BAG, Ur­teil vom 14.09.2011, 10 AZR 198/10

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

10 AZR 198/10
2 Sa 449/09
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Nie­der­sach­sen

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
14. Sep­tem­ber 2011

UR­TEIL

Jatz, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Zehn­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 14. Sep­tem­ber 2011 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Dr. Mi­kosch, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt
 

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Rein­fel­der und Mest­werdt so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Thiel und Ef­fen­ber­ger für Recht er­kannt:

1. Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Nie­der­sach­sen vom 18. No­vem­ber 2009 - 2 Sa 449/09 - wird zurück­ge­wie­sen.

2. Die Be­klag­te hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die An­rech­nung von Ar­beits­lo­sen­geld auf den An­spruch auf Ka­ren­zentschädi­gung aus ei­nem nach­ver­trag­li­chen Wett­be­werbs­ver­bot.

Der Kläger war für die Be­klag­te als Außen­dienst­mit­ar­bei­ter tätig.

Die Par­tei­en schlos­sen 2003 ei­ne Wett­be­werbs­ver­ein­ba­rung, die aus­zugs­wei­se wie folgt lau­tet:

„1. GEL­TUN­GSBE­REICH
Der Ar­beit­neh­mer ver­pflich­tet sich, während der Dau­er von ei­nem Jahr nach Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht in selbständi­ger, un­selbständi­ger oder sons­ti­ger Wei­se für ein Un­ter­neh­men tätig zu wer­den, wel­ches mit dem Ar­beit­ge­ber in di­rek­tem oder in­di­rek­tem Wett­be­werb steht oder mit ei­nem Wett­be­werbs­un­ter­neh­men ver­bun­den ist.
...
Die­se Wett­be­werbs­ver­ein­ba­rung gilt für das ge­sam­te Ge­biet der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land.

2. ENT­SCHÄDI­GUNG
Der Ar­beit­ge­ber zahlt dem Ar­beit­neh­mer für die Dau­er des Wett­be­werbs­ver­bots ei­ne Entschädi­gung
 

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in Höhe von 50 % der zu­letzt von ihm be­zo­ge­nen Leis­tun­gen. Die Entschädi­gung wird je­weils am Schluss ei­nes Mo­nats ge­zahlt.
Auf die Entschädi­gung ist an­der­wei­ti­ger Er­werb so­wie böswil­lig un­ter­las­se­ner Er­werb nach Maßga­be des HGB an­zu­rech­nen.
...“

Das Ar­beits­verhält­nis en­de­te durch frist­ge­rech­te Kündi­gung der Be­klag­ten mit Ab­lauf des 29. Fe­bru­ar 2008. Die zu­letzt be­zo­ge­ne Leis­tung iSv. Ziff. 2 der Wett­be­werbs­ver­ein­ba­rung be­trug 3.215,00 Eu­ro.

Der Kläger er­hielt seit dem 1. März 2008 Ar­beits­lo­sen­geld iHv. mo­nat­lich 1.659,90 Eu­ro bzw. ab 1. Ju­li 2008 iHv. mo­nat­lich 1.486,50 Eu­ro. Die Be­klag­te rech­ne­te auf die Ka­ren­zentschädi­gung das um fik­ti­ve Lohn­steu­er, So­li­da­ritäts­zu­schlag und Ar­beit­neh­mer­an­teil zur So­zi­al­ver­si­che­rung erhöhte Ar­beits­lo­sen­geld des Klägers an, so­weit es zu­sam­men mit der Hälf­te der letz­ten Brut­to­vergütung den Be­trag von 3.536,50 Eu­ro (110 % der letz­ten Brut­to­vergütung) über­stieg. Sie brach­te dem­nach für die Mo­na­te März bis Ju­ni 2008 je 219,77 Eu­ro und für die Mo­na­te Ju­li bis De­zem­ber 2008 je 37,92 Eu­ro, ins­ge­samt 1.106,60 Eu­ro, in Ab­zug.

Der Kläger hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, ihm ste­he die vol­le Ka­ren­zentschädi­gung zu. Un­abhängig da­von, ob über­haupt ei­ne An­rech­nung von Ar­beits­lo­sen­geld auf ei­ne Ka­ren­zentschädi­gung zulässig sei, sei al­len­falls der tatsächli­che Zahl­be­trag, nicht aber ein hoch­ge­rech­ne­ter Brut­to­be­trag an­re­chen­bar.

Der Kläger hat - so­weit für die Re­vi­si­on von In­ter­es­se - be­an­tragt, 

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn 1.106,60 Eu­ro nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz auf je­weils 219,77 Eu­ro ab dem 1. April 2008, 1. Mai 2008, 1. Ju­ni 2008 und 1. Ju­li 2008 so­wie auf je­weils wei­te­re 37,92 Eu­ro ab dem 1. Au­gust 2008, 1. Sep­tem­ber 2008, 1. Ok­to­ber 2008, 1. No­vem­ber 2008, 1. De­zem­ber 2008 und 1. Ja­nu­ar 2009 zu zah­len.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Ar­beits­lo­sen­geld sei mit ei­nem hoch­ge­rech­ne­ten Brut­to­be­trag an­zu­rech­nen. An­de­ren­falls er­zie­le der
 

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ar­beits­lo­se Empfänger ei­ner Ka­ren­zentschädi­gung ins­ge­samt höhe­re Bezüge als der­je­ni­ge, der un­ter Be­ach­tung der Wett­be­werbs­ver­ein­ba­rung ein neu­es Ar­beits­verhält­nis be­gründet ha­be.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung der Be­klag­ten zurück­ge­wie­sen. Der Se­nat hat die Re­vi­si­on in Höhe des noch strei­ti­gen Be­trags zu­ge­las­sen. Mit der Re­vi­si­on be­gehrt die Be­klag­te in die­sem Um­fang Kla­ge­ab­wei­sung.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist un­be­gründet. Der Kläger hat aus Ziff. 2 der Wett­be­werbs­ver­ein­ba­rung An­spruch auf Zah­lung der vol­len Ka­ren­zentschädi­gung.

I. Der An­spruch auf Zah­lung der Ka­ren­zentschädi­gung ist dem Grun­de nach ent­stan­den.

1. Wett­be­werbs­ver­bo­te iSv. § 74 HGB be­ru­hen auf ge­gen­sei­ti­gen Verträgen. Der Ar­beit­neh­mer schul­det die Un­ter­las­sung von Wett­be­werb und der Ar­beit­ge­ber die Zah­lung der Ka­ren­zentschädi­gung. Da­mit sol­len die Nach­tei­le aus­ge­gli­chen wer­den, die dem Ar­beit­neh­mer durch die Ein­schränkung sei­nes Er­werbs­le­bens ent­ste­hen. Der An­spruch des Ar­beit­neh­mers auf Ka­ren­zentschädi­gung setzt al­lein vor­aus, dass der Ar­beit­neh­mer den ihm ver­bo­te­nen Wett­be­werb un­terlässt (BAG 22. Ok­to­ber 2008 - 10 AZR 360/08 - Rn. 14, AP HGB § 74 Nr. 83 = EzA HGB § 74 Nr. 71; 23. No­vem­ber 2004 - 9 AZR 595/03 - zu A I 2 der Gründe, BA­GE 112, 376).

2. Der Kläger hat sich nach Ziff. 1 der Wett­be­werbs­ver­ein­ba­rung ver­pflich­tet, während der Dau­er von ei­nem Jahr nach Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht in Wett­be­werb zu der Be­klag­ten zu tre­ten. Er hat sich im Streit­zeit­raum des Wett­be­werbs ent­hal­ten und da­mit sei­ne ge­schul­de­te Leis­tung er­bracht. Ihm steht des­halb ei­ne Ka­ren­zentschädi­gung zu.
 

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II. Die Be­klag­te war nicht be­rech­tigt, das vom Kläger be­zo­ge­ne Ar­beits­lo­sen­geld nach § 74c Abs. 1 Satz 1 HGB auf die ver­trag­lich ver­ein­bar­te Ka­ren­zentschädi­gung an­zu­rech­nen.

1. Es be­geg­net Be­den­ken, ob nach § 74c Abs. 1 Satz 1 HGB Ar­beits­lo­sen­geld über­haupt auf den An­spruch auf Ka­ren­zentschädi­gung an­ge­rech­net wer­den kann.

a) Nach § 74c Abs. 1 Satz 1 HGB muss sich der Hand­lungs­ge­hil­fe auf die fälli­ge Ka­ren­zentschädi­gung an­rech­nen las­sen, was er während des Zeit­raums, für den die Entschädi­gung ge­zahlt wird, durch an­der­wei­ti­ge Ver­wer­tung sei­ner Ar­beits­kraft er­wirbt oder zu er­wer­ben böswil­lig un­terlässt, so­weit die Entschädi­gung un­ter Hin­zu­rech­nung die­ses Be­trags den Be­trag der zu­letzt von ihm be­zo­ge­nen ver­tragsmäßigen Leis­tun­gen um mehr als ein Zehn­tel über­stei­gen würde.

b) Er­werb aus der Ver­wer­tung der Ar­beits­kraft sind al­le geld­wer­ten Leis­tun­gen zur Ab­gel­tung der Ar­beits­leis­tung (BAG 16. No­vem­ber 2005 - 10 AZR 152/05 - zu II 2 a aa der Gründe, AP HGB § 74c Nr. 21 = EzA HGB § 74c Nr. 35; 7. No­vem­ber 1989 - 3 AZR 796/87 - zu 3 a der Gründe, BA­GE 63, 206). An­zu­rech­nen sind da­mit grundsätz­lich Ar­beits­ent­gelt und Ein­kom­men aus selbstständi­ger Tätig­keit. In bei­den Fällen han­delt es sich um den Er­trag aus persönli­chem Ar­beits­ein­satz, der erst durch die Be­en­di­gung des vor­he­ri­gen Ar­beits­verhält­nis­ses möglich ge­wor­den ist (vgl. BAG 16. No­vem­ber 2005 - 10 AZR 152/05 - zu II 2 a aa der Gründe, aaO). Der Be­zug von Ar­beits­lo­sen­geld nach § 117 ff. SGB III be­ruht nicht auf der Ver­wer­tung der Ar­beits­kraft. Ar­beits­lo­sen­geld ist ein Lohn­er­satz und wird von der So­li­dar­ge­mein­schaft der Ver­si­cher­ten und der Wirt­schaft als So­zi­al­leis­tung auf­ge­bracht; die­se ist nicht Ge­gen­leis­tung ver­wer­te­ter, al­so tatsächlich er­brach­ter Ar­beit (BAG 25. Ju­ni 1985 - 3 AZR 305/83 - zu II 2 b der Gründe, BA­GE 49, 109).
 

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c) Zum Rechts­zu­stand vor In­kraft­tre­ten von § 128a AFG hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt an­ge­nom­men, durch die den § 74 ff. HGB nach­fol­gen­de Einführung ei­ner dem Ar­beits­lo­sen­geld ähn­li­chen Leis­tung durch die Ver­ord­nung über Er­werbs­lo­senfürsor­ge vom 13. No­vem­ber 1918 (RGBl. S. 1305) so­wie der Ar­beits­lo­sen­ver­si­che­rung durch das Ge­setz über Ar­beits­ver­mitt­lung und Ar­beits­lo­sen­ver­si­che­rung (AVAVG) vom 16. Ju­li 1927 (RGBl. S. 187) sei nachträglich ei­ne Re­ge­lungslücke ent­stan­den, die zur Ver­mei­dung von Wer­tungs­wi­dersprüchen durch ent­spre­chen­de An­wen­dung des § 74c Abs. 1 HGB bei Be­zug von Ar­beits­lo­sen­geld ge­schlos­sen wer­den müsse (BAG 25. Ju­ni 1985 - 3 AZR 305/83 - zu II 2 c der Gründe, BA­GE 49, 109). Be­zie­he der zur Wett­be­werbs­un­ter­las­sung Ver­pflich­te­te un­gekürzt Ka­ren­zentschädi­gung und Ar­beits­lo­sen­geld, so ha­be er sonst bei ei­ner den Min­dest­be­trag des § 74 Abs. 2 HGB über­stei­gen­den Ka­ren­zentschädi­gung höhe­re Einkünf­te als ein Ar­beit­neh­mer, der während der Ka­renz­zeit ei­ner nicht ver­bo­te­nen Tätig­keit nach­ge­he.

d) Durch Ergänzung von § 128a AFG um Satz 3 (Sieb­tes Ge­setz zur Ände­rung des Ar­beitsförde­rungs­ge­set­zes vom 20. De­zem­ber 1985, BGBl. I S. 2484) ist die An­rech­nung von Ar­beits­lo­sen­geld auf die Ka­ren­zentschädi­gung ge­setz­lich ge­re­gelt wor­den. Der Ar­beit­neh­mer muss­te sich das Ar­beits­lo­sen­geld, das der Ar­beit­ge­ber der Bun­des­an­stalt für Ar­beit zu er­stat­ten hat­te, wie Ar­beits­ent­gelt auf die Ka­ren­zentschädi­gung an­rech­nen las­sen. Da die vol­le Er­stat­tung von Ar­beits­lo­sen­geld durch den Ar­beit­ge­ber ver­fas­sungs­wid­rig war (BVerfG 10. No­vem­ber 1998 - 1 BvR 2296/96 und 1 BvR 1081/97 - BVerfGE 99, 202), wur­de die ge­setz­li­che Re­ge­lung (nun­mehr § 148 SGB III) da­hin­ge­hend geändert, dass der Ar­beit­ge­ber nur noch 30 % des Ar­beits­lo­sen­gelds zu er­stat­ten hat­te (Ge­setz zur Neu­re­ge­lung der so­zi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­chen Be­hand­lung von ein­ma­lig ge­zahl­tem Ar­beits­ent­gelt vom 21. De­zem­ber 2000, BGBl. I S. 1971). § 148 Abs. 1 Satz 2 SGB III be­stimm­te wei­ter­hin, dass der Ar­beit­neh­mer sich den Teil des Ar­beits­lo­sen­gelds, den der Ar­beit­ge­ber er­stat­tet hat­te, auf die Entschädi­gung für die Wett­be­werbs­be­schränkung an­rech­nen las­sen muss­te. Durch die Ab­zugsmöglich­keit soll­te die Dop­pel­be­las­tung des er­stat­tungs­pflich­ti­gen Ar­beit­ge­bers ver­mie­den wer­den. § 148 SGB III ist zum
 

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1. Ja­nu­ar 2004 er­satz­los auf­ge­ho­ben wor­den (Drit­tes Ge­setz für mo­der­ne Dienst­leis­tun­gen am Ar­beits­markt vom 23. De­zem­ber 2003, BGBl. I S. 2848), weil dem er­heb­li­chen Ver­wal­tungs­auf­wand der Ar­beits­ver­wal­tung nur ei­ne ge­rin­ge Zahl von tatsächli­chen Er­stat­tungsfällen ge­genüber­stand (BT-Drucks. 15/1515 S. 88).

e) Nach der Auf­he­bung von § 148 SGB III ist nach ver­brei­te­ter Auf­fas­sung (vgl. We­ber in Großkomm. HGB 5. Aufl. § 74c Rn. 11; ErfK/Oet­ker 11. Aufl. § 74c HGB Rn. 4; Bau­er/Dil­ler Wett­be­werbs­ver­bo­te 5. Aufl. Rn. 532; Münch-KommHGB/von Ho­y­nin­gen-Hue­ne 3. Aufl. § 74c Rn. 11) die bis zum In­kraft­tre­ten des § 128a Satz 3 AFG vor­han­de­ne Re­ge­lungslücke wie­der ent­stan­den, so­dass § 74c Abs. 1 Satz 1 HGB bei Be­zug von Ar­beits­lo­sen­geld wie­der ent­spre­chend an­zu­wen­den sein soll. Die Auf­he­bung der An­rech­nungs­re­ge­lung des § 148 Abs. 1 Satz 2 SGB III sei im Zu­sam­men­hang mit der Er­stat­tungs­pflicht des Ar­beit­ge­bers zu se­hen und nur ih­re kon­se­quen­te Fol­ge (We­ber aaO). Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat die Fra­ge der An­rech­nung bis­her of­fen­ge­las­sen (BAG 16. No­vem­ber 2005 - 10 AZR 152/05 - Rn. 20, AP HGB § 74c Nr. 21 = EzA HGB § 74c Nr. 35; 23. No­vem­ber 2004 - 9 AZR 595/03 - zu A II der Gründe, BA­GE 112, 376).

f) Es ist zwei­fel­haft, ob es nach der Auf­he­bung von § 148 SGB III noch ei­ne ge­setz­li­che Grund­la­ge für die An­rech­nung von Ar­beits­lo­sen­geld auf die Ka­ren­zentschädi­gung gibt. Die An­nah­me ei­ner er­neu­ten „plan­wid­ri­gen“ Re­ge­lungslücke be­geg­net Be­den­ken, weil ei­ne be­ste­hen­de ge­setz­li­che An­rech­nungs­be­stim­mung auf­ge­ho­ben wor­den ist. Dies gilt um­so mehr, als nach § 148 Abs. 1 Satz 2 iVm. Satz 1 SGB III nur 30 % des Ar­beits­lo­sen­gelds an­ge­rech­net wer­den konn­ten und die Sch­ließung ei­ner ver­meint­li­chen Re­ge­lungslücke durch ana­lo­ge An­wen­dung von § 74c Abs. 1 Satz 1 HGB nun­mehr zu ei­ner vol­len An­rech­nung führen würde.

Dem Ge­setz­ge­ber ob­liegt, das Verhält­nis von Ar­beits­lo­sen­geld und Ka­ren­zentschädi­gung zu re­geln und ge­ge­be­nen­falls Ober­gren­zen vor­zu­se­hen. Er kann die So­li­dar­ge­mein­schaft der Ver­si­cher­ten ent­las­ten und die An­rech­nung

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von Ka­ren­zentschädi­gung auf den Be­zug von Ar­beits­lo­sen­geld im Rah­men von Ober­gren­zen be­stim­men oder er kann den vor­ma­li­gen Ar­beit­ge­ber ent­las­ten und die An­rech­nung von Ar­beits­lo­sen­geld auf die Ka­ren­zentschädi­gung re­geln. Denk­bar ist auch, von ei­ner An­rech­nung grundsätz­lich ab­zu­se­hen. Der Ar­beit­neh­mer, der sich des Wett­be­werbs enthält, er­bringt sei­ne ver­trag­lich ge­schul­de­te Leis­tung und hat des­halb An­spruch auf die ver­ein­bar­te Ge­gen­leis­tung. Wer­tungs­wi­dersprüche zu § 615 Satz 2 BGB bzw. § 11 Satz 1 Nr. 3 KSchG müssen da­bei nicht ent­ste­hen, weil ver­trag­li­che Si­tua­ti­on und In­ter­es­sen­la­ge ge­genüber dem Fall des An­nah­me­ver­zugs nicht de­ckungs­gleich sind. Bei Be­zug von Ar­beits­lo­sen­geld während des An­nah­me­ver­zugs geht der Vergütungs­an­spruch nach § 115 SGB X auf die Agen­tur für Ar­beit über; der Ar­beit­neh­mer behält sei­ne ver­trag­lich ge­si­cher­te Po­si­ti­on. Nach Ab­lauf ei­nes Wett­be­werbs­ver­bots trägt der ar­beits­lo­se Ar­beit­neh­mer da­ge­gen das Ri­si­ko, ei­nen adäqua­ten Ar­beits­platz zu fin­den. Die­ses Ri­si­ko be­steht nicht, wenn er während der Dau­er des Wett­be­werbs­ver­bots ei­ner er­laub­ten Ar­beit nach­geht. In die­sem Fall ist der an­der­wei­ti­ge Ver­dienst al­ler­dings nach § 74c Abs. 1 Satz 1 HGB an­zu­rech­nen; hier­durch wird ei­ne Über­si­che­rung des Ar­beit­neh­mers durch den Be­zug von Ka­ren­zentschädi­gung, ob­wohl er we­gen des Wett­be­werbs­ver­bots kei­ne be­ruf­li­chen Nach­tei­le er­lei­det, ver­mie­den (vgl. BGH 28. April 2008 - II ZR 11/07 - Rn. 5, DB 2008, 1558; Münch­KommHGB/von Ho­y­nin­gen-Hue­ne § 74c Rn. 2).

2. Es be­darf vor­lie­gend kei­ner ab­sch­ließen­den Ent­schei­dung, ob ei­ne An­rech­nung von Ar­beits­lo­sen­geld auf die Ka­ren­zentschädi­gung im We­ge der Aus­le­gung oder ana­lo­gen An­wen­dung von § 74c Abs. 1 Satz 1 HGB den­noch in Be­tracht kommt. Die Einkünf­te des Klägers aus Ka­ren­zentschädi­gung und aus­ge­zahl­tem Ar­beits­lo­sen­geld er­rei­chen die An­rech­nungs­gren­ze des § 74c Abs. 1 Satz 1 HGB nicht. Selbst wenn zu­guns­ten der Be­klag­ten ei­ne An­rech­nungsmöglich­keit un­ter­stellt wird, be­steht der gel­tend ge­mach­te An­spruch, weil der Ar­beit­ge­ber al­len­falls den tatsächli­chen Aus­zah­lungs­be­trag, nicht je­doch ei­nen fik­tiv aus dem Ar­beits­lo­sen­geld hoch­ge­rech­ne­ten Brut­to­be­trag an­rech­nen kann (zur Rechts­la­ge vor Auf­he­bung des § 148 SGB III: BAG 23. No­vem­ber
 

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2004 - 9 AZR 595/03 - zu A II der Gründe, BA­GE 112, 376; zur frühe­ren Rechts­la­ge nach § 128a Satz 3 AFG: 27. No­vem­ber 1991 - 4 AZR 211/91 - zu B III 2 der Gründe, BA­GE 69, 119; zur jet­zi­gen Rechts­la­ge: LAG München 14. Au­gust 2007 - 4 Sa 189/07 - zu II 2 b bb der Gründe; ErfK/Oet­ker § 74c HGB Rn. 4; Schaub/Vo­gel­sang ArbR-Hdb. 14. Aufl. § 55 Rn. 82; We­ber in Großkomm. HGB § 74c Rn. 12; aA Bau­er/Dil­ler Rn. 534 ff.; Dil­ler BB 2008, 1680, 1682 f.).

a) An­der­wei­ti­ge Einkünf­te aus un­selbstständi­ger Beschäfti­gung sind zwar mit dem Brut­to­ar­beits­lohn an­zu­set­zen. Das So­zi­al­ver­si­che­rungs­recht kennt aber we­der ein „Net­to“- noch ein „Brut­to“-, son­dern nur ein so­zi­al­ver­si­che­rungs­recht­lich aus­ge­stal­te­tes Ar­beits­lo­sen­geld. Be­mes­sungs­grund­la­ge ist das durch­schnitt­lich auf ei­nen Tag ent­fal­len­de bei­trags­pflich­ti­ge Ar­beits­ent­gelt (§§ 131, 132 SGB III), das um ei­ne So­zi­al­ver­si­che­rungs­pau­scha­le und um die Lohn­steu­er und den So­li­da­ritäts­zu­schlag ver­min­dert wird. Dar­aus re­sul­tiert das Leis­tungs­ent­gelt gemäß § 133 SGB III, aus dem der An­spruch auf Ar­beits­lo­sen­geld pro­zen­tu­al er­mit­telt wird. Der Aus­zah­lungs­be­trag ist steu­er­frei (§ 3 Nr. 2 EStG), die Beiträge zur So­zi­al­ver­si­che­rung trägt die Bun­des­agen­tur für Ar­beit al­lein (§ 251 Abs. 4a SGB V, § 170 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b SGB VI, § 59 Abs. 1 SGB XI). Der An­spruch des Ar­beits­lo­sen be­steht (nur) auf den Aus­zah­lungs­be­trag.

b) Die­se Be­son­der­hei­ten des so­zi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­chen Leis­tungs­verhält­nis­ses recht­fer­ti­gen kei­ne an Sinn und Zweck von § 74c Abs. 1 Satz 1 HGB ori­en­tier­te Aus­le­gung, ein auf die Ka­ren­zentschädi­gung an­re­chen­ba­res Ar­beits­lo­sen­geld auf ei­nen fik­ti­ven Brut­to­be­trag hoch­zu­rech­nen. Die An­rech­nung ist ein Ein­griff in das ver­ein­bar­te Leis­tungs­pro­gramm der Par­tei­en; dass Leis­tun­gen Drit­ter in­ner­halb ei­nes ge­gen­sei­ti­gen Ver­trags über­haupt auf die Ge­gen­leis­tung an­ge­rech­net wer­den können, ist ei­ne Aus­nah­me (ErfK/Oet­ker § 74c HGB Rn. 1). Die Be­schränkung der An­rech­nung auf den Aus­zah­lungs­be­trag kann zwar be­wir­ken, dass der Ar­beits­lo­se während der Be­zugs­dau­er höhe­re Net­to­einkünf­te er­zielt als ein ver­gleich­ba­rer Ar­beit­neh­mer, der für die
 

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Zeit des nach­ver­trag­li­chen Wett­be­werbs­ver­bots ei­ner kon­kur­renz­frei­en Tätig­keit nach­geht; dies recht­fer­tigt es aber nicht, die So­zi­al­leis­tung des Ar­beits­lo­sen­gelds oh­ne ge­setz­li­che Grund­la­ge wie Net­to­ar­beits­ent­gelt zu be­han­deln. Durch die In­an­spruch­nah­me des Ar­beits­lo­sen­gelds wird der An­spruch nach Maßga­be der §§ 127, 128 SGB III ver­braucht. Der vor­ma­li­ge Ar­beit­ge­ber und die So­li­dar­ge­mein­schaft der Ver­si­cher­ten wer­den nach den ge­setz­li­chen Be­stim­mun­gen auch vor miss­bräuch­li­chem Ver­hal­ten geschützt. Der Ar­beit­neh­mer ist ver­pflich­tet, ei­ne an­der­wei­ti­ge Tätig­keit auf­zu­neh­men. Bei un­zu­rei­chen­den Ei­gen­bemühun­gen oder Ar­beitsab­leh­nung ruht der An­spruch auf Ar­beits­lo­sen­geld nach § 144 SGB III für die Dau­er ei­ner Sperr­zeit. Der frühe­re Ar­beit­ge­ber kann böswil­lig un­ter­las­se­nen Ver­dienst an­rech­nen, wenn der Ar­beit­neh­mer ei­ne ihm mögli­che und nach den ge­sam­ten Umständen zu­mut­ba­re Tätig­keit nicht auf­nimmt (vgl. BAG 13. No­vem­ber 1975 - 3 AZR 38/75 - zu IV 1 der Gründe, AP HGB § 74c Nr. 7 = EzA HGB § 74c Nr. 16). Nur in die­sem Fall be­steht nach den ge­setz­li­chen Be­stim­mun­gen die Möglich­keit der An­rech­nung fik­ti­ver Brut­to­bezüge. Bei be­ste­hen­der Ar­beits­lo­sig­keit und der durch das Wett­be­werbs­ver­bot be­ding­ten er­schwer­ten Wie­der­ein­glie­de­rung des Ar­beits­lo­sen in das Er­werbs­le­ben be­steht kein An­lass, zum Schutz des Ar­beit­ge­bers die ver­trag­li­che Ver­pflich­tung zur Zah­lung ei­ner Ka­ren­zentschädi­gung durch ex­ten­si­ve Aus­le­gung der An­rech­nungs­vor­schrift des § 74c Abs. 1 Satz 1 HGB zu min­dern. Nach dem Schutz­zweck von § 74c Abs. 1 Satz 1 HGB dient die An­re­chen­bar­keit an­der­wei­ti­gen Er­werbs auch nicht der Ent­las­tung des Ar­beit­ge­bers; die­se ist bloßer Re­flex der Re­ge­lung (BGH 28. April 2008 - II ZR 11/07 - Rn. 5, DB 2008, 1558).

III. Die Kla­ge ist der Höhe nach be­gründet. Die Ka­ren­zentschädi­gung des Klägers beträgt 1.607,50 Eu­ro mo­nat­lich. Sie über­steigt zu­sam­men mit dem mo­nat­li­chen Ar­beits­lo­sen­geld iHv. 1.659,90 Eu­ro (1. März bis 30. Ju­ni 2008) bzw. iHv. 1.486,50 Eu­ro (ab 1. Ju­li 2008) das frühe­re Ein­kom­men (3.215,00 Eu­ro brut­to) nicht um mehr als ein Zehn­tel. Der Zins­an­spruch folgt aus § 288 Abs. 1, § 286 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 BGB.

IV. Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. 

Mi­kosch 

W. Rein­fel­der 

Mest­werdt

Thiel 

A. Ef­fen­ber­ger