LAG Rhein­land-Pfalz, Ur­teil vom 02.09.2013, 5 Sa 231/13 5 Sa 233/13

Ak­ten­zei­chen:

5 Sa 231/13 und 5 Sa 233/13 (Par­al­lel­ent­schei­dung)

8 Ca 200/13

ArbG Lud­wigs­ha­fen

Ent­schei­dung vom 02.09.2013

Te­nor:

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Lud­wigs­ha­fen vom 25.04.2013, Az.: 8 Ca 200/13, wird kos­ten­pflich­tig zurück­ge­wie­sen.

Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand:

Die Par­tei­en des vor­lie­gen­den Rechts­streits strei­ten über die Ver­pflich­tung der Be­klag­ten, an die Kläge­rin rückständi­ges Ar­beits­ent­gelt für die Zeit vom 01.02.2010 bis 13.03.2012 zu zah­len.

Die Kläge­rin war in der Zeit vom 01.07.1970 bis zum 31.12.1986 bei der Be­klag­ten beschäftigt. Ab­schnitt 7 Abs. 1 des zu­letzt ab­ge­schlos­se­nen Ar­beits­ver­tra­ges vom 15./31.01.1974 hat un­ter an­de­rem fol­gen­den Wort­laut:

„Wir können Sie je­der­zeit in ei­ner an­de­ren, Ih­rer Vor­bil­dung und Ih­ren Fähig­kei­ten ent­spre­chen­de Stel­lung in­ner­halb un­se­rer Ge­sell­schaft beschäfti­gen, Sie zu ei­nem Ver­kaufsbüro, ei­ner an­de­ren Außen­stel­le oder zu ei­ner un­se­rer Toch­ter­ge­sell­schaf­ten ver­set­zen.“

Mit Wir­kung zum 01.01.1987 ging das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin durch Be­triebsüber­gang auf die da­mals neu ge­gründe­te C. GmbH über. Anläss­lich die­ser Aus­glie­de­rung ei­nes Geschäfts­be­reichs hat­ten die Be­klag­te und der bei ihr be­ste­hen­de Be­triebs­rat un­ter dem Da­tum vom 04.12.1986 ei­ne Ver­ein­ba­rung mit dem Ti­tel "Rah­men­be­din­gun­gen für in das Joint-Ven­tur B./S. über­tre­ten­de B. AG-Mit­ar­bei­ter" ge­trof­fen. Die­se Ver­ein­ba­rung ent­hielt un­ter an­de­rem un­ter Zif­fer 15 fol­gen­de Re­ge­lung:

„Die B. AG ga­ran­tiert den am 01.01.1987 in die neue Ge­sell­schaft über­wech­seln­den Mit­ar­bei­tern ein Rück­kehr­recht auf ei­nen adäqua­ten Ar­beits­platz in der B. AG, so­fern ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung in­ner­halb der neu­en Ge­sell­schaft aus be­trieb­li­chen Gründen nicht mehr möglich ist.“

Zu­letzt war die Kläge­rin bei der C. GmbH zu ei­ner Brut­to­mo­nats­vergütung von 3.749,00 € beschäftigt.

Mit Be­schluss vom 01.10.2009 hat das Amts­ge­richt M. über das Vermögen der C. GmbH das In­sol­venz­ver­fah­ren eröff­net. Der In­sol­venz­ver­wal­ter hat das Ar­beits­verhält­nis des Klägers zum 31.01.2010 we­gen Be­triebs­sch­ließung gekündigt.

Die Kläge­rin hat ge­genüber der Be­klag­ten mit Schrei­ben vom 16.10.2009 ei­nen An­spruch auf Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses bzw. auf Ein­stel­lung bei ihr gel­tend ge­macht. Die Be­klag­te hat dies ab­ge­lehnt.

Mit der Kla­ge­schrift vom 17.12.2009 mach­te die Kläge­rin in­so­weit die Ein­stel­lung und Beschäfti­gung bei der Be­klag­ten, hilfs­wei­se den An­spruch ge­gen die Be­klag­te auf Ab­schluss ei­nes Ar­beits­ver­tra­ges gel­tend und stell­te im Kam­mer­ter­min vom 09.06.2010 fol­gen­den An­trag:

„Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, das An­ge­bot der Kläge­rin auf Ab­schluss ei­nes Ar­beits­ver­tra­ges ab dem 01.02.2010 als kaufmänni­sche An­ge­stell­te zu den bei der Be­klag­ten übli­chen ver­trag­li­chen Be­din­gun­gen und den letz­ten Ge­halts­bezügen bei der C. GmbH an­zu­neh­men.“

Dem An­trag hat das Ar­beits­ge­richt Lud­wigs­ha­fen mit Ur­teil vom 09.06.2010 - 8 Ca 2927/09 - statt­ge­ge­ben.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt Rhein­land-Pfalz hat im Be­ru­fungs­ver­fah­ren mit Ur­teil vom 30.11.2010 - 1 Sa 383/10 - das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Lud­wigs­ha­fen dar­auf­hin in­so­weit ab­geändert, als das Ar­beits­ge­richt die Be­klag­te ver­ur­teilt hat, das An­ge­bot der Kläge­rin auf Ab­schluss ei­nes Ar­beits­ver­tra­ges als kaufmänni­sche An­ge­stell­te zu den letz­ten Ge­halts­bezügen an­zu­neh­men. Der Ur­teils­te­nor wur­de zur Klar­stel­lung wie folgt neu ge­fasst:

„Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, das An­ge­bot der Kläge­rin auf Ab­schluss ei­nes Ar­beits­ver­trags ab dem 1. Fe­bru­ar 2010 auf ei­nem adäqua­ten Ar­beits­platz in der B. SE zu den bei der Be­klag­ten übli­chen Be­din­gun­gen an­zu­neh­men.“

Zur Be­gründung der Abände­rung des erst­in­stanz­li­chen Te­nors hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt aus­geführt, dass ei­ne ent­spre­chen­de An­spruchs­grund­la­ge, wo­nach die­se Ar­beits­be­din­gun­gen als al­lein gültig gel­ten soll­ten, nicht er­sicht­lich sei.

Das BAG hat in drei Par­al­lel­ver­fah­ren die ge­gen die dor­ti­gen Ent­schei­dun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts ge­rich­te­ten Re­vi­sio­nen der Be­klag­ten mit Ur­tei­len vom 14.03.2012 (vgl. z. B. 7 AZR 147/11) zurück­ge­wie­sen. Im Hin­blick auf die­se Ur-tei­le hat die Be­klag­te am 22.10.2012 ih­re ge­gen das vor­ste­hend zi­tier­te Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Rhein­land-Pfalz ge­rich­te­te Re­vi­si­on zurück­ge­nom­men.

Die Kläge­rin hat vor­ge­tra­gen,

die Be­klag­te sei nun­mehr ver­pflich­tet, Ar­beits­ent­gelt ab dem Zeit­punkt der rück­wir­ken­den Be­gründung des Ar­beits­verhält­nis­ses zu zah­len. Sie ha­be ih­re Ar­beits­leis­tung durch die Kla­ge­er­he­bung zur Gel­tend­ma­chung des Rück­kehran­spruchs ord­nungs­gemäß an­ge­bo­ten. Die Unmöglich­keit der rück­wir­ken­den Er­brin­gung der Ar­beits­leis­tung ha­be die Be­klag­te selbst zu ver­tre­ten, weil sie sich nicht an ih­re Rück­kehr­zu­sa­gen ge­hal­ten ha­be.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt:

Es wird fest­ge­stellt, dass die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, an die Kläge­rin auf­grund des Ur­teils des Lan­des­ar­beits­ge­richts Rhein­land-Pfalz vom 30.11.2010 – 1 Sa 383/10 – rückständi­ges Ar­beits­ent­gelt ab dem 01.02.2010 bis zum 13.03.2012 zu zah­len.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te hat vor­ge­tra­gen,

für den streit­ge­genständ­li­chen Zeit­raum be­ste­he we­der ein An­spruch der Kläge­rin aus An­nah­me­ver­zug noch auf Scha­dens­er­satz. Im Zeit­punkt des Leis­tungs­an­ge­bots der Kläge­rin mit Schrei­ben vom 05.10.2009 ha­be es an ei­nem erfüll­ba­ren Ar­beits­verhält­nis als Grund­vor­aus­set­zung des An­nah­me­ver­zugs ge­fehlt. Erst im Rah­men ei­nes be­ste­hen­den Ar­beits­ver­tra­ges könne ein den Ar­beit­ge­ber in Ver­zug set­zen­des Leis­tungs­an­ge­bot er­fol­gen. Die Tat­sa­che, dass nach der Ent­schei­dung des BAG nun­mehr die fin­gier­te An­nah­me­erklärung auf den 01.02.2010 zurück­wir­ke, vermöge als sol­cher den An­nah­me­ver­zug der Be­klag­ten nicht zu be-gründen. War sie - die Be­klag­te - aber zum Zeit­punkt des Leis­tungs­an­ge­bots des Klägers in Er­man­ge­lung ei­nes zum da­ma­li­gen Zeit­punkt be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­ses recht­lich zur Beschäfti­gung nicht ver­pflich­tet und könne sie den Unmöglich­keits­ein­wand ent­ge­gen­hal­ten, so sei für ei­nen Vergütungs­an­spruch des Klägers auf An­nah­me­ver­zug kein Raum. In die­ser Si­tua­ti­on könne al­len­falls ein Scha­dens­er­satz­an­spruch aus­gelöst wer­den. Die­sem ste­he je­doch ent­ge­gen, dass es bis zur Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richt an dem für die Haf­tung er­for­der­li­chen Ver­schul­den der Be­klag­ten ge­fehlt ha­be.

Die Kläge­rin ha­be das da­nach er­for­der­li­che tatsächli­che Leis­tungs­an­ge­bot zu kei­ner Zeit ab­ge­ge­ben. Ein wört­li­ches An­ge­bot ha­be nicht genügt. Erst wenn ein ein­ver­nehm­li­cher Ver­trags­ab­schluss vor­lie­ge, könne der Ar­beit­neh­mer den Ar­beit­ge­ber mit ei­nem wört­li­chen An­ge­bot in An­nah­me­ver­zug set­zen.

Selbst für den Fall ei­nes er­folg­ten An­ge­bots ha­be das von der Kläge­rin un­ter­brei­te­te Leis­tungs­an­ge­bot die Be­klag­te zu­dem nicht in An­nah­me­ver­zug set­zen können. Ihr auf die Wie­der­ein­stel­lung als kaufmänni­sche An­ge­stell­te/Ver­triebs­as­sis­ten­tin ge­rich­te­tes An­ge­bot ha­be das Lan­des­ar­beits­ge­richt Rhein­land-Pfalz zu Recht zurück­ge­wie­sen. Die Be­klag­te sei le­dig­lich ver­ur­teilt wor­den, das An­ge­bot der Kläge­rin auf Ab­schluss ih­res Ar­beits­ver­tra­ges „auf ei­nem adäqua­ten Ar­beits­platz in der B. SE zu den bei ihr übli­chen Be­din­gun­gen“ an­zu­neh­men. Die­se übli­chen Be­din­gun­gen be­inhal­te­ten ein weit­ge­hen­des wei­sungs- und werks­wei­tes Ver­set­zungs­recht der Be­klag­ten. Die Kläge­rin ha­be es nicht in der Hand ge­habt, hier die Be­din­gun­gen sei­ner Beschäfti­gung vor­zu­schrei­ben und sie mit ei­nem sol­chen ein­ge­schränk­ten Leis­tungs­an­ge­bot in An­nah­me­ver­zug zu set­zen.

Das Ar­beits­ge­richt hat dar­auf­hin durch Ur­teil vom 25.04.2013 - 8 Ca 200/13 - fest­ge­stellt, dass die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, an die Kläge­rin auf­grund des Ur­teils des Lan­des­ar­beits­ge­richts Rhein­land-Pfalz vom 25.01.2011 - 1 Sa 383/10 - rückständi­ges Ar­beits­ent­gelt ab dem 01.02.2010 bis zum 13.03.2012 zu zah­len. Hin­sicht­lich des In­halts von Tat­be­stand und Ent­schei­dungs­gründen wird auf Bl. 80 bis 90 d. A. Be­zug ge­nom­men.

Ge­gen das ihr am 03.05.2013 zu­ge­stell­te Ur­teil hat die Be­klag­te durch am 31.05.2013 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt Rhein­land-Pfalz ein­ge­gan­ge­nem Schrift­satz Be­ru­fung ein­ge­legt. Sie hat die Be­ru­fung durch am 27.06.2013 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nem Schrift­satz be­gründet.

Die Be­klag­te wie­der­holt ihr erst­in­stanz­li­ches Vor­brin­gen und hebt ins­be­son­de­re her­vor, im Zeit­punkt des „Leis­tungs­an­ge­bots“ der Kläge­rin ha­be es an ei­nem erfüll­ba­ren Ar­beits­verhält­nis als Grund­vor­aus­set­zung des An­nah­me­ver­zugs ge­fehlt, die Kläge­rin ha­be das er­for­der­li­che tatsächli­che Leis­tungs­an­ge­bot zu­dem zu kei­ner Zeit ab­ge­ge­ben und schließlich ha­be auch das vom der Kläge­rin schrift­lich wie pro­zes­su­al un­ter­brei­te­te „Leis­tungs­an­ge­bot“ die Be­klag­te nicht in An­nah­me­ver­zug zu set­zen ver­mocht.

Zum Zeit­punkt „des Leis­tungs­an­ge­bots“ der Kläge­rin vom 05.10.2009 ha­be es an ei­nem von bei­den Sei­ten erfüll­ba­ren Ar­beits­ver­trag ge­fehlt. Ein Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en sei le­dig­lich fik­tiv für die Zeit ab dem 01.02.2010 in Kraft ge­setzt wor­den. Die Be­klag­te sei des­halb in­so­weit al­len­falls „als künf­ti­ger Ar­beit­ge­ber“ der Kläge­rin Schuld­ner ei­ner Ver­trags­erklärung und ha­be sich mit ih­rer Wei­ge­rung, das Ver­trags­an­ge­bot an­zu­neh­men, evtl. scha­dens­er­satz­pflich­tig ge­macht, sie sei aber im Zeit­punkt des Ver­trags­an­ge­bots der Kläge­rin kein Gläubi­ger von ir­gend­et­was ge­we­sen. Zwar könne seit In­kraft­tre­ten von § 311 a Abs. 1 BGB ein Ar­beit­ge­ber auch rück­wir­kend zur Ab­ga­be ei­ner Wil­lens­erklärung zu ei­nem in der Ver­gan­gen­heit lie­gen­den Zeit­punkt ver­ur­teilt wer­den. Ein sol­cher Ver­trag sei nun­mehr im Ge­gen­satz zum al­ten Recht zwar wirk­sam, auch wenn er in der Ver­gan­gen­heit tatsächlich nicht durch­geführt wer­den könne. Je­doch sei der An­spruch auf die (Ar­beits-)Leis­tung nach § 275 Abs. 1 BGB aus­ge­schlos­sen, so­weit die­se für den Schuld­ner oder je­der­mann unmöglich sei. Auch dem Ar­beit­ge­ber sei es nicht mehr möglich, sei­ner Beschäfti­gungs­pflicht in der Ver­gan­gen­heit nach­zu­kom­men. Wenn aber die Be­klag­te im Zeit­punkt des „Leis­tungs­an­ge­bots“ man­gels ei­nes zum da­ma­li­gen Zeit­punkt be­gründe­ten Ar­beits­verhält­nis­ses recht­lich zur Beschäfti­gung nicht ver­pflich­tet ge­we­sen sei, dann könne sie ih­rer Beschäfti­gungs­ver­pflich­tung auch trotz ei­ner rück­wir­kend fin­gier­ten An­nah­me­erklärung mit dem Unmöglich­keits­ein­wand be­geg­nen und folg­lich sei für ei­nen Vergütungs­an­spruch aus An­nah­me­ver­zug kein Raum.

Im Übri­gen sei­en auch die recht­li­chen Vor­aus­set­zun­gen der §§ 293 ff. BGB nicht erfüllt. Ein da­nach er­for­der­li­ches tatsächli­ches Leis­tungs­an­ge­bot ha­be die Kläge­rin nicht ab­ge­ge­ben. Ein wört­li­ches An­ge­bot der Kläge­rin ha­be in­so­weit nicht genügt, auch wenn die Be­klag­te schrift­lich erklärt ha­be, dass sie die Leis­tung nicht an­neh­men wer­de. Die Ver­schaf­fung der Ar­beitsmöglich­keit bedürfe zunächst ei­nes ein­ver­nehm­li­chen Ver­trags­ab­schlus­ses. Erst wenn die­ser vor­lie­ge, könne der Ar­beit­neh­mer den Ar­beit­ge­ber mit ei­nem wört­li­chen An­ge­bot in An­nah­me­ver­zug set­zen, so­fern der Ar­beit­ge­ber erklärt ha­be, dass er die Leis­tung trotz bei­der­seits erfüll­ba­ren Ar­beits­verhält­nis nicht an­neh­men wer­de. Erst dann sei ein wört­li­ches An­ge­bot aus­rei­chend. § 296 BGB sei vor­lie­gend nicht an­wend­bar; die­se Re­ge­lung könne nur für den Fall ei­ner un­wirk­sa­men Ar­beit­ge­berkündi­gung her­an­ge­zo­gen wer­den.

Letzt­lich ha­be we­der das Kläger­schrei­ben vom 16.10.2009 noch die vor dem Ar­beits­ge­richt, dem Lan­des­ar­beits­ge­richt und dem Bun­des­ar­beits­ge­richt ge­stell­ten Anträge der Kläge­rin die Be­klag­te wirk­sam in An­nah­me­ver­zug ver­set­zen können. Denn der Ar­beit­neh­mer müsse in­so­weit die Ar­beits­leis­tung so, wie sie zu be­wir­ken sei, tatsächlich oder ggf. wört­lich an­bie­ten. Das auf Wie­der­ein­stel­lung ab dem 01.10.2009 als kaufmänni­sche An­ge­stell­te/ zu den letz­ten Ge­halts­bezügen bei der C. GmbH ge­rich­te­te An­ge­bot, zu des­sen An­nah­me das Ar­beits­ge­richt die Be­klag­te noch ver­ur­teilt ha­be, ha­be das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu Recht als nicht be­gründ­bar zurück­ge­wie­sen. Der von der Kläge­rin so­gar noch vor dem BAG wei­ter ver­folg­te An­spruch sei - auf­grund der Rück­nah­me der Re­vi­si­on - letzt­lich rechts­kräftig ab­ge­wie­sen und die Be­klag­te le­dig­lich da­zu ver­ur­teilt wor­den, das An­ge­bot der Kläge­rin auf Ab­schluss ei­nes Ar­beits­ver­tra­ges „auf ei­nem adäqua­ten Ar­beits­platz in der B.-SE zu den bei ihr übli­chen Be­din­gun­gen“ an­zu­neh­men. Die übli­chen Be­din­gun­gen in­so­weit könn­ten aber nur die­je­ni­gen sein, zu de­nen die Be­klag­te be­reit sei, ei­nen Ar­beits­ver­trag ab­zu­sch­ließen. Folg­lich sei ein Ar­beits­verhält­nis mit den von der Kläge­rin gel­tend ge­mach­ten und ein­ge­klag­ten Be­din­gun­gen nie­mals zu­stan­de ge­kom­men.

Letzt­lich be­ste­he auch ein Scha­dens­er­satz­an­spruch der Kläge­rin we­gen schuld­haft un­ter­las­se­ner bzw. verzöger­ter An­nah­me des Ver­trags­an­ge­bots der Kläge­rin durch die Be­klag­te nicht.

Zur wei­te­ren Dar­stel­lung des Vor­brin­gens der Be­klag­ten im Be­ru­fungs­ver­fah­ren wird auf die Be­ru­fungs­be­gründungs­schrift vom 27.06.2013 (Bl. 106 bis 136 d. A.) nebst An­la­gen (Bl. 137 bis 151 d. A.) Be­zug ge­nom­men.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Lud­wigs­ha­fen am Rhein vom 25.04.2013 mit dem Az.: 8 Ca 200/13 wird ab­geändert. Die Kla­ge wird ab­ge­wie­sen.

Die Kläge­rin be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Die Kläge­rin ver­tei­digt die an­ge­foch­te­ne Ent­schei­dung un­ter Wie­der­ho­lung ih­res erst­in­stanz­li­chen Vor­brin­gens und hebt ins­be­son­de­re her­vor, die Be­klag­te sei rechts­kräftig ver­ur­teilt wor­den, das An­ge­bot der Kläge­rin auf Ab­schluss ih­res Ar­beits­ver­tra­ges rück­wir­kend zum 01.02.2010 an­zu­neh­men. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten ha­be es im Zeit­punkt des Leis­tungs­an­ge­bots nicht an ei­nem erfüll­ba­ren Ar­beits­verhält­nis ge­fehlt, die Kläge­rin ha­be das er­for­der­li­che Leis­tungs­an­ge­bot ab­ge­ge­ben und die­ses Leis­tungs­an­ge­bot ha­be die Be­klag­te schluss­end­lich in An­nah­me­ver­zug ge­setzt. Zwar ha­be zum Zeit­punkt des Leis­tungs­an­ge­bots der Kläge­rin noch kein Ar­beits­ver­trag be­stan­den; dies sei je­doch aus­sch­ließlich dar­auf zurück­zuführen, dass - ent­ge­gen ih­ren vor­he­ri­gen Erklärun­gen - die Be­klag­te nicht be­reit ge­we­sen sei, ih­re Zu­sa­gen bezüglich der Rück­kehr­ga­ran­ti­en ein­zu­hal­ten. Auf­grund des Ver­hal­tens der Be­klag­ten und der Ent­schei­dun­gen des BAG vom 14.03.2012 sei ab dem 01.02.2010 ein Ar­beits­verhält­nis zu­stan­de ge­kom­men, mit der Fol­ge, dass die Be­klag­te zwar ih­rer Beschäfti­gungs­ver­pflich­tung im Nach­hin­ein nicht mehr nach­kom­men könne, was al­ler­dings ih­rem Tak­tie­ren ge­schul­det sei, die sons­ti­gen Ver­pflich­tun­gen aus dem rück­wir­kend be­gründen­den Ar­beits­verhält­nis bestünden je­doch fort, d. h. auch die Zah­lungs­ver­pflich­tung aus An­nah­me­ver­zug. An­dern­falls sei die rück­wir­ken­de Be­gründung des Ar­beits­verhält­nis­ses über § 311 a BGB sinn­ent­leert. Die Ar­beit­ge­ber­sei­te hätte es dann in der Hand, durch auf Verzöge­rung an­ge­leg­tes Tak­tie­ren sich ih­rer Zah­lungs­ver­pflich­tun­gen weit­ge­hend zu ent­zie­hen. § 311 a BGB ma­che bei der rück­wir­ken­den Be­gründung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses nur Sinn, wenn aus der Rück­wir­kung für den Ar­beit­ge­ber, dem die Ar­beits­kraft des Ar­beit­neh­mers an­ge­bo­ten wor­den ist, auch rück­wir­ken­de Zah­lungs­ver­pflich­tun­gen entstünden.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten sei­en auch die wei­te­ren Vor­aus­set­zun­gen der § 293 ff. BGB erfüllt. Eben­so wie nach Aus­spruch ei­ner ar­beit­ge­ber­sei­ti­gen Kündi­gung, die als Ab­leh­nungs­erklärung des Ar­beit­ge­bers gel­te und bei Un­ter­las­sung ei­ner ka­len­da­risch be­stimm­ten Mit­wir­kungs­hand­lung durch den Ar­beit­ge­ber sei kein (wei­te­res) An­ge­bot er­for­der­lich. Vor­lie­gend könne un­ter den hier maßgeb­li­chen Ge­ge­ben­hei­ten nichts an­de­res gel­ten, zu­mal der Kündi­gung gleich­zu­stel­len al­le wei­te­ren Fälle sei­en, in de­nen der Ar­beit­ge­ber in sons­ti­ger Wei­se er­ken­nen las­se, dass er sei­ner Mit­wir­kungs­pflicht nicht nach­kom­me und von ei­ner Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses aus­ge­he. Im Übri­gen ste­he der ge­gen­tei­li­gen Ar­gu­men­ta­ti­on der Be­klag­ten der Ein­wand des Rechts­miss­brauchs (§ 162, 242 BGB) ent­ge­gen. Denn es sei die Be­klag­te ge­we­sen, die un­ter kei­nen Umständen be­reit ge­we­sen sei, der Kläge­rin auf­grund des An­ge­bots ih­rer Ar­beits­leis­tung ei­nen adäqua­ten Ar­beits­platz zur Verfügung zu stel­len. Zu­dem sei das Di­rek­ti­ons­recht der Be­klag­ten von der Kläge­rin bei sämt­li­chen An­trag­stel­lun­gen berück­sich­tigt wor­den, weil stets auf die bei der Be­klag­ten übli­chen Ar­beits­be­din­gun­gen ab­ge­stellt wor­den sei. Vor die­sem Hin­ter­grund sei es be­fremd­lich, dass die Be­klag­te in den Aus­ein­an­der­set­zun­gen um die Durch­set­zung der Rück­kehr­ga­ran­tie die ge­stell­ten Anträge als zu un­be­stimmt und da­mit un­zulässig be­zeich­net ha­be, weil ei­ne wei­te­re Kon­kre­ti­sie­rung not­wen­dig sei, um nun­mehr un­ter Be­zug auf ihr Di­rek­ti­ons­recht ge­nau um­ge­kehrt zu ar­gu­men­tie­ren. Das Vor­brin­gen der Be­klag­ten sei in­so­weit rechts­miss­bräuch­lich.

Soll­ten gleich­wohl die Vor­aus­set­zun­gen des An­nah­me­ver­zu­ges nicht ge­ge­ben sein, so sei je­den­falls ein Scha­dens­er­satz­an­spruch we­gen schuld­haft un­ter­las­se­ner bzw. verzöger­ter An­nah­me des Ver­trags­an­ge­bots der Kläge­rin ge­ge­ben.

Zur wei­te­ren Dar­stel­lung des Vor­brin­gens der Kläge­rin im Be­ru­fungs­ver­fah­ren wird auf die Be­ru­fungs­er­wi­de­rungs­schrift vom 31.07.2013 (Bl. 164 bis 170 d. A.) Be­zug ge­nom­men.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Sach- und Streit­stan­des wird auf den vor­ge­tra­ge­nen In­halt der Schriftsätze der Par­tei­en, die Ge­gen­stand der münd­li­chen Ver­hand­lung wa­ren, so­wie die zu den Ak­ten ge­reich­ten Schriftstücke ver­wie­sen.

Sch­ließlich wird Be­zug ge­nom­men auf das Sit­zungs­pro­to­koll vom 02.09.2013.

Ent­schei­dungs­gründe:

I. Das Rechts­mit­tel der Be­ru­fung ist nach §§ 64 Abs. 1, 2 ArbGG statt­haft. Die Be­ru­fung ist auch gem. §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG in Ver­bin­dung mit §§ 518, 519 ZPO form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den.

II. Das Rechts­mit­tel in der Be­ru­fung hat je­doch in der Sa­che kei­nen Er­folg. Denn das Ar­beits­ge­richt ist zu Recht da­von aus­ge­gan­gen, dass die Kläge­rin die Fest­stel­lung ver­lan­gen kann, dass die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, an sie auf­grund des Ur­teils des Lan­des­ar­beits­ge­richts Rhein­land-Pfalz vom 25.01.2011 - 1 Sa 383/10 - rückständi­ges Ar­beits­ent­gelt ab dem 01.02.2010 bis zum 13.03.2012 zu zah­len.

Da­bei ist zunächst mit dem Ar­beits­ge­richt da­von aus­zu­ge­hen, dass die Kla­ge als Fest­stel­lungs­kla­ge zulässig ist. Da­von ge­hen bei­de Par­tei­en in bei­den Rechtszügen aus; des­halb wird zur Ver­mei­dung von Wie­der­ho­lun­gen auf die zu­tref­fen­den Ausführun­gen des Ar­beits­ge­richts in der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung (Sei­te 7 = Bl. 85 d. A.) Be­zug ge­nom­men.

Mit dem Ar­beits­ge­richt ist auch da­von aus­zu­ge­hen, dass die Be­klag­te der Kläge­rin An­nah­me­ver­zugs­vergütung gemäß § 615 BGB für den Zeit­raum vom 01.02.2010 bis zum 13.03.2012 schul­det.

An­spruchs­vor­aus­set­zung ist zunächst das Vor­lie­gen ei­nes rechts­wirk­sa­men Ar­beits­ver­tra­ges, des­sen Haupt­pflich­ten nicht ru­hen; der Ar­beit­neh­mer muss zur Ar­beits­leis­tung ver­pflich­tet und der Ar­beit­neh­mer zur An­nah­me be­rech­tigt sein (vgl. Lan­des­ar­beits­ge­richt Nie­der­sach­sen 11.10.2004, AuR 2005, 236, LS; Dörner/Lucz­ak/Wildschütz/Ba­eck/Hoß, Hand­buch des Fach­an­walts Ar­beits­recht, 11. Auf­la­ge 2013, Kap. 3, Rn. 1529 ff.).

Mit dem Ar­beits­ge­richt ist aber da­von aus­zu­ge­hen, dass im streit­ge­genständ­li­chen Zeit­raum zwi­schen den Par­tei­en ein aus der ex-post Be­trach­tung re­sul­tie­ren­des erfüll­ba­res Ar­beits­verhält­nis be­stan­den hat, das aus­rei­chend ist, um den An­nah­me­ver­zug­s­ent­gelt­an­spruch aus­zulösen.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt Rhein­land-Pfalz hat die Be­klag­te rechts­kräftig ver­ur­teilt, das An­ge­bot der Kläge­rin auf Ab­schluss ei­nes Ar­beits­ver­tra­ges rück­wir­kend zum 01.02.2010 gemäß § 894 ZPO an­zu­neh­men. Seit dem In­kraft­tre­ten des § 311 a Abs. 1 BGB in der Fas­sung des Ge­set­zes zur Mo­der­ni­sie­rung des Schuld­rechts vom 26.11.2001 kommt auch die Ver­ur­tei­lung zur Ab­ga­be ei­ner Wil­lens­erklärung in Be­tracht, die auf ei­ne Ver­tragsände­rung oder ei­nen Ver­trags­schluss zu ei­nem in der Ver­gan­gen­heit lie­gen­den Zeit­punkt ge­rich­tet ist. Nach § 275 Abs. 1 BGB ist der An­spruch auf die Leis­tung dann zwar aus­ge­schlos­sen, so­weit die­se für den Schuld­ner oder je­der­mann unmöglich ist. Im Un­ter­schied zum al­ten Recht ist in § 311 a Abs. 1 BGB aber klar­ge­stellt, dass ein Ver­trag selbst dann nicht nich­tig ist, wenn er in der Ver­gan­gen­heit tatsächlich nicht durch­geführt wer­den kann. Die rück­wir­ken­de Be­gründung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses durch Ur­teil, die mit der Fik­ti­on der An­nah­me­erklärung greift, ist da­her zulässig (BAG 14.03.2012, 7 AZR 149/11).

Zwar ist ei­ne Beschäfti­gung der Kläge­rin für den Zeit­raum in der Ver­gan­gen­heit vor dem Ur­teil des Bun­des­ar­beits­ge­richts we­gen Zeit­ab­laufs nicht mehr möglich. Der Beschäfti­gungs­pflicht der Be­klag­ten und dem da­mit kor­re­spon­die­ren­den Beschäfti­gungs­an­spruch der Kläge­rin steht der Unmöglich­keits­ein­wand ent­ge­gen. Der Unmöglich­keits­ein­wand gilt al­ler­dings nur für die Beschäfti­gungs­ver­pflich­tung. Wenn al­so das Ver­trags­an­ge­bot rück­wir­kend zu ei­nem be­stimm­ten Zeit­punkt an­zu­neh­men war und sich der Unmöglich­keits­ein­wand nur auf die rück­wir­ken­de Beschäfti­gungs­ver­pflich­tung be­zie­hen kann, ist die Be­klag­te dem­zu­fol­ge ver­pflich­tet, rück­wir­kend ab dem im Ur­teil be­nann­ten Zeit­punkt die auf­ge­lau­fe­nen Vergütungsrückstände ab­zu­rech­nen und die sich dar­aus er­ge­ben­den Net­to­beträge an den Kläger zur Aus­zah­lung zu brin­gen. An­dern­falls wäre die rück­wir­ken­de Be­gründung des Ar­beits­verhält­nis­ses über § 311 a BGB sinn­ent­leert. Dass die Erfüllung der Zah­lungs­ver­pflich­tung als sol­che der Be­klag­ten nicht unmöglich ist, wird von die­ser nicht in Ab­re­de ge­stellt.

Für bei­de Par­tei­en war das Ar­beits­verhält­nis im streit­ge­genständ­li­chen Zeit­raum erfüll­bar. Die Kläge­rin hätte ab dem 01.02.2010 ar­bei­ten können; die Be­klag­te hätte, wenn sie sich an ih­re Rück­kehr­zu­sa­gen ge­hal­ten hätte, auch die Ar­beits­leis­tung ent­ge­gen­neh­men können. Da­durch, dass sie da­zu nicht be­reit war, hat sie ih­rer­seits der Kläge­rin die Leis­tungs­er­brin­gung unmöglich ge­macht. Der An­nah­me­ver­zug um­fasst aber auch die Fälle der An­nah­meunmöglich­keit, die so­wohl die An­nah­me­un­wil­lig­keit als auch die An­nah­meunfähig­keit des Ar­beit­ge­bers ein­sch­ließt. Der Aus­schluss der Nach­leis­tungs­pflich­ten in § 615 Abs. 1 BGB be­inhal­tet nicht zwin­gend, dass die Nach­hol­bar­keit ei­ne Vor­aus­set­zung des An­nah­me­ver­zu­ges in Sin­ne von § 615 BGB ist (Er­fur­ter Kom­men­tar/Preis, 13. Auf­la­ge, § 615 BGB, Rn. 7).

Die Kläge­rin war des Wei­te­ren nicht ver­pflich­tet, ein tatsächli­ches Ar­beits­an­ge­bot gemäß § 294 BGB zu ma­chen.

Nach § 293 BGB kommt der Gläubi­ger in Ver­zug, wenn er die ihm an­ge­bo­te­ne Leis­tung nicht an­nimmt. Grundsätz­lich ist ein tatsächli­ches Ar­beits­an­ge­bot er­for­der­lich, § 294 BGB. Der Ar­beit­neh­mer muss die Ar­beits­leis­tung persönlich tatsächlich so an­bie­ten, wie sie zu be­wir­ken ist (BAG 07.12.2005, EzA § 615 BGB 2002 Nr. 12; 19.05.2010, EzA § 615 BGB 2002 Nr. 33), d. h. zur rech­ten Zeit, am rech­ten Ort und in der rech­ten Art und Wei­se; der Ar­beit­neh­mer muss sich al­so zur ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Zeit an den ver­ein­bar­ten Ar­beits­ort be­ge­ben und die nach dem Ver­trag ge­schul­de­te Ar­beits­leis­tung an­bie­ten (BAG 07.12.2005, a. a. O.; vgl. Dörner/Lucz­ak/Wildschütz/Ba­eck/Hoß, a. a. O., Rnrn. 1501 ff.).

Nach § 295 Satz 1 BGB genügt ein wört­li­ches An­ge­bot, wenn der Ar­beit­ge­ber vor­her erklärt hat, er wer­de die Leis­tung nicht an­neh­men oder ei­ne er­for­der­li­che Mit­wir­kungs­hand­lung des Ar­beit­ge­bers un­ter­bleibt. Die vor­aus­ge­hen­de Ab­leh­nungs­erklärung des Ar­beit­ge­bers ist eben­falls ei­ne geschäftsähn­li­che Hand­lung. Sie kann da­her auch kon­klu­dent er­fol­gen (vgl. BAG 12.07.2006, NZA 2006, 1094; Er­fur­ter Kom­men­tar/Preis, a. a. O., Rn. 26).

Die Kläge­rin hat der Be­klag­ten erst­mals mit Schrei­ben vom 16.10.2009 ih­re Ar­beits­leis­tung als kaufmänni­sche An­ge­stell­te an­ge­bo­ten. Zwar trifft es zu, dass zum da­ma­li­gen Zeit­punkt zwi­schen den Par­tei­en kein Ar­beits­ver­trag be­stand. Das Leis­tungs­an­ge­bot der Kläge­rin wur­de al­ler­dings in der Kla­ge­schrift zur Gel­tend­ma­chung des Rück­kehran­spruchs und den wei­te­ren Schriftsätzen auf­recht­er­hal­ten. Die Kläge­rin hat im ge­sam­ten Ver­lauf des Ver­fah­rens stets und zu je­der Zeit deut­lich ge­macht, dass sie der Be­klag­ten mit ih­rer Ar­beits­kraft zur Verfügung steht und wie­der für die Be­klag­te ar­bei­ten will.

Die Be­klag­te hat dem­ge­genüber in Re­ak­ti­on auf das An­ge­bot der Kläge­rin vom 05.10.2009 am 14.10.2009 mit­ge­teilt, dass sie kei­ne recht­li­che Ver­pflich­tung se­he, der Kläge­rin ein Beschäfti­gungs­an­ge­bot zu un­ter­brei­ten. Ne­ben der Be­haup­tung, dass die Kläge­rin kei­nen An­spruch auf ei­ne Wie­der­ein­stel­lung ha­be, be­inhal­tet das Schrei­ben kon­klu­dent die Aus­sa­ge, dass die Be­klag­te das Ar­beits­an­ge­bot der Kläge­rin nicht an­nimmt. Im An­schluss dar­an war es für die Kläge­rin aus­rei­chend, die Ar­beits­leis­tung nur noch schrift­lich im Rah­men des Pro­zes­ses über den Rück­kehran­spruch gel­tend zu ma­chen. Die­ses An­ge­bot hat sich über den 01.02.2010 hin­aus fort­ge­setzt zu Zei­ten, in de­nen auf­grund der Ent­schei­dung des BAG be­reits ein Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en be­stan­den hat.

So­weit die Be­klag­te die Auf­fas­sung ver­tre­ten hat, die Kläge­rin ha­be sie mit ih­rem ein­ge­schränk­ten Leis­tungs­an­ge­bot als kaufmänni­sche An­ge­stell­te nicht in An­nah­me­ver­zug set­zen können, weil sie das Di­rek­ti­ons­recht der Be­klag­ten gemäß § 106 Satz 1 Ge­wO miss­ach­tet ha­be, ist dem nicht zu fol­gen. Zwar hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt die Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts in­so­weit auf­ge­ho­ben, als es die Be­klag­te ver­ur­teilt hat, mit der Kläge­rin ein Ar­beits­verhält­nis zu be­gründen als kaufmänni­sche An­ge­stell­te zu den letz­ten Ge­halts­bezügen bei der Fa. C. GmbH. Ei­ne ent­spre­chen­de An­spruchs­grund­la­ge, wo­nach ge­ra­de die­se Ar­beits­be­din­gun­gen als al­lein gültig gel­ten soll­ten, war nach Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht er­sicht­lich. Im Hin­blick dar­auf hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt die Be­klag­te ver­ur­teilt, das An­ge­bot der Kläge­rin auf Ab­schluss ei­nes Ar­beits­ver­tra­ges ab dem 01.02.2010 auf ei­nem adäqua­ten Ar­beits­platz in der B.-SE zu den bei der Be­klag­ten übli­chen Ar­beits­be­din­gung an­zu­neh­men.

Auch wenn der Ur­teils­te­nor in­so­weit geändert wor­den ist, so hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt doch die erst­in­stanz­li­che Ent­schei­dung in­so­weit bestätigt, als die Be­klag­te ver­pflich­tet war, mit der Kläge­rin ein neu­es Ar­beits­verhält­nis durch Ab­schluss ei­nes Ar­beits­ver­tra­ges zu be­gründen. Ent­schei­dend kommt es - auch in­so­weit folgt die Kam­mer dem Ar­beits­ge­richt - für den An­nah­me­ver­zug nicht auf die un­ter­schied­li­chen Ur­teils­tenöre, son­dern auf das Leis­tungs­an­ge­bot an, das die Kläge­rin der Be­klag­ten un­ter­brei­tet hat. So­wohl bei ih­rem Haupt- als auch bei den Hilfs­anträgen hat die Kläge­rin das Di­rek­ti­ons­recht der Be­klag­ten ge­ra­de be­ach­tet, in dem sie ih­rem Rück­kehran­spruch zu den bei der B.-SE übli­chen Ar­beits­be­din­gun­gen gel­tend ge­macht hat. Auch im Leis­tungs­an­ge­bot vom 16.10.2009 war ganz all­ge­mein die Wie­der­ein­stel­lung der Kläge­rin als kaufmänni­sche An­ge­stell­te zu den bei der Be­klag­ten übli­chen Be­din­gun­gen ver­langt wor­den. Durch den Hin­weis auf die übli­chen ver­trag­li­chen Be­din­gun­gen hat die Kläge­rin ge­ra­de deut­lich ge­macht, dass sie Rück­sicht nimmt auf das Di­rek­ti­ons­recht der Be­klag­ten. Die Kläge­rin be­fand sich in­so­weit hin­sicht­lich ei­nes präzi­se­ren Vor­brin­gens und ei­ner präzi­se­ren An­trag­stel­lung in ei­ner nicht zu über­se­hen­den Zwangs­la­ge: Hätte sie ei­ne zu un­be­stimm­te Ar­beits­leis­tung an­ge­bo­ten, so hätte sie ggf. die Leis­tung nicht in der rech­ten Art und Wei­se an­ge­bo­ten und hätte des­halb - auch mit ent­spre­chen­der Kos­ten­fol­ge - zurück­ge­wie­sen wer­den können. Wäre das An­ge­bot zu be­stimmt ge­we­sen, so hätte sie ggf. das Di­rek­ti­ons­recht der Be­klag­ten, das auf der Grund­la­ge des Ar­beits­ver­tra­ges be­stand, nicht be­ach­tet. In die­ser kon­kre­ten Aus­gangs­la­ge kann es nicht zum Nach­teil der Kläge­rin ge­wer­tet wer­den, dass sie die Wie­der­ein­stel­lung als kaufmänni­sche An­ge­stell­te ein­ge­klagt hat. Sie war ver­pflich­tet, sein Leis­tungs­an­ge­bot zu kon­kre­ti­sie­ren, da­mit nach­ge­prüft wer­den konn­te, wel­che Tätig­kei­ten un­ter die Zu­sa­ge der Rück­kehr auf ei­nen adäqua­ten Ar­beits­platz sub­su­miert wer­den konn­ten. Auch für das BAG war in sei­nen Ur­tei­len vom 14.03.2012 (a. a. O.) ent­schei­dend, dass sich der Ur­teils­te­nor des Lan­des­ar­beits­ge­richts zur Beschäfti­gung auf ei­nen adäqua­ten Ar­beits­platz durch Hin­zu­zie­hung von Tat­be­stand und Ent­schei­dungs­gründen kon­kre­ti­sie­ren ließ. Das BAG hat in­so­weit her­vor­ge­ho­ben, dass die neue Tätig­keit der Ar­beit­neh­mer der zu­letzt aus­geübten Tätig­keit bei der C. GmbH gleich­wer­tig sein muss, um von der Zu­wei­sung ei­ner Tätig­keit auf ei­nen adäqua­ten Ar­beits­platz aus­ge­hen zu können (BAG 14.03.2012 - 7 AZR 149/11 -).

Das Be­ru­fungs­vor­brin­gen der Be­klag­ten recht­fer­tigt kei­ne ab­wei­chen­de Be­ur­tei­lung des hier maßgeb­li­chen Le­bens­sach­ver­halts.

So­weit die Be­klag­te wie­der­um dar­auf ab­hebt, es feh­le vor­lie­gend an ei­nem erfüll­ba­ren Ar­beits­verhält­nis, folgt die Kam­mer dem nicht. Auch wenn die Par­tei­en zum Zeit­punkt des Schrei­ben vom 16.10.2009 (noch) nicht (wie­der) in ei­nem Ar­beits­verhält­nis zu­ein­an­der stan­den, be­stan­den gleich­wohl ar­beits­recht­li­che Be-zie­hun­gen zwi­schen ih­nen, die das nun­meh­ri­ge Be­ru­fen der Be­klag­ten im Hin­blick auf ihr ei­ge­nes vor­he­ri­ges Ver­hal­ten als rechts­miss­bräuch­lich er­schei­nen las­sen (§ 242 BGB). Nach Auf­fas­sung der Kam­mer be­stand durch das der Kläge­rin ein­geräum­te Rück­kehr­recht nach Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses mit dem Be­klag­ten ei­ne so­wohl auf­schie­bend wie auflösend be­ding­te ar­beits­recht­li­che Son­der­be­zie­hung, de­ren In­halt aus­gefüllt wird durch §§ 241 Abs. 2, 242 BGB so­wie die zum vor­ver­trag­li­chen Schuld­verhält­nis ent­wi­ckel­ten Grundsätze, die nun­mehr durch § 311 Abs. 2, 3 BGB aus­drück­lich ge­setz­lich an­er­kannt sind. Auf­schie­bend be­dingt des­halb, weil für ei­ne Ak­tua­li­sie­rung die­ser ar­beits­recht­li­chen Rechts­be­zie­hung so­lan­ge kein Raum war, wie die tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen des Rück­kehr­rechts auf­grund der an­der­wei­ti­gen Beschäfti­gung der Kläge­rin zwi­schen den Par­tei­en nicht in Fra­ge ste­hen konn­ten. Die­se auf­schie­ben­de Be­din­gung ist in dem Mo­ment ein­ge­tre­ten, in dem fest­stand, dass die Beschäfti­gungsmöglich­keit der Kläge­rin auf­grund der In­sol­venz sei­nes vor­ma­li­gen Ar­beit­ge­bers ent­fal­len würde. Auflösend be­dingt des­halb, weil mit die­sem Zeit­punkt die Be­klag­te eben­so wie der Kläger nach Auf­fas­sung der Kam­mer ver­pflich­tet wa­ren, in Ver­trags­ver­hand­lun­gen ein­zu­tre­ten, um die Ein­zel­hei­ten der Neu­be­gründung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses ei­ner ein­ver­nehm­li­chen Re­ge­lung zu­zuführen. Dem hat sich die Be­klag­te vollständig ent­zo­gen und sich auf den - un­zu­tref­fen­den - Rechts­stand­punkt ge­stellt, ein Rück­kehr­recht be­ste­he nicht. Das Ge­gen­teil steht aber nun­mehr rechts­kräftig fest. Da das Feh­len ei­nes "erfüll­ba­ren Ar­beits­verhält­nis­ses" folg­lich al­lein auf das un­rechtmäßige Ver­hal­ten der Be­klag­ten zurück­zuführen ist, ist es ihr gemäß §§ 242, 241 Abs. 2, 162 Abs. 1 BGB ver­wehrt, sich dar­auf nun­mehr über­haupt zu be­ru­fen. Ab­ge­se­hen da­von hat die Kläge­rin, dar­auf hat das Ar­beits­ge­richt zu­tref­fend hin­ge­wie­sen, sein Leis­tungs­an­ge­bot auch nach dem rechts­kräftig fest­ste­hen­den Zeit­punkt des Ver­trags­be­ginns fort­lau­fend wie­der­holt.

So­weit die Be­klag­te des Wei­te­ren wie­der­um be­an­stan­det, die Vor­aus­set­zun­gen der §§ 293 ff. BGB sei­en nicht erfüllt, folgt die Kam­mer dem nicht. Es ist an­ge­sichts des Ver­hal­tens der Be­klag­ten nicht nach­voll­zieh­bar, wie sich die Kläge­rin hätte ver­hal­ten sol­len, um trotz der To­tal­ver­wei­ge­rung der Be­klag­ten die Vor­aus­set­zun­gen des An­nah­me­ver­zu­ges im Hin­blick auf das grundsätz­lich not­wen­di­ge An­ge­bot im Sin­ne der §§ 293 ff. BGB zu erfüllen. Da - auch - für die Kläge­rin nicht klar sein konn­te, wel­chen kon­kre­ten In­halt der neu zu be­gründen­de Ar­beits­ver­trag ha­ben würde, war ein tatsächli­ches An­ge­bot aus­ge­schlos­sen und im Hin­blick auf die ge­ne­rel­le Ver­nei­nung ei­nes Rück­kehr­rechts war auch ein wört­li­ches An­ge­bot sinn­los und folg­lich un­zu­mut­bar. In­so­weit hat die Kläge­rin zu­tref­fend dar­auf hin­ge­wie­sen, dass es als rechts­miss­bräuch­lich an­zu­se­hen ist, wenn die Be­klag­te, die bis zu den Ent­schei­dun­gen des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 14.03.2012 al­le An­ge­bo­te - auch - der Kläge­rin ab­ge­lehnt hat­te, nun­mehr die­se An­ge­bo­te als un­taug­lich be­wer­tet, ob­wohl sie wuss­te, dass die Kläge­rin ge­wis­ser­maßen auf Ab­ruf be­reit und nur dar­auf war­te­te, dass die Be­klag­te ih­re bis in das Jahr 2005 hin­ein ab­ge-ge­be­nen Rück­kehr­zu­sa­gen auch tatsächlich ein­hal­ten würde.

Soll­te man in­so­weit der Auf­fas­sung sein, dass sich die­ses Er­geb­nis nicht mit ei­ner un­mit­tel­ba­ren An­wen­dung der §§ 615, 293 ff. BGB be­gründen lässt, so wäre je­den­falls ei­ne ana­lo­ge An­wen­dung die­ser Vor­schrif­ten nach Auf­fas­sung der Kam­mer ge­bo­ten. Die plan­wid­ri­ge Re­ge­lungslücke be­steht dann dar­in, dass im Zu­ge des Schuld­rechts­mo­der­ni­sie­rungs­ge­set­zes ei­ne An­pas­sung die­ser Vor­schrif­ten an § 311 a BGB im hier maßgeb­li­chen Zu­sam­men­hang nicht er­folgt ist. An­halts­punk­te dafür, dass es sich um ei­ne be­wuss­te Re­ge­lungslücke han­delt, sind nicht er­sicht­lich. Die ver­gleich­ba­re Sach- und In­ter­es­sen­la­ge be­steht dar­in, dass - ähn­lich wie im Fal­le ei­ner vom Ar­beit­ge­ber erklärten Kündi­gung nach Ab­lauf der Kündi­gungs­frist - Un­ge­wiss­heit zwi­schen den Par­tei­en über das Be­ste­hen und den kon­kre­ten In­halt des Rück­kehr­rechts und da­mit die Neu­be­gründung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses be­stand.

Dar­auf, ob des Wei­te­ren auch ein Scha­dens­er­satz­an­spruch der Kläge­rin mit dem In­halt des Kla­ge­be­geh­rens ge­ge­ben ist, kommt es folg­lich nicht an.

Nach al­le­dem war die Be­ru­fung der Be­klag­ten zurück­zu­wei­sen.

Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Zu­las­sung der Re­vi­si­on be­ruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.