auf in­ter­ne Sach­ver­hal­te aus­zu­deh­nen, die kei­ner­lei Be­zug zum Uni­ons­recht auf­wei­sen (vgl. noch zu Art. 17 EG EuGH 1. April 2008 - C-212/06 - [Gou­ver­ne­ment de la Com­mu­nauté françai­se] Rn. 39 mwN, Slg. 2008, I-1683). Das gilt auch für die mitt­ler­wei­le in Art. 20 AEUV ge­re­gel­te Uni­onsbürger­schaft nach In­kraft­tre­ten des Ver­trags von Lis­sa­bon am 1. De­zem­ber 2009.

(4) Die Recht­spre­chungs­li­nie des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Uni­on zu dem für die Freizügig­keits­be­stim­mun­gen nöti­gen grenzüber­schrei­ten­den Be­zug ist durch des­sen Ent­schei­dung vom 5. De­zem­ber 2013 (- C-514/12 - [Zen­tral­be­triebs­rat der ge­meinnützi­gen Salz­bur­ger Lan­des­kli­ni­ken Be­triebs GmbH]) nicht auf­ge­ge­ben wor­den.

(a) Die in der Sa­che Zen­tral­be­triebs­rat der ge­meinnützi­gen Salz­bur­ger Lan­des­kli­ni­ken Be­triebs GmbH be­han­del­te kol­lek­ti­ve Strei­tig­keit zwi­schen dem Zen­tral­be­triebs­rat und der öster­rei­chi­schen Kran­ken­haus­ge­sell­schaft wies oh­ne Wei­te­res ei­nen Aus­lands­be­zug auf. 113 der 716 Ärz­te und 340 der 2.850 nichtärzt­li­chen Beschäftig­ten stamm­ten aus an­de­ren Mit­glied­staa­ten der Eu­ropäischen Uni­on oder dem Eu­ropäischen Wirt­schafts­raum (vgl. EuGH 5. De­zem­ber 2013 - C-514/12 - [Zen­tral­be­triebs­rat der ge­meinnützi­gen Salz­bur­ger Lan­des­kli­ni­ken Be­triebs GmbH] Rn. 10).

(b) Der An­nah­me, die Fra­ge des Aus­lands­be­zugs sei durch die Recht­spre­chung des EuGH geklärt, steht nicht ent­ge­gen, dass die Gründe, aus de­nen

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sich ein Wan­der­ar­beit­neh­mer dafür ent­schei­det, von sei­nem Recht auf Freizügig­keit in­ner­halb der Uni­on Ge­brauch zu ma­chen, bei der Be­ur­tei­lung des dis­kri­mi­nie­ren­den Cha­rak­ters ei­ner na­tio­na­len Vor­schrift nicht berück­sich­tigt wer­den dürfen. Die Möglich­keit, sich auf ei­ne so grund­le­gen­de Frei­heit wie die Freizügig­keit zu be­ru­fen, kann zwar nicht durch Über­le­gun­gen rein sub­jek­ti­ver Art ein­ge­schränkt wer­den (vgl. EuGH 5. De­zem­ber 2013 - C-514/12 - [Zen­tral­be­triebs­rat der ge­meinnützi­gen Salz­bur­ger Lan­des­kli­ni­ken Be­triebs GmbH] Rn. 33; 23. Mai 1996 - C-237/94 - [O’Flynn] Rn. 21, Slg. 1996, I-2617). So­wohl in der Sa­che Zen­tral­be­triebs­rat der ge­meinnützi­gen Salz­bur­ger Lan­des­kli­ni­ken Be­triebs GmbH als auch in der Sa­che O’Flynn wa­ren aber - zu­min­dest auch - Wan­der­ar­beit­neh­mer be­trof­fen (vgl. EuGH 5. De­zem­ber 2013 - C-514/12 - [Zen­tral­be­triebs­rat der ge­meinnützi­gen Salz­bur­ger Lan­des­kli­ni­ken Be­triebs GmbH] Rn. 10; 23. Mai 1996 - C-237/94 - [O’Flynn] Rn. 6, aaO). Vor­aus­set­zung des sach­li­chen An­wen­dungs­be­reichs der Ar­beit­neh­mer­freizügig­keit ist ein grenzüber­schrei­ten­der Be­zug. Ist ein Aus­lands­be­zug zu be­ja­hen, kommt es da­ge­gen nicht auf die Be­weg­gründe des Wan­der­ar­beit­neh­mers oder Grenzgängers an, von sei­nem Recht auf Freizügig­keit Ge­brauch zu ma­chen (vgl. EuGH 5. De­zem­ber 2013 - C-514/12 - [Zen­tral­be­triebs­rat der ge­meinnützi­gen Salz­bur­ger Lan­des­kli­ni­ken Be­triebs GmbH] Rn. 33; 23. Mai 1996 - C-237/94 - [O’Flynn] Rn. 21, aaO).

(c) Der Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on hat sei­ne Recht­spre­chungs­li­nie zu dem für die An­wend­bar­keit der Ar­beit­neh­mer­freizügig­keit not­wen­di­gen Aus­lands­be­zug auch nach dem Ur­teil vom 5. De­zem­ber 2013 in der Sa­che Zen­tral­be­triebs­rat der ge­meinnützi­gen Salz­bur­ger Lan­des­kli­ni­ken Be­triebs GmbH (- C-514/12 -) be­kräftigt.

(aa) Be­son­ders au­genfällig wird das in der Sa­che Brouil­lard (EuGH 6. Ok­to­ber 2015 - C-298/14 - Rn. 26 f.). Dort führt der EuGH in Rn. 26 zu Art. 45 AEUV zunächst aus, dass die Vor­schrif­ten des AEUV über die Freizügig­keit nach ständi­ger Recht­spre­chung nicht auf Tätig­kei­ten an­wend­bar sei­en, die kei­ner­lei Berührungs­punk­te mit ir­gend­ei­nem der Sach­ver­hal­te auf­wie­sen, auf die das Uni­ons­recht ab­stel­le, und die mit kei­nem Ele­ment über die Gren­zen

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ei­nes Mit­glied­staats hin­aus­wie­sen. Da­zu nimmt der Ge­richts­hof ua. Be­zug auf die Sa­che Uecker und Jac­quet (EuGH 5. Ju­ni 1997 - C-64/96 und C-65/96 - Rn. 16). In Rn. 27 der Sa­che Brouil­lard präzi­siert der Ge­richts­hof die­se Aus­sa­ge un­ter Hin­weis auf die Sa­che Kraus (EuGH 31. März 1993 - C-19/92 - Rn. 16 f.). Er weist dar­auf hin, dass die Freizügig­keit nicht voll ver­wirk­licht wäre, wenn die Mit­glied­staa­ten die An­wen­dung der Vor­schrif­ten des AEUV den­je­ni­gen Staats­an­gehöri­gen ver­sa­gen dürf­ten, die dank der Er­leich­te­run­gen der Freizügig­keit be­ruf­li­che Qua­li­fi­ka­tio­nen oder die Grund­aus­bil­dung ergänzen­de aka­de­mi­sche Qua­li­fi­ka­tio­nen in ei­nem an­de­ren Mit­glied­staat als ih­rem Her­kunfts­staat er­wor­ben hätten.

(bb) Auch in der Sa­che Kohll und Kohll-Sch­les­ser ist der grenzüber­schrei­ten­de Be­zug deut­lich aus­ge­drückt (vgl. EuGH 26. Mai 2016 - C-300/15 - Rn. 22). Der Ge­richts­hof weist dort dar­auf hin, dass je­der Uni­onsbürger, der vom Recht auf Ar­beit­neh­mer­freizügig­keit Ge­brauch ge­macht und in ei­nem an­de­ren Mit­glied­staat als sei­nem Wohn­sitz­staat ei­ne Be­rufstätig­keit aus­geübt ha­be, un­abhängig von sei­nem Wohn­ort und sei­ner Staats­an­gehörig­keit in den An­wen­dungs­be­reich des Art. 45 AEUV fal­le. Er nimmt hierfür Be­zug auf die Sa­che Pe­ter­sen (EuGH 28. Fe­bru­ar 2013 - C-544/11 - Rn. 34 mwN).

(cc) In al­len In­di­vi­du­al­strei­tig­kei­ten im Rah­men von Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen, die in jünge­rer Ver­gan­gen­heit die Ar­beit­neh­mer­freizügig­keit zum Ge­gen­stand hat­ten, han­del­te es sich um Wan­der­ar­beit­neh­mer oder Grenzgänger oder es be­stand zB durch ei­ne An­gehörigen­ei­gen­schaft ein Be­zug zu min­des­tens zwei Mit­glied­staa­ten (vgl. EuGH 15. De­zem­ber 2016 - C-401/15 - [De­pes­me] Rn. 17 ff.; 27. Ok­to­ber 2016 - C-465/14 - [Wie­land, Ro­thwangl] Rn. 24 ff.; 13. Ju­li 2016 - C-187/15 - [Pöpperl] Rn. 19 ff. mit Be­spre­chung Rei­ne­cke AuR 2016, 396; 12. April 2016 - C-561/14 - [Genc] Rn. 35 ff.; 7. April 2016 - C-284/15 - [ONEm] Rn. 9; 15. Sep­tem­ber 2015 - C-67/14 - [Ali­ma­no­vic] Rn. 25 ff.; 23. April 2015 - C-382/13 - [Fran­zen, Gie­sen, van den Berg] Rn. 23 ff., 30 ff., 33 ff.; 26. Fe­bru­ar 2015 - C-623/13 - [de Ruy­ter] Rn. 39 ff.; 24. Fe­bru­ar 2015 - C-512/13 - [So­po­ra] Rn. 9; 18. De­zem­ber 2014 - C-523/13 - [Lar­cher] Rn. 34 ff.; 5. No­vem­ber 2014 - C-103/13 - [So­mo­va] Rn. 1 f.; 20. Ju­ni

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2013 - C-20/12 - [Giersch] Rn. 37 ff.). Ein grenzüber­schrei­ten­der Be­zug war auch in zwei jünge­ren Ver­trags­ver­let­zungs­ver­fah­ren vor­han­den, in de­nen Verstöße ge­gen die Ar­beit­neh­mer­freizügig­keit be­jaht wur­den (vgl. EuGH 21. Ja­nu­ar 2016 - C-515/14 - [Kom­mis­si­on/Re­pu­blik Zy­pern] Rn. 1; 5. Fe­bru­ar 2015 - C-317/14 - [Kom­mis­si­on/König­reich Bel­gi­en] Rn. 22 f.).

dd) Auf der Grund­la­ge die­ser Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Uni­on ist geklärt, dass sich die Kläge­rin nicht auf die Grund­frei­heit der Ar­beit­neh­mer­freizügig­keit be­ru­fen kann, um die Zu­ord­nung zu Stu­fe 5 der Ent­gelt­grup­pe 8 TV-L zu er­lan­gen. Dem steht ent­ge­gen, dass sie we­der in ei­nem an­de­ren Mit­glied­staat als der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land oder im Eu­ropäischen Wirt­schafts­raum ge­ar­bei­tet noch dort ei­ne Qua­li­fi­ka­ti­on er­langt hat. Die­ser Fall un­ter­schei­det sich in­so­fern auch von der Ent­schei­dung des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Uni­on in der Sa­che Cas­teels (EuGH 10. März 2011 - C-379/09 - Rn. 6, 22 f., Slg. 2011, I-1379). Dort ver­stieß ei­ne Ta­rif­norm ge­gen Art. 45 AEUV, die in an­de­ren Mit­glied­staa­ten der Eu­ropäischen Uni­on zurück­ge­leg­te Dienst­jah­re bei dem­sel­ben Ar­beit­ge­ber für ei­ne ta­rif­li­che Zu­satz­ren­te nicht berück­sich­tig­te. Der kla­gen­de Ar­beit­neh­mer war in ver­schie­de­nen Mit­glied­staa­ten beschäftigt.

ee) Der Se­nat ist des­halb an ei­nem Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen nach Art. 267 Un­terabs. 3 AEUV ge­hin­dert. Ei­ne ei­ge­ne ab­sch­ließen­de Ent­schei­dung des Se­nats ist auf der Grund­la­ge der geklärten Rechts­la­ge so­gar ge­bo­ten, weil der Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on den na­tio­na­len Ge­rich­ten im Vor­ab­ent­schei­dungs­ver­fah­ren nach Art. 267 AEUV kei­ne Aus­le­gungs­hin­wei­se ge­ben kann, wenn die in­ner­staat­li­che Re­ge­lung ei­nen Fall be­trifft, der nicht in den An­wen­dungs­be­reich des Uni­ons­rechts fällt (vgl. EuGH 29. Mai 1997 - C-299/95 - [Krem­zow] Ent­schei­dungs­for­mel und Rn. 16 bis 19, Slg. 1997, I-2629).

2. We­gen des feh­len­den grenzüber­schrei­ten­den Be­zugs des Sach­ver­halts und des aus die­sem Grund nicht eröff­ne­ten An­wen­dungs­be­reichs von Art. 45 Abs. 2 AEUV und Art. 7 Abs. 1 der Freizügig­keits­ver­ord­nung stellt sich die Fra-

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ge ei­ner mit­tel­ba­ren Dis­kri­mi­nie­rung der Kläge­rin durch § 16 Abs. 2 TV-L aus Gründen des Uni­ons­rechts nicht.

a) Der Se­nat kann mit Blick auf den nicht ge­ge­be­nen Aus­lands­be­zug of­fen­las­sen, ob nach der Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Uni­on hin­rei­chend si­cher im Sinn ei­nes ac­te éclairé geklärt ist, dass es durch § 16 Abs. 2 Satz 3 TV-L zu ei­ner mit­tel­ba­ren Un­gleich­be­hand­lung von Wan­der­ar­beit­neh­mern und Grenzgängern kommt. Vor al­lem kann da­hin­ste­hen, ob geklärt ist, dass ei­ne et­wai­ge mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung die­ser Per­so­nen­grup­pen ge­recht­fer­tigt wäre und es da­her nicht zu ei­ner Dis­kri­mi­nie­rung käme.

aa) Der Ent­schei­dung in der Sa­che Zen­tral­be­triebs­rat der ge­meinnützi­gen Salz­bur­ger Lan­des­kli­ni­ken Be­triebs GmbH (EuGH 5. De­zem­ber 2013 - C-514/12 - Rn. 36 ff.) ging zwar ei­ne schon et­was älte­re Recht­spre­chungs­li­nie des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Uni­on vor­aus. Sie lässt ge­wis­se Rück­schlüsse auf die uni­ons­recht­li­chen Recht­fer­ti­gungs­er­for­der­nis­se für die un­ter­blei­ben­de An­rech­nung von Dienst­zei­ten und Be­rufs­er­fah­rungs­zei­ten bei Verstößen ge­gen die Ar­beit­neh­mer­freizügig­keit zu (vgl. ins­be­son­de­re EuGH 10. März 2005 - C-178/04 - [Mar­hold] Rn. 30 ff.; 30. Sep­tem­ber 2003 - C-224/01 - [Köbler] Rn. 108 ff., Slg. 2003, I-10239; 30. No­vem­ber 2000 - C-195/98 - [Öster­rei­chi­scher Ge­werk­schafts­bund] Rn. 45 ff., Slg. 2000, I-10497; 12. März 1998 - C-187/96 - [Kom­mis­si­on/Grie­chi­sche Re­pu­blik] Rn. 22 f., Slg. 1998, I-1095; 15. Ja­nu­ar 1998 - C-15/96 - [Schöning-Kouge­be­to­pou­lou] Rn. 25 ff., Slg. 1998, I-47; 23. Fe­bru­ar 1994 - C-419/92 - [Scholz] Rn. 11; da­zu im Ein­zel­nen Resch ZESAR 2014, 155, 156 ff.).

bb) Die sehr un­ter­schied­li­chen Gründe, die zur Recht­fer­ti­gung der mit­tel­ba­ren Be­nach­tei­li­gun­gen in den zi­tier­ten Ent­schei­dun­gen an­geführt wur­den, könn­ten je­doch für ein nöti­ges Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen in Fällen ei­nes grenzüber­schrei­ten­den Be­zugs spre­chen. Ein ac­te éclairé setzt vor­aus, dass die Fra­gen des Uni­ons­rechts in ei­ner Wei­se geklärt sind, die kei­nen vernünf­ti­gen Zwei­fel an der Be­ant­wor­tung der Fra­ge der Recht­fer­ti­gung ei­nes mögli­chen Ver­s­toßes von § 16 Abs. 2 Satz 3 TV-L ge­gen die Ar­beit­neh­mer­freizügig­keit lässt (vgl.

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zu die­ser An­for­de­rung: BVerfG 15. De­zem­ber 2016 - 2 BvR 221/11 - Rn. 36 f. mwN; 15. Ja­nu­ar 2015 - 1 BvR 499/12 - Rn. 8 f. mwN).

cc) In der Sa­che Köbler hat der Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on im Rah­men ei­ner Staats­haf­tungs­prüfung selbst die An­nah­me ei­nes ac­te éclairé durch das na­tio­na­le Fach­ge­richt gerügt (vgl. EuGH 30. Sep­tem­ber 2003 - C-224/01 - Rn. 117 bis 119, Slg. 2003, I-10239). Der Ver­wal­tungs­ge­richts­hof ha­be nicht da­von aus­ge­hen dürfen, die Fra­ge, ob die mit ei­ner Treue­prämie ein­her­ge­hen­de Be­schränkung der Ar­beit­neh­mer­freizügig­keit ge­recht­fer­tigt sein könne, sei ei­ner ge­si­cher­ten Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs zu ent­neh­men und las­se kei­nen Raum für ei­nen vernünf­ti­gen Zwei­fel. Selbst wenn die Dienst­al­ters­zu­la­ge als Treue­prämie qua­li­fi­ziert wer­den könne, hand­le es sich um ei­ne Be­ein­träch­ti­gung der Ar­beit­neh­mer­freizügig­keit (vgl. EuGH 30. Sep­tem­ber 2003 - C-224/01 - [Köbler] aaO).

b) Die Re­ge­lun­gen in Satz 2 und Satz 3 des § 16 Abs. 2 TV-L sind auch an­ders ge­stal­tet als die Be­stim­mung des BAT, die der Ent­schei­dung des Ge­richts­hofs der da­ma­li­gen Eu­ropäischen Ge­mein­schaf­ten in der Sa­che Schöning-Kouge­be­to­pou­lou zu­grun­de lag (vgl. EuGH 15. Ja­nu­ar 1998 - C-15/96 - Rn. 22 ff., Slg. 1998, I-47). Die Vor­schrift des BAT nahm Zei­ten in ei­nem ver­gleich­ba­ren Betäti­gungs­feld im öffent­li­chen Dienst ei­nes an­de­ren Mit­glied­staats von ei­nem Zeit­auf­stieg nach achtjähri­ger Tätig­keit in ei­ner be­stimm­ten Vergütungs­grup­pe aus. Zei­ten in ei­ner ver­gleich­ba­ren Betäti­gung in der ge­sam­ten Bun­des­re­pu­blik wur­den im Un­ter­schied da­zu - ab­wei­chend von § 16 Abs. 2 Satz 2 TV-L - an­ge­rech­net. Der Ge­richts­hof hielt die Be­nach­tei­li­gung der Wan­der­ar­beit­neh­me­rin für un­ge­recht­fer­tigt (vgl. EuGH 15. Ja­nu­ar 1998 - C-15/96 - [Schöning-Kouge­be­to­pou­lou] aaO).

3. Die Un­ter­schei­dung zwi­schen ver­schie­de­nen Vor­beschäfti­gungs­zei­ten in § 16 Abs. 2 Satz 2 und Satz 3 TV-L ist mit in­ner­staat­li­chem Recht, ins­be­son­de­re mit Art. 3 Abs. 1 GG, ver­ein­bar. Der wei­te Ge­stal­tungs­spiel­raum, den die von Art. 9 Abs. 3 GG geschütz­te Ta­rif­au­to­no­mie den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en einräumt, ist nicht über­schrit­ten. Das hat der Se­nat mit ausführ­li­cher Be­gründung ent­schie­den (vgl. BAG 23. Sep­tem­ber 2010 - 6 AZR 180/09 - Rn. 11 ff.,

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BA­GE 135, 313; sh. auch 21. Fe­bru­ar 2013 - 6 AZR 524/11 - Rn. 18 ff., BA­GE 144, 263). Dar­an hält er fest.

C. Die Kläge­rin hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kos­ten ih­rer er­folg­lo­sen Re­vi­si­on zu tra­gen.

Fi­scher­mei­er
Gall­ner
Krum­bie­gel
M. Gey­er
C. Klar