LAG Hamm, Ur­teil vom 18.02.2016, 18 Sa 1577/15

Lan­des­ar­beits­ge­richt Hamm, 18 Sa 1577/15

Te­nor:

Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ha­gen vom 17.09.2015 – 4 Ca 435/15 – da­hin ab­geändert, dass das Versäum­nis­ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ha­gen vom 09.07.2015 auf­ge­ho­ben und die Kla­ge ab­ge­wie­sen wird.

Die Kos­ten des Rechts­streits ers­ter In­stanz tra­gen die Be­klag­te zu 80 % und der Kläger zu 20 %. Die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens trägt die Be­klag­te.

Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten in der Be­ru­fungs­in­stanz noch darüber, ob die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, fol­gen­den Satz in das Zeug­nis des Klägers auf­zu­neh­men: „Wir be­trach­ten es als be­son­de­re Leis­tung, dass er in sei­nem Ver­kaufs­ge­biet Um­satz­zuwächse von bis zu 33 % ge­ne­riert und un­zu­frie­de­ne Kun­den als star­ke Um­satz­träger wie­der an das Haus ge­bun­den hat“.

Der Kläger war vom 01.07.2010 bis zum 31.10.2013 bei der Be­klag­ten als Ge­biets­ver­kaufs­lei­ter tätig. Die Be­klag­te sprach im Ju­li und Au­gust 2013 Kündi­gun­gen ge­genüber dem Kläger aus. Der Kläger er­hob Kündi­gungs­schutz­kla­ge und nahm die Be­klag­te zu­dem auf Wei­ter­beschäfti­gung, Ent­fer­nung von Ab­mah­nungs­schrei­ben aus der Per­so­nal­ak­te und auf Zeug­nis­er­tei­lung in An­spruch. Die­ser Rechts­streit, den die Par­tei­en vor dem Ar­beits­ge­richt Ha­gen un­ter dem Geschäfts­zei­chen 4 Ca 1628/13 führ­ten, wur­de durch den Ab­schluss ei­nes Ver­gleichs am 27.08.2013 er­le­digt. Der Ver­gleich sah un­ter an­de­rem vor, dass das Ar­beits­verhält­nis zum 31.10.2013 en­det und die Be­klag­te an den Kläger ei­ne Ab­fin­dungs­zah­lung leis­tet. Darüber hin­aus heißt es in dem Ver­gleich: „Die Be­klag­te er­teilt dem Kläger un­ter dem 31.10.2013 ein qua­li­fi­zier­tes Ar­beits­zeug­nis. Die Par­tei­en sind sich darüber ei­nig, dass dem Kläger ein Vor­schlags­recht zu­steht, von dem die Be­klag­te nur aus wich­ti­gem Grun­de ab­wei­chen darf.“

Im Sep­tem­ber 2014 über­sand­te der Pro­zess­be­vollmäch­tig­te des Klägers an den Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten der Be­klag­ten ei­nen Zeug­nis­ent­wurf mit der Bit­te um Über­nah­me und Er­tei­lung. Die Be­klag­te er­teil­te dem Kläger ein Ar­beits­zeug­nis, das von dem über­sand­ten Zeug­nis­ent­wurf ab­wich. Der Kläger er­hob dar­auf­hin Kla­ge mit dem Ziel, die Be­klag­te zur Er­tei­lung ei­nes Ar­beits­zeug­nis­ses nach Maßga­be des Zeug­nis­ent­wurfs zu ver­pflich­ten. Nach­dem die Be­klag­te dem Kläger im Lau­fe des Rechts­streits ein neu­es Ar­beits­zeug­nis er­teilt hat­te, das dem Zeug­nis­ent­wurf – mit Aus­nah­me des ein­lei­tend im Tat­be­stand wie­der­ge­ge­be­nen Sat­zes – ent­sprach, ha­ben die Par­tei­en den Rechts­streit in­so­weit er­le­digt erklärt.

Im Kam­mer­ter­min vom 09.07.2015, den die Be­klag­te nicht wahr­ge­nom­men hat, ist ein Versäum­nis­ur­teil er­las­sen wor­den, durch das die Be­klag­te ver­pflich­tet wur­de, den noch feh­len­den Satz aus dem Zeug­nis­ent­wurf in das Ar­beits­zeug­nis des Klägers zu über­neh­men. Ge­gen die­ses Versäum­nis­ur­teil hat die Be­klag­te frist­ge­recht Ein­spruch ein­ge­legt.

Der Kläger hat be­haup­tet, dass er un­zu­frie­de­ne Kun­den als star­ke Um­satz­träger wie­der an die Be­klag­te ge­bun­den ha­be. Die An­ga­ben zu den von dem Kläger getätig­ten Umsätzen ba­sier­ten auf ei­ner Aus­kunft des vor­ma­li­gen Geschäftsführers der Be­klag­ten, Herrn C. Die nach den Ge­bietsüber­nah­men er­folg­ten Um­satzrückgänge sei­en letzt­lich dar­auf zurück­zuführen, dass die Lie­fe­ran­ten sehr lan­ge auf ih­re Be­zah­lung hätten war­ten müssen und dann nur schlech­te Qua­lität ge­lie­fert hätten. Dies ha­be sich nach­tei­lig auf die Umsätze aus­ge­wirkt.

Der Kläger hat be­an­tragt,

das Versäum­nis­ur­teil vom 09.07.2015 auf­recht zu er­hal­ten.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

das Versäum­nis­ur­teil vom 09.07.2015 auf­zu­he­ben und die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te hat vor­ge­tra­gen, dass der Kläger mit sei­nem Be­geh­ren die Gren­ze zum of­fen­kun­di­gen Rechts­miss­brauch über­schrit­ten ha­be, da obers­ter Grund­satz für die Zeug­nis­aus­stel­lung die Wahr­heit des Zeug­nis­ses sei. We­der ha­be er in sei­nem Ver­kaufs­ge­biet Um­satz­zuwächse von bis zu 33 % ge­ne­riert noch un­zu­frie­de­ne Kun­den als star­ke Um­satz­träger wie­der an das Haus der Be­klag­ten ge­bun­den. Die Fra­ge, ob in dem Ver­kaufs­ge­biet Um­satz­zuwächse von bis zu 33 % ge­ne­riert und ob un­zu­frie­de­ne Kun­den als star­ke Um­satz­träger wie­der an das Haus ge­bun­den wor­den sei­en, sei kei­ne Fra­ge der Wer­tung, son­dern ei­ne auf ob­jek­ti­ven Zah­len ba­sie­ren­de Tat­sa­che und ei­nem Be­weis zugäng­lich. Der Kläger sei sei­ner Be­weis­last für die Rich­tig­keit der be­gehr­ten An­ga­ben nicht nach­ge­kom­men. Darüber hin­aus zei­ge die Dar­stel­lung der „neu­en Ver­kaufs­ge­bie­te“ mit Stand 20.12.2011 (Blatt 54 der Ak­te), dass das Ge­biet West neu auf­ge­teilt und dem Kläger die Post­leit­zah­len­ge­bie­te 33 bis 37, 60 bis 63 und 65 zu­ge­teilt wor­den sei­en. Aus den Um­satz­zah­len (Blatt 55 der Ak­te) er­ge­be sich zwar, dass durch die Über­nah­me der Kun­den­ge­bie­te ein Um­satz­sprung er­folg­te. Die Um­satz­zah­len der Jah­re 2011 und 2012 für die Kun­den­ge­bie­te L und G be­leg­ten aber, dass nach Über­nah­me die­ser Ge­bie­te durch den Kläger ein Um­satzrück­gang zu ver­zeich­nen ge­we­sen sei.

Das Ar­beits­ge­richt hat das Versäum­nis­ur­teil auf­recht­er­hal­ten und zur Be­gründung im We­sent­li­chen auf­geführt, die Ver­pflich­tung der Be­klag­ten zur Über­nah­me der vom Kläger gewünsch­ten For­mu­lie­rung er­ge­be sich aus dem ge­richt­li­chen Ver­gleich im Ver­fah­ren 4 Ca 1628/13. Wenn die Be­klag­te im Ver­gleich zu­ge­sagt ha­be, dem Kläger ein Ar­beits­zeug­nis nach sei­nem Ent­wurf zu er­tei­len und von dem Ent­wurf nur aus wich­ti­gem Grun­de ab­zu­wei­chen, so stel­le dies ein Schuld­an­er­kennt­nis dar. Ein­wen­dun­gen ge­genüber dem an­er­kann­ten An­spruch sei­en von der Be­klag­ten zu be­wei­sen. Es sei der Be­klag­ten nicht ge­lun­gen nach­zu­wei­sen, dass die vom Kläger gewünsch­ten For­mu­lie­run­gen in­halt­lich falsch sei­en. Die Be­klag­te ha­be ins­be­son­de­re le­dig­lich die Um­satz­zah­len des Klägers in den Jah­ren 2010 bis 2012 dar­ge­legt und sich nicht hin­rei­chend mit der Be­haup­tung des Klägers aus­ein­an­der­ge­setzt, er ha­be Um­satz­zuwächse im Zeit­raum von 2010 bis 2013 er­zielt. Im Übri­gen wird,, auch zur nähe­ren Dar­stel­lung des Sach- und Streit­stan­des ers­ter In­stanz auf das ar­beits­ge­richt­li­che Ur­teil Be­zug ge­nom­men.

Das Ur­teil ers­ter In­stanz ist der Be­klag­ten am 08.10.2015 zu­ge­stellt wor­den. Sie hat mit ei­nem Schrift­satz, der am 28.10.2015 bei dem Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­gen ist, Be­ru­fung ein­ge­legt und die Be­ru­fung mit ei­nem am 11.11.2015 bei dem Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz be­gründet.

Die Be­klag­te ver­tritt die Auf­fas­sung, den Kläger tref­fe die Dar­le­gungs­last für die be­haup­te­ten Tat­sa­chen, auf die er sei­nen An­spruch hin­sicht­lich der Ergänzung des Zeug­nis­ses stütze. Die Be­klag­te ha­be in­so­weit bei Ab­schluss des Ver­gleichs vom 27.08.2013 kein Schuld­an­er­kennt­nis ab­ge­ge­ben, son­dern sich das Recht vor­be­hal­ten, vom For­mu­lie­rungs­vor­schlag des Klägers ab­zu­wei­chen. Die Be­haup­tung des Klägers, er ha­be un­zu­frie­de­ne Kun­den als star­ke Um­satz­träger wie­der an die Be­klag­te ge­bun­den, könne die Be­klag­te nur be­strei­ten. Als An­la­ge mit ei­nem am 01.12.2015 bei dem Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz hat die Be­klag­te die Um­satz­zah­len des Klägers im Zeit­raum von 2010 bis 2013 dar­ge­stellt.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

un­ter Abände­rung des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Ha­gen vom 17.09.2015, Az. 4 Ca 435/15, das Versäum­nis­ur­teil vom 09.07.2015, Ar­beits­ge­richt Ha­gen, auf­zu­he­ben und die Kla­ge ab­zu­wei­sen, so­weit sie noch nicht übe­rein­stim­mend für er­le­digt erklärt wur­de.

Der Kläger be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Er ver­tei­digt das erst­in­stanz­li­che Ur­teil als zu­tref­fend. Das Ar­beits­ge­richt sei zu Recht da­von aus­ge­gan­gen, dass die Dar­le­gungs­last im Streit­fall die Be­klag­te tref­fe. So­weit die Be­klag­te in der Be­ru­fungs­in­stanz ei­ne Auf­stel­lung der vom Kläger er­ziel­ten Umsätze in den Jah­ren 2010 bis 2013 vor­ge­legt ha­be, sei die­ser Vor­trag nicht in­ner­halb der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist er­folgt; zu­dem könne die Be­zug­nah­me auf ei­ne An­la­ge nicht den ord­nungs­gemäßen Par­tei­vor­trag er­set­zen. Aus den Um­satz­zah­len, die die Be­klag­te vor­ge­legt ha­be, er­ge­be sich, dass sich der Um­satz des Klägers bei ei­nem Ver­gleich der Mo­na­te Ju­li 2010 und Ok­to­ber 2010 um 33 % ge­stei­gert ha­be.

We­gen des wei­te­ren Vor­brin­gens der Par­tei­en wird auf die bei­der­sei­ti­gen Schriftsätze nebst An­la­gen und auf das Pro­to­koll der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Be­ru­fungs­ge­richt Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe

I

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ist zulässig.

Die Be­klag­te hat die Be­ru­fung ins­be­son­de­re recht­zei­tig gemäß § 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG ein­ge­legt und be­gründet.

II

Die Be­ru­fung hat auch in der Sa­che Er­folg.

Das ar­beits­ge­richt­li­che Ur­teil war ab­zuändern und das Versäum­nis­ur­teil vom 09.07.2015 auf den zulässi­gen Ein­spruch der Be­klag­ten auf­zu­he­ben. Dem Kläger steht kein An­spruch auf die be­gehr­te Ergänzung des Zeug­nis­ses aus § 109 Abs. 1 Ge­wO in Ver­bin­dung mit dem Ver­gleich vom 27.08.2013 zu. Ei­ne an­de­re An­spruchs­grund­la­ge kommt nicht in Be­tracht.

1. Die Be­klag­te ist nicht ein­schränkungs­los ver­pflich­tet, dem Kläger ein „wunsch­gemäßes“ Zeug­nis nach des­sen Vor­stel­lun­gen zu er­tei­len.

Zwar er­gibt sich aus § 109 Abs. 1 Ge­wO ein An­spruch des Ar­beit­neh­mers auf Zeug­nis­er­tei­lung. Wie sich aus dem Sinn der Vor­schrift des § 109 Abs. 1 Ge­wO er­gibt, muss der Ar­beit­ge­ber das Zeug­nis wohl­wol­lend ab­fas­sen, da­mit es das be­ruf­li­che Fort­kom­men des Ar­beit­neh­mers nicht un­ge­recht­fer­tigt er­schwert (Müller-Glöge, in: Er­fur­ter Kom­men­tar zum Ar­beits­recht, 16. Aufl. 2016, § 109 Ge­wO, Rd­nr. 27 m.w.N.). Die Vor­schrift sieht je­doch kei­nen An­spruch auf Er­tei­lung ei­nes Zeug­nis­ses mit ei­nem be­stimm­ten Wort­laut vor. Viel­mehr ist der Ar­beit­ge­ber frei in der Wahl sei­ner For­mu­lie­run­gen (BAG, Ur­teil vom 16.10.2007 – 9 AZR 248/07, Ur­teil vom 21.06.2005 – 9 AZR 352/04).

Der Ver­gleich vom 27.08.2013 engt zwar den Spiel­raum ein, wel­cher der Be­klag­ten bei der For­mu­lie­rung des Zeug­nis­ses zu­steht. Der Ver­gleich sieht im Grund­satz vor, dass die Be­klag­te den vom Kläger er­stell­ten For­mu­lie­rungs­vor­schlag für das Zeug­nis zu über­neh­men hat. Die Par­tei­en ha­ben bei Ab­schluss des Ver­gleichs vom 27.08.2013 al­ler­dings durch den Vor­be­halt des wich­ti­gen Grun­des klar­ge­stellt, dass die Be­klag­te den Vor­schlag des Klägers nicht un­ge­prüft und oh­ne je­de Ände­rung über­neh­men muss. Das Prüfungs­recht des Ar­beit­ge­bers be­steht schon dann, wenn in ei­nem Pro­zess­ver­gleich ver­ein­bart ist, er ha­be ein „pflicht­gemäßes qua­li­fi­zier­tes Zeug­nis“ zu er­stel­len (BAG, Be­schluss vom 09.09.2011 – 3 AZB 35/11). Das muss erst recht dann gel­ten, wenn aus­drück­lich der Vor­be­halt ei­ner Ab­wei­chung von der vor­ge­schla­ge­nen Zeug­nis­for­mu­lie­rung aus wich­ti­gem Grun­de – wie hier – im Ver­gleich ver­ein­bart ist.

2. Es liegt ein wich­ti­ger Grund dafür vor, dass die Be­klag­te den For­mu­lie­rungs­vor­schlag des Klägers, so­weit er im Hin­blick auf Um­satz­stei­ge­rung und die Bin­dung un­zu­frie­de­ner Kun­den zwi­schen den Par­tei­en strei­tig ist, nicht über­nahm.

a) Durch den Vor­be­halt der Ab­wei­chung „aus wich­ti­gem Grun­de“ ist klar­ge­stellt, dass die Be­klag­te nach dem Ver­gleich nicht ver­pflich­tet ist, in­halt­lich Un­wah­res in den Zeug­nis­text zu über­neh­men.

Denn der Be­griff des wich­ti­gen Grun­des ist vor dem Hin­ter­grund des Grund­sat­zes der Zeug­nis­wahr­heit zu ver­ste­hen. Der Grund­satz der Zeug­nis­wahr­heit und –klar­heit bil­det den obers­ten Grund­satz des Zeug­nis­rechts (Müller-Glöge, a.a.O., Rd­nr. 22; Preis, in: Stau­din­ger, § 630 BGB Rd­nr. 41, je­weils m.w.N.). Der Ar­beit­ge­ber, der zu­guns­ten des Ar­beit­neh­mers Un­wah­res im Zeug­nis be­kun­det, muss da­mit rech­nen, Scha­dens­er­satz­ansprüchen Drit­ter aus­ge­setzt zu sein (Müller-Glöge, a.a.O., Rd­nr. 68). Vor die­sem Hin­ter­grund kann der Ar­beit­ge­ber auch im We­ge der Zwangs­voll­stre­ckung nicht da­zu an­ge­hal­ten wer­den, ein Zeug­nis zu er­tei­len, das ge­gen den Grund­satz der Zeug­nis­wahr­heit verstößt (BAG, Be­schluss vom 09.09.2011 – 3 AZB 35/11).

b) Die vom Kläger be­gehr­ten Ände­run­gen be­tref­fen nicht Wer­tungs­fra­gen, son­dern Tat­sa­chen. So­wohl die Fra­ge, ob der Kläger Um­satz­zuwächse er­reicht hat, als auch die Fra­ge, ob es ihm ge­lang, star­ke Um­satz­träger wie­der an die Be­klag­te zu bin­den, be­zie­hen sich auf sinn­lich wahr­nehm­ba­re Ge­scheh­nis­se der Außen­welt, die dem Be­weis zugäng­lich sind.

c) Mit der an­ge­streb­ten For­mu­lie­rung be­gehrt der Kläger in­so­weit die Auf­nah­me in­halt­lich un­rich­ti­ger Tat­sa­chen in das Zeug­nis.

Das er­gibt sich aus der Aus­wer­tung des bei­der­sei­ti­gen Par­tei­vor­brin­gens. Es spricht ei­ni­ges dafür, dass die Dar­le­gungs- und Be­weis­last (wie es das Ar­beits­ge­richt an­ge­nom­men hat) für die Un­rich­tig­keit der Tat­sa­chen im Streit­fall die Be­klag­te trifft. Ist ein Ver­gleichs­text so for­mu­liert wie hier, stellt die Ab­wei­chung aus wich­ti­gem Grund ei­ne Ein­wen­dung ge­gen den grundsätz­lich be­ste­hen­den An­spruch des Ar­beit­neh­mers auf Über­nah­me der von ihm vor­ge­schla­ge­nen Zeug­nis­for­mu­lie­run­gen dar. Nach all­ge­mei­nen Grundsätzen ist der Ar­beit­ge­ber für die Ein­wen­dun­gen dar­le­gungs- und be­weis­pflich­tig, die ihm zum Vor­teil ge­rei­chen. An­de­ren­falls stünde der Ar­beit­neh­mer nach dem Ab­schluss des Ver­gleichs nicht bes­ser als wenn er ei­nen re­gulären Zeug­nis­be­rich­ti­gungs­streit führen müss­te. Das wi­derspräche dem Sinn des Ver­gleichs­ab­schlus­ses (LAG Hamm, Be­schluss vom 04.08.2010 – 1 Ta 196/10 m.w.N.). Mit ei­ner der­ar­ti­gen Re­ge­lung zur Zeug­nis­er­tei­lung im Ver­gleich soll ge­ra­de ein wei­te­rer, un­ter Umständen wie­der­um ge­richt­lich aus­zu­tra­gen­der Streit zwi­schen den Par­tei­en um die Zeug­nis­for­mu­lie­rung ver­mie­den wer­den. Der Ar­beit­neh­mer, der – wie hier der Kläger – über ei­nen Ver­gleich den Ar­beits­platz ver­liert, will zu­min­dest ein für ihn vor­teil­haf­tes Zeug­nis ga­ran­tiert ha­ben, auf des­sen In­halt er wei­test­ge­hen­den Ein­fluss neh­men kann. Der vor­lie­gen­de Rechts­streit nötigt je­doch nicht da­zu, ei­nen abs­trak­ten Rechts­satz über die Ver­tei­lung der Dar­le­gungs- und Be­weis­last auf­zu­stel­len.

Im Zi­vil­pro­zess gilt der Grund­satz der ab­ge­stuf­ten Dar­le­gungs­last, der sich aus § 138 Abs. 1 und 2 ZPO er­gibt (vgl. da­zu und zum Fol­gen­den: BAG, Ur­teil vom 20.11.2003 – 8 AZR 580/02 m.w.N.). Nach § 138 Abs. 2 ZPO hat sich je­de Par­tei über die von dem Geg­ner be­haup­te­ten Tat­sa­chen zu erklären. Ei­ne all­ge­mei­ne Aus­kunfts­pflicht auch über die geg­ne­ri­schen Be­haup­tun­gen hin­aus kennt das ma­te­ri­el­le Recht nicht, und es ist nicht Sa­che des Pro­zess­rechts, sie ein­zuführen. Kei­ne Par­tei ist ge­hal­ten, den Geg­ner für sei­nen Pro­zess­sieg das Ma­te­ri­al zu ver­schaf­fen, über das er nicht schon von sich aus verfügt. Da­her genügt ein­fa­ches Be­strei­ten ei­nes nur pau­scha­len Vor­brin­gens. Da­ge­gen ist zu den ein­zel­nen Be­haup­tun­gen der geg­ne­ri­schen Par­tei ge­zielt Stel­lung zu neh­men, so­weit die­se sich sub­stan­ti­iert geäußert hat; pau­scha­les Be­strei­ten genügt dann nicht, son­dern hat die Geständ­nis­fik­ti­on des § 138 Abs. 3 ZPO zur Fol­ge. Ist sub­stan­ti­ier­tes Be­strei­ten er­for­der­lich, muss die geg­ne­ri­sche Pro­zess­par­tei ei­ne Ge­gen­dar­stel­lung des Sach­ver­halts ge­ben, so­weit sie da­zu in der La­ge ist. Ins­be­son­de­re wird dem Geg­ner der primär be­haup­tungs- und be­weis­be­las­te­ten Par­tei dann ei­ne ge­wis­se (se­kundäre) Be­haup­tungs­last auf­er­legt, wenn ei­ne dar­le­gungs­pflich­ti­ge Par­tei außer­halb des von ihr dar­zu­le­gen­den Ge­sche­hens­ab­laufs steht und kei­ne nähe­re Kennt­nis der maßge­ben­den Tat­sa­chen be­sitzt, während der Pro­zess­geg­ner sie hat und ihm nähe­re An­ga­ben zu­mut­bar sind.

Da­nach ist fest­zu­stel­len, dass der Kläger die ihn je­den­falls tref­fen­de tref­fen­de Dar­le­gungs­pflicht im Hin­blick auf die Rich­tig­keit der Tat­sa­chen, die Grund­la­ge der be­an­trag­ten Ände­rung des Zeug­nis­tex­tes sein sol­len, nicht hin­rei­chend erfüllt hat.

aa) Dies gilt zunächst für die „Um­satz­zuwächse“ von bis zu 33 %“, die der Kläger in sei­nem Ver­kaufs­ge­biet ge­ne­riert ha­ben will.

Dass der Kläger der­ar­ti­ge Um­satz­zuwächse er­reich­te, ist dem Vor­brin­gen der Par­tei­en nicht zu ent­neh­men. Der Kläger hat kei­ne nähe­ren An­ga­ben zu sei­nen Um­satz­zah­len ge­macht. Die Be­klag­te hat dem­ge­genüber be­reits erst­in­stanz­lich (An­la­ge B 3 zum Schrift­satz vom 18.05.2015) ei­ne Auf­stel­lung über den Um­satz des Klägers im Zeit­raum von 2010 bis 2012 vor­ge­legt. In der Be­ru­fungs­in­stanz hat sie die­se An­ga­ben mit der An­la­ge, die dem Schrift­satz vom 30.11.2015, der am 01.12.2015 bei dem Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­gen ist, um die Zah­len für das Jahr 2013 ergänzt.

Die von der Be­klag­ten vor­ge­tra­ge­nen Um­satz­zah­len für das Jahr 2013 sind im Be­ru­fungs­ver­fah­ren zu berück­sich­ti­gen. Der Vor­trag ist nicht nach § 67 ArbGG aus­ge­schlos­sen. Der Schrift­satz vom 30.11.2015 ging in­ner­halb der noch bis zum 08.12.2015 lau­fen­den Be­ru­fungs­be­gründungs­frist ein. Die Berück­sich­ti­gung des Vor­tra­ges führt nicht zu ei­ner Verzöge­rung des Rechts­streits.

Dass die Be­klag­te die Um­satz­zah­len in Ta­bel­len­form vor­ge­legt und nicht schriftsätz­lich aus­for­mu­liert hat, be­geg­net kei­nen Be­den­ken. Zwar mag die Be­zug­nah­me auf An­la­gen dann be­denk­lich sein, wenn sie er­for­der­li­chen sub­stan­ti­ier­ten Sach­vor­tra­gen er­set­zen soll (vgl. BAG, Ur­teil vom 16.05.2012 – 5 AZR 347/11): Bei­gefügte An­la­gen können den schriftsätz­li­chen Vor­trag le­dig­lich erläutern oder be­le­gen, ver­pflich­ten das Ge­richt aber nicht, sich die un­strei­ti­gen oder strei­ti­gen An­ga­ben aus den An­la­gen selbst zu­sam­men­zu­su­chen. Im Streit­fall ist es für das Be­ru­fungs­ge­richt nicht not­wen­dig, sich strei­ti­ge oder un­strei­ti­ge An­ga­ben aus der Ta­bel­le über die Um­satz­zah­len zu­sam­men­zu­su­chen. Die Ta­bel­le be­steht nur aus ei­ner Sei­te. Sie ist selbst­erklärend. Die Um­satz­zah­len des Klägers sind nach Jah­ren und Mo­na­ten auf­geführt. Die Pro­zessführung des Klägers wird durch die Be­zug­nah­me auf die An­la­ge nicht er­schwert. Er ist oh­ne Wei­te­res in der La­ge, das Zah­len­werk nach­zu­voll­zie­hen und sich mit den An­ga­ben der Be­klag­ten aus­ein­an­der­zu­set­zen.

Aus den Zah­len, de­ren Rich­tig­keit der Kläger nicht in Ab­re­de ge­stellt hat, er­gibt sich zwar ei­ne Stei­ge­rung des Um­sat­zes um et­wa 300.000,00 Eu­ro im Ver­gleich der Jah­re 2010 und 2011. Das ist gleich­be­deu­tend mit ei­ner Um­satz­stei­ge­rung von 25 %. Die Be­klag­te hat je­doch schon erst­in­stanz­lich vor­ge­tra­gen, dass es sich in­so­weit nicht um Um­satz­zuwächse han­delt, die der Kläger durch sei­ne Ar­beits­leis­tung ge­ne­rier­te, son­dern dass der Um­satz­zu­wachs dar­auf zurück­zuführen war, dass durch den Aus­fall ei­nes Mit­ar­bei­ters das Ge­biet „West“ neu auf­ge­teilt und dem Kläger ein wei­te­res Post­leit­zah­len­ge­biet zu­ge­teilt wur­de. Der Kläger ist dem nicht ent­ge­gen­ge­tre­ten, so dass das Vor­brin­gen der Be­klag­ten in­so­weit als un­strei­tig gel­ten muss. Die Auf­stel­lun­gen über die Um­satz­zah­len, die von der Be­klag­ten zu den Ge­richts­ak­ten ge­reicht wor­den sind, wei­sen den Um­satz der Ge­bie­te ge­son­dert aus, die dem Ver­kaufs­ge­biet des Klägers zu­ge­schla­gen wur­den. Sub­tra­hiert man den Um­satz, der in die­sen Ge­bie­ten er­zielt wur­de, vom Ge­samt­um­satz des Klägers, so lässt sich kei­ne Um­satz­stei­ge­rung mehr fest­stel­len.

Un­be­hilf­lich ist der Vor­trag des Klägers zu ei­nem Te­le­fon­gespräch mit dem vor­ma­li­gen Geschäftsführer der Be­klag­ten, das „nach ca. ei­nem Jahr“ der Tätig­keit des Klägers geführt wor­den sein soll und in des­sen Rah­men der Geschäftsführer dem Kläger mit­ge­teilt ha­ben soll, der Kläger ha­be den Um­satz in sei­nem Ge­biet um 33 % ge­stei­gert. Die­se Äußerung des vor­ma­li­gen Geschäftsführers mag vor dem Hin­ter­grund der Ge­biets­er­wei­te­rung er­folgt sein. Der Ver­weis auf die Äußerung im Rah­men ei­nes Te­le­fon­gesprächs er­setzt je­den­falls nicht die Aus­ein­an­der­set­zung mit den kon­kre­ten Um­satz­zah­len, die die Be­klag­te vor­tra­gen hat.

Wenn der Kläger gel­tend macht, im Zeit­raum von Ju­li 2010 bis Ok­to­ber 2010 ei­ne et­wa 33%ige Um­satz­stei­ge­rung er­reicht zu ha­ben, so muss er sich ent­ge­gen­hal­ten las­sen, dass das Zeug­nis nach dem Grund­satz der Zeug­nis­klar­heit auf die Leis­tun­gen während der ge­sam­ten Dau­er des Ar­beits­verhält­nis­ses ab­zu­stel­len hat; ein­zel­ne Vorfälle dürfen nur dann her­vor­ge­ho­ben wer­den, wenn sie für das Ver­trags­verhält­nis cha­rak­te­ris­tisch wa­ren (Müller-Glöge, a.a.O., Rd­nr. 40). Die Um­satz­stei­ge­rung, auf die der Kläger sich be­ru­fen will, war nicht cha­rak­te­ris­tisch für das Ar­beits­verhält­nis, son­dern er­gibt sich nur un­ter Zu­grun­de­le­gung ei­nes nicht aus­sa­ge­kräfti­gen Zeit­raums zu Be­ginn des Ar­beits­verhält­nis­ses. In je­dem Jahr wa­ren die Um­satz­zah­len des Klägers schwan­kend. Durch das be­lie­bi­ge Her­aus­grei­fen ein­zel­ner Mo­na­te lässt sich so­wohl ei­ne Um­satz­stei­ge­rung als auch ein Um­satzrück­gang be­le­gen. Dies gilt auch für das Jahr 2010: Ver­gleicht man die Umsätze der Mo­na­te März und April, so ist ein et­wa 25%-iger Um­satzrück­gang fest­zu­stel­len. Aus­sa­ge­kräfti­ge und da­mit im Sin­ne des Zeug­nis­rechts wah­re An­ga­ben zu den Um­satz­zah­len las­sen sich nur bei Be­trach­tung ei­nes größeren (jähr­li­chen oder halbjähr­li­chen) Zeit­rau­mes ma­chen. In­so­weit sind aber kei­ne Zeiträume er­sicht­lich, aus de­nen sich ein Um­satz­plus in der vom Kläger gewünsch­ten Größen­ord­nung ab­lei­ten ließe. Da­bei ver­kennt das Be­ru­fungs­ge­richt nicht, dass der Kläger le­dig­lich die For­mu­lie­rung be­gehrt, Um­satz­zuwächse „von bis zu 33 %“ ge­ne­riert zu ha­ben. Selbst die­se ein­schränken­de For­mu­lie­rung er­weist sich in­des bei ei­nem Ver­gleich der aus­sa­ge­kräfti­gen länge­ren Re­fe­renz­zeiträume als un­zu­tref­fend. Die „be­rei­nig­ten“ Um­satz­zah­len (abzüglich der zusätz­lich über­nom­me­nen Ge­bie­te) wei­sen nur im Ver­gleich der Jah­re 2011 und 2012 ei­ne leich­te (we­ni­ger als 10%-ige) Stei­ge­rung auf. Im Ver­gleich der Jah­re 2010 zu 2011 so­wie 2012 und 2013 ist je­doch ein Um­satzrück­gang fest­zu­stel­len.

bb) Auch im Hin­blick auf die Rich­tig­keit der Zeug­nis­for­mu­lie­rung, die auf ei­ne er­neu­te Bin­dung un­zu­frie­de­ner Kun­den als star­ke Um­satz­träger an die Be­klag­te ab­hebt, ist der Kläger sei­ner se­kundären Dar­le­gungs­last nicht nach­ge­kom­men.

Die Be­klag­te hat in­so­weit be­strit­ten, dass der Kläger Der­ar­ti­ges leis­te­te. Es wäre Auf­ga­be des Klägers ge­we­sen, dar­auf­hin zu­min­dest bei­spiel­haft dar­zu­le­gen, wel­che Um­satz­träger oder un­zu­frie­de­nen Kun­den er mit wel­chen Maßnah­men da­zu brach­te, wei­ter­hin Geschäfts­be­zie­hun­gen zur Be­klag­ten zu pfle­gen. Der Kläger hat aber kei­nen ein­zi­gen Kun­den und kei­ne ein­zi­ge Maßnah­me be­nannt, die die Auf­nah­me der von ihm er­streb­ten Zeug­nis­for­mu­lie­rung in das Zeug­nis recht­fer­ti­gen könn­te.

Der Kläger ist in­so­weit die Pro­zess­par­tei mit der größeren Sachnähe, da er die von ihm be­treu­ten Kun­den kennt und weiß, wel­cher Kun­de un­zu­frie­den und womöglich im Be­griff war, die Geschäfts­be­zie­hun­gen zur Be­klag­ten ab­zu­bre­chen. Der Kläger weiß auch, durch wel­che Leis­tun­gen er die­se Kun­den wie­der an die Be­klag­ten zu bin­den ver­stand. Je­den­falls hat der Kläger nicht dar­ge­legt, dass die Be­klag­te et­wa durch Vor­la­ge von Ar­beits­be­rich­ten oder ähn­li­chen Un­ter­la­gen un­schwer in der La­ge ge­we­sen wäre, die Leis­tun­gen des Klägers in­so­weit nach­zu­voll­zie­hen.

cc) Das Be­ru­fungs­ge­richt hat sich nicht ver­an­lasst ge­se­hen, dem Kläger ei­nen recht­li­chen Hin­weis zu den Grundsätzen der ab­ge­stuf­ten Dar­le­gungs­last zu er­tei­len.

Die Fra­ge, in­wie­weit die Dar­le­gungs­last (und die Be­weis­last) zwi­schen den Par­tei­en zu ver­tei­len ist, war zwi­schen den Par­tei­en im Streit. Ist die Rechts­la­ge um­strit­ten oder pro­ble­ma­tisch, muss ein Pro­zess­be­vollmäch­tig­ter al­le ver­tret­ba­ren recht­li­chen Ge­sichts­punk­te von sich aus in Be­tracht zie­hen und bei sei­nem Sach­vor­trag berück­sich­ti­gen (BAG, Ur­teil vom 12.12.2012 – 5 AZR 858/12 m.w.N.). Das Be­ru­fungs­ge­richt ist nicht zur Aufklärung ver­pflich­tet, wenn ei­ne Par­tei be­reits dar­auf hin­ge­wie­sen hat, dass nöti­ges Vor­brin­gen fehlt (BAG, Ur­teil vom 30.09.2014 – 3 AZR 998/12 m.w.N.). So verhält es sich im Streit­fall: Die Be­klag­te hat in der Be­ru­fungs­be­gründung (dort Sei­te 6 f.) vor­ge­tra­gen, die Re­geln der ab­ge­stuf­ten Be­weis­last sei­en an­wend­bar und der Kläger ha­be we­der schlüssig zu den Um­satz­stei­ge­run­gen noch zur Bin­dung un­zu­frie­de­ner Kun­den vor­ge­tra­gen.

III

Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt hin­sicht­lich des Rechts­streits ers­ter In­stanz aus § 92 Abs. 1 Satz 1, 2. Va­ri­an­te ZPO. Die Kos­ten wa­ren verhält­nismäßig zu tei­len, da bei­de Par­tei­en teils ob­sieg­ten, teils un­ter­la­gen. Die Be­klag­te hat den größeren An­teil der Kos­ten zu tra­gen, da der Kläger nur mit sei­ner For­de­rung nach Auf­nah­me des Sat­zes schei­ter­te, der im Be­ru­fungs­ver­fah­ren noch zwi­schen den Par­tei­en strei­tig war. Die Be­klag­te ist den Wünschen des Klägers im Übri­gen ent­ge­gen­ge­kom­men und hat sich da­mit in die Rol­le des Un­ter­le­ge­nen be­ge­ben. In­so­weit wa­ren die Kos­ten der Be­klag­ten gemäß § 91 a Abs. 1 Satz 1 ZPO auf­zu­er­le­gen. Die Par­tei­en ha­ben den Recht­streit im Hin­blick auf die­se Punk­ten übe­rein­stim­mend für er­le­digt erklärt. Un­ter Berück­sich­ti­gung des bis­he­ri­gen Sach- und Streit­stan­des wa­ren bil­li­gem Er­mes­sen der Be­klag­ten die Kos­ten auf­zu­er­le­gen. Hin­sicht­lich der Kos­ten­quo­telung wird auf die zu­tref­fen­den Ausführun­gen des Ar­beits­ge­richts im erst­in­stanz­li­chen Ur­teil (dort Sei­te 10, un­ter D der Ent­schei­dungs­gründe) Be­zug ge­nom­men. Das Ar­beits­ge­richt ist rich­ti­ger­wei­se da­von aus­ge­gan­gen, dass der Ge­samt­streit­wert für al­le vom Kläger er­streb­ten Ände­run­gen des Zeug­nis­ses ein Mo­nats­ein­kom­men und die zu­letzt zwi­schen den Par­tei­en noch strei­ti­ge Ände­rung 20 % hier­von beträgt.

Die Ent­schei­dung über die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens be­ruht auf § 97 Abs. 2 ZPO. Die Be­klag­te hat sich erst in der Be­ru­fungs­in­stanz hin­rei­chend mit der Fra­ge aus­ein­an­der­ge­setzt, ob die vom Kläger gewünsch­te Ände­rung des Zeug­nis­tex­tes auf der Grund­la­ge wah­rer Tat­sa­chen er­fol­gen kann. Sie hat erst in der Be­ru­fungs­be­gründung (dort Sei­te 7) vor­ge­tra­gen, die Be­haup­tung, der Kläger ha­be un­zu­frie­de­ne Kun­den ge­bun­den, man­gels Sub­stan­ti­ie­rung und ei­ge­ner Kennt­nis­se nur be­strei­ten zu können. Zu­vor hat sie die Aus­sa­gen schlicht als „falsch“ be­zeich­net (Schrift­satz vom 18.05.2015, dort Sei­te 3) bzw. vor­ge­tra­gen, der Kläger ha­be sei­ne Be­haup­tun­gen „mit kei­nem Satz erklärt“ (Schrift­satz vom 14.07.2015, dort Sei­te 2). Auch ei­ne vollständi­ge Auf­stel­lung der Um­satz­zah­len (ein­sch­ließlich des Jah­res 2013) hat die Be­klag­te erst im Be­ru­fungs­ver­fah­ren vor­ge­legt. Es ist nicht er­sicht­lich, dass es für die Be­klag­te nicht be­reits erst­in­stanz­lich möglich war, sich mit dem Vor­brin­gen des Klägers aus­ein­an­der­zu­set­zen und vollständi­ge An­ga­ben zu den Um­satz­zah­len zu ma­chen. Der Pro­zess­be­vollmäch­tig­te der Be­klag­ten konn­te im Ter­min zur münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Be­ru­fungs­ge­richt kei­ne An­ga­ben da­zu ma­chen, seit wann die Zah­len für das Jahr 2013 bei der Be­klag­ten vor­la­gen.

IV

Es be­stand kei­ne Ver­an­las­sung, die Re­vi­si­on gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zu­zu­las­sen. Ins­be­son­de­re wirft der Rechts­streit kei­ne ent­schei­dungs­er­heb­li­che Rechts­fra­ge von grundsätz­li­cher Be­deu­tung auf.