BAG, Ur­teil vom 19.08.2010, 8 AZR 530/09

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

8 AZR 530/09
10 Sa 719/08
Lan­des­ar­beits­ge­richt

München

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

19. Au­gust 2010

UR­TEIL

Förs­ter, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungskläger, An­schluss­be­ru­fungs­be­klag­ter, Re­vi­si­onskläger und An­schluss­re­vi­si­ons­be­klag­ter,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te, An­schluss­be­ru­fungskläge­rin, Re­vi­si­ons­be­klag­te und An­schluss­re­vi­si­onskläge­rin,

hat der Ach­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 19. Au­gust 2010 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Hauck, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Böck und

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Brein­lin­ger so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Brück­mann und Schulz für Recht er­kannt:

Die Re­vi­si­on des Klägers und die An­schluss­re­vi­si­on der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts München vom 3. Ju­ni 2009 - 10 Sa 719/08 - wer­den zurück­ge­wie­sen.

Von den Kos­ten des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens hat der Kläger 95 vH und die Be­klag­te 5 vH zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Der Kläger ver­langt von der Be­klag­ten Scha­dens­er­satz und Entschädi­gung we­gen Nicht­berück­sich­ti­gung bei ei­nem Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­ren.

Der 1958 ge­bo­re­ne Kläger hat bei­de ju­ris­ti­schen Staats­ex­ami­na mit „gut“ be­stan­den und ist seit 1988 als selbstständi­ger Rechts­an­walt tätig.

Die Be­klag­te schal­te­te im März 2007 ei­ne Stel­len­an­zei­ge in der Neu­en Ju­ris­ti­schen Wo­chen­schrift (NJW) 11/2007 mit fol­gen­dem In­halt:

„Die T GmbH ist ein Li­zenz­han­dels­un­ter­neh­men der öffent­lich-recht­li­chen Rund­funk­an­stal­ten BR, MDR, SWR so­wie des Schwei­zer Fern­se­hens SRG SSR idée su­is­se.

Zum so­for­ti­gen Ein­tritt su­chen wir für un­se­re Rechts­ab­tei­lung - zunächst auf ein Jahr be­fris­tet - ei­ne(n) jun­ge(n), en­ga­gier­te(n)

Voll­ju­ris­tin/Voll­ju­ris­ten

Ih­re Auf­ga­ben um­fas­sen ins­be­son­de­re die Ver­hand­lung und Er­stel­lung von Li­zenz­verträgen für die Be­rei­che ‚Pro­gramm­be­schaf­fung’ und ‚In­ter­na­tio­na­ler Pro­gramm­ver­trieb’.

Sie verfügen über be­frie­di­gen­de Ex­ami­na, ers­te Be­rufs­er­fah­run­gen (bis 2 Jah­re) im Me­di­en­be­reich bzw. Li­zenz-
 

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geschäft, Teamfähig­keit, Be­last­bar­keit und ein über­zeu­gen­des Auf­tre­ten. Ver­hand­lungs­si­che­re Eng­lisch­kennt­nis­se sind er­for­der­lich; Französisch­kennt­nis­se sind von Vor­teil.

Wir freu­en uns auf Ih­re Be­wer­bung un­ter An­ga­be Ih­rer Ge­halts­vor­stel­lun­gen an:

...“

Auf die­se An­zei­ge be­warb sich der Kläger am 26. März 2007 mit fol­gen­der E-Mail:

„Sehr ge­ehr­te Da­men und Her­ren,

Sie su­chen für ein Jahr be­fris­tet ei­nen Voll­ju­ris­ten für den Be­reich des Aus­han­delns und des Er­stel­lens von Li­zenz­verträgen.
Ich den­ke, daß ich Ih­re An­for­de­run­gen voll­umfäng­lich erfülle.

Ich bin seit 20 Jah­ren um­fas­send im Zi­vil- und Wirt­schafts­recht und be­son­ders auch im Li­zenz- und Ver­trags­recht tätig; ei­ni­ge hun­dert ein­schlägi­ge Verträge/AG­Ben ha­be ich selbst ent­wor­fen, deut­lich mehr ha­be ich be­gut­ach­tet/be­glei­tet. Mein Schwer­punkt liegt im Be­reich des Im­ma­te­ri­algüter­rechts, was je­doch auch zur Fol­ge hat, daß ich mei­ne meist ge­werb­li­chen Man­dan­ten in al­len wirt­schafts­recht­lich re­le­van­ten An­ge­le­gen­hei­ten (aus­ge­nom­men Fa­mi­li­en­recht und Ver­wal­tungs­recht) um-fas­send be­treue.

Kurz zu mei­nen pa­pier­nen Qua­li­fi­ka­tio­nen: Bei­de Staats­ex­ami­na (Hes­sen) ‚gut’, Pro­mo­ti­on (Hes­sen, EDV-Recht) ‚sum­ma cum lau­de’, ca. 200 primär ein­schlägi­ge Pu­bli­ka­tio­nen.

Teamfähig­keit, Be­last­bar­keit und über­zeu­gen­des Auf-tre­ten sind selbst­verständ­lich.

Zur Abkürzung darf ich zunächst ergänzend auf mei­nen an­lie­gen­den Kurz­le­bens­lauf so­wie die an­lie­gen­den Zeug­nis­se Be­zug neh­men.

Die aus­ge­schrie­be­ne be­fris­te­te An­stel­lung fin­det mein be­son­de­res In­ter­es­se, da ich aus be­stimm­ten Gründen (zunächst) nur an ei­ner be­fris­te­ten An­stel­lung in­ter­es­siert bin; in ei­nem persönli­chen Gespräch erläute­re ich ger­ne die Hin­ter­gründe.
Mit freund­li­chen Grüßen
 

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...“

Mit Schrei­ben vom 10. April 2007 teil­te die Be­klag­te dem Kläger mit: 

„Sehr ge­ehr­ter Herr Dr. K,

noch­mals herz­li­chen Dank für die Über­sen­dung Ih­rer Be­wer­bungs­un­ter­la­gen für die Stel­le als Voll­ju­rist und das da­mit ver­bun­de­ne In­ter­es­se und Ver­trau­en.

Nach sorgfälti­ger Prüfung Ih­rer Un­ter­la­gen müssen wir Ih­nen nun mit­tei­len, dass Sie für die va­kan­te Stel­le lei­der nicht in Be­tracht kom­men.

Wir wünschen Ih­nen für Ih­ren wei­te­ren Be­rufs­weg viel Er­folg und ver­blei­ben

mit freund­li­chen Grüßen ...“

En­de April 2007 schloss die Be­klag­te ei­nen be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trag mit der da­mals 33-jähri­gen Frau S. In die­sem vom 1. Ju­li 2007 bis 31. De­zem­ber 2008 be­fris­te­ten Ver­trag wur­de ei­ne Kündi­gungs­frist von zwei Wo­chen zum 15. ei­nes Mo­nats oder zum Mo­nats­en­de während ei­ner drei-mo­na­ti­gen Pro­be­zeit bzw. von zwei Mo­na­ten zum Mo­nats­en­de nach Ab­lauf der Pro­be­zeit so­wie ein Brut­to­jah­res­ge­halt von 43.472,00 Eu­ro, zahl­bar in 13 Mo­nats­ra­ten zu 3.344,00 Eu­ro, ver­ein­bart. Frau S hat­te bei­de ju­ris­ti­schen Staats­prüfun­gen mit „aus­rei­chend“ be­stan­den und war vor der Auf­nah­me ih­rer Tätig­keit bei der Be­klag­ten bei der „N Film­ge­sell­schaft mbH“ beschäftigt und dort aus­weis­lich des Zeug­nis­ses vom 2. Ju­li 2007 ua. mit der Prüfung und Er­stel­lung von Li­zenz- und Ver­triebs­verträgen in deut­scher und eng­li­scher Spra­che be­fasst.

Mit ei­ner E-Mail und ei­nem gleich­lau­ten­den Te­le­fax­schrei­ben vom 26. Ju­ni 2007 wies der Kläger die Be­klag­te dar­auf hin, dass die Ver­mu­tung be­ste­he, er sei von ihr we­gen sei­nes Al­ters im Be­wer­bungs­ver­fah­ren dis­kri­mi­niert wor­den. Er mach­te ei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch we­gen des ent­gan­ge­nen Ge­halts für ein Jahr so­wie ei­nen Schmer­zens­geld­an­spruch we­gen der er­lit­te­nen Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung in Höhe von 25.000,00 Eu­ro gel­tend.
 

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Mit An­walt­schrift­satz vom 28. Ju­ni 2007 ließ die Be­klag­te die Ansprüche zurück­wei­sen.

Mit sei­ner am 9. Ju­li 2007 beim Ar­beits­ge­richt München ein­ge­gan­ge­nen und der Be­klag­ten am 19. Ju­li 2007 zu­ge­stell­ten Kla­ge hat der Kläger ei­nen Scha­dens­er­satz- und ei­nen Schmer­zens­geld­an­spruch so­wie ei­nen Aus­kunfts­an­spruch über die Höhe der ma­xi­mal vor­ge­se­he­nen Jah­res­vergütung für das Stel­len­an­ge­bot in der NJW 11/2007 gel­tend ge­macht.

Der Kläger be­haup­tet, sei­ne Be­wer­bung sei aus­sch­ließlich we­gen sei­nes Al­ters nicht berück­sich­tigt wor­den. Er ha­be ge­zielt kei­ne Ge­halts­vor­stel­lung an­ge­ge­ben, um sich die Chan­ce ei­nes Vor­stel­lungs­gesprächs zu er­hal­ten. Auch sei er zum da­ma­li­gen Zeit­punkt auf­grund sei­ner persönli­chen Si­tua­ti­on ge­ra­de an ei­ner vorüber­ge­hen­den Beschäfti­gung in­ter­es­siert ge­we­sen. Das Ab­leh­nungs­schrei­ben der Be­klag­ten vom 10. April 2007 sei ihm erst am 2. Mai 2007 zu­ge­gan­gen.

Der Kläger meint, ihm ste­he ein Aus­kunfts­an­spruch über die Höhe der ma­xi­mal vor­ge­se­he­nen Vergütung für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le zu. Auch könne er als Scha­dens­er­satz ein Jah­res­ge­halt be­an­spru­chen, da die Stel­le auf ein Jahr aus­ge­schrie­ben ge­we­sen sei und be­fris­te­te Ar­beits­verhält­nis­se nicht vor­zei­tig gekündigt wer­den könn­ten. Als Höhe der Entschädi­gung sei­en 25.000,00 Eu­ro an­ge­mes­sen.

Im Übri­gen ist der Kläger der An­sicht, die Ver­mu­tungs­wir­kung des § 22 AGG er­stre­cke sich auch dar­auf, dass er als der best­qua­li­fi­zier­te Be­wer­ber oh­ne die er­folg­te Dis­kri­mi­nie­rung tatsächlich ein­ge­stellt wor­den wäre. In­fol­ge­des­sen müsse die Be­klag­te be­wei­sen, dass bei der Ent­schei­dung für Frau S das Al­ter des Klägers kei­ne Rol­le ge­spielt ha­be.

Der Kläger hat zu­letzt be­an­tragt, 

1. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len,

a) ihm Aus­kunft über die ma­xi­mal vor­ge­se­he­ne Jah­res­vergütung für die im Stel­len­an­ge­bot in NJW 11/2007 S. L aus­ge­schrie­be­ne Stel­le zu er­tei­len;

b) ihm den sich aus der Aus­kunft er­ge­ben­den Be­trag ent­spre­chend der er­teil­ten Aus­kunft aus Kla­ge­an­trag

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1.a) als Scha­dens­er­satz zuzüglich fünf Pro­zent­punk­te über Ba­sis­zins seit Rechtshängig­keit zu zah­len;

2. ihm Schmer­zens­geld in ei­ner in das Er­mes­sen des Ge­richts ge­stell­ten Höhe, min­des­tens aber 25.000,00 Eu­ro, zuzüglich fünf Pro­zent­punk­te über Ba­sis­zins seit Rechtshängig­keit zu zah­len.

Die Be­klag­te hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt. 

Sie ver­tritt die Auf­fas­sung, die Scha­dens­er­satz- und Entschädi­gungs­ansprüche sei­en we­der frist- noch form­gemäß gel­tend ge­macht wor­den. Sie be­haup­tet, das Ab­sa­ge­schrei­ben vom 10. April 2007 sei spätes­tens am Fol­ge­tag ver­sandt wor­den und dem Kläger da­her am 12. April 2007 zu­ge­gan­gen. Die Gel­tend­ma­chung der Ansprüche durch den Kläger sei erst nach Ab­lauf der Zwei­mo­nats­frist des § 15 Abs. 4 AGG mit Schrei­ben vom 26. Ju­ni 2007 er­folgt. Im Übri­gen wah­re die­ses Schrei­ben, wel­ches ihr aus­sch­ließlich per Fax und per E-Mail über­sandt wor­den sei, man­gels ei­genhändi­ger Un­ter­schrift nicht die er­for­der­li­che Schrift­form des § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG.

Die Be­klag­te be­haup­tet, we­der das Al­ter des Klägers noch das­je­ni­ge der ein­ge­stell­ten Frau S hätten bei der Ein­stel­lungs­ent­schei­dung ei­ne Rol­le ge­spielt. Die Be­wer­bung des Klägers sei viel­mehr so­fort aus­sor­tiert wor­den, da die­se kei­ne An­ga­be zu der in der An­zei­ge ge­for­der­ten Ge­halts­vor­stel­lung des Be­wer­bers ent­hal­ten ha­be und es sich da­her um kei­ne vollständi­ge Be­wer­bung ge­han­delt ha­be. Auch sei­en für die Be­klag­te nur Be­wer­ber aus dem Großraum München in Be­tracht ge­kom­men, da man aus Kos­ten­gründen die Zah­lung von Fahrt­kos­ten zu den Vor­stel­lungs­gesprächen ha­be spa­ren wol­len und man auswärti­gen Be­wer­bern auf­grund der Be­fris­tung der Stel­le ei­nen Um­zug nach München nicht ha­be zu­mu­ten wol­len, zu­mal ein sol­cher Um­zug die be­ab­sich­tig­te Ein­stel­lung zeit­lich verzögert hätte. Da­her sei­en von den et­wa 100 Be­wer­bun­gen al­le aus­sor­tiert wor­den, die kei­ne Ge­halts­vor­stel­lun­gen ent­hal­ten hätten oder von Per­so­nen stamm­ten, die nicht im Großraum München wohn­ten.

Die Be­klag­te meint, die Ver­mu­tung des § 22 AGG er­stre­cke sich nicht dar­auf, dass der Kläger bei be­nach­tei­li­gungs­frei­er Aus­wahl ein­ge­stellt wor­den

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wäre. Tatsächlich sei die­ser nicht der best­ge­eig­ne­te Be­wer­ber ge­we­sen. Im Ge­gen­satz zu der ein­ge­stell­ten Frau S verfüge er über kei­ne ein­schlägi­ge Er­fah­rung in der Me­di­en- und Film­bran­che. Ent­schei­dend für die Ein­stel­lung von Frau S sei­en de­ren Er­fah­rung, de­ren spe­zi­fi­sche Kennt­nis­se so­wie ei­ne Ein­stel­lungs­emp­feh­lung der vor­ma­li­gen Stel­len­in­ha­be­rin ge­we­sen.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Entschädi­gungs­kla­ge in Höhe ei­nes Mo­nats­ge­halts statt­ge­ge­ben und die Kla­ge im Übri­gen ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat auf die Be­ru­fung des Klägers das ar­beits­ge­richt­li­che Ur­teil da­hin­ge­hend ab­geändert, dass es dem Kläger aus dem aus­ge­ur­teil­ten Be­trag auch Zin­sen ab Rechtshängig­keit zu­ge­spro­chen hat. Im Übri­gen hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt die Be­ru­fung des Klägers und die An­schluss­be­ru­fung der Be­klag­ten zurück­ge­wie­sen. Mit der von dem Lan­des­ar­beits­ge­richt zu-ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt der Kläger sei­ne Kla­ge­ansprüche wei­ter, während die Be­klag­te die Zurück­wei­sung der Re­vi­si­on und mit­tels An­schluss­re­vi­si­on die Kla­ge­ab­wei­sung in vol­lem Um­fan­ge be­an­tragt.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on des Klägers und die An­schluss­re­vi­si­on der Be­klag­ten sind zulässig, aber un­be­gründet.

I. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat an­ge­nom­men, der Kläger ha­be mit der Über­sen­dung des Te­le­fax am 26. Ju­ni 2007 sei­ne Ansprüche ge­genüber der Be­klag­ten form- und frist­ge­recht gel­tend ge­macht.

Es ist wei­ter­hin da­von aus­ge­gan­gen, dass sich aus der nicht al­ter­s­neu­tra­len Stel­len­aus­schrei­bung die Ver­mu­tung ei­ner Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung des Klägers er­ge­be. Die­se ha­be die Be­klag­te nicht wi­der­legt. Da­her ste­he dem Kläger ein Entschädi­gungs­an­spruch nach § 15 Abs. 2 AGG zu. Die­ser sei mit ei­nem Ge­halt an­ge­mes­sen.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat ei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch des Klägers nach § 15 Abs. 1 AGG ver­neint, da sich die Ver­mu­tungs­re­ge­lung des § 22
 

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AGG nicht auf die Kau­sa­lität zwi­schen Be­nach­tei­li­gung und Scha­den er­stre­cke. Der Kläger hätte mit­hin dar­le­gen und be­wei­sen müssen, dass er bei dis­kri­mi­nie­rungs­frei­er Aus­wahl die Stel­le er­hal­ten hätte. Dies ha­be er nicht ge­tan. Zwar ha­be er im Ge­gen­satz zur ein­ge­stell­ten Be­wer­be­rin S die bes­se­ren Ex­amen­s­er­geb­nis­se er­zielt, in der Stel­len­an­zei­ge sei­en aber auch Be­rufs­er­fah­rung im Me­di­en­be­reich bzw. Li­zenz­geschäft ge­for­dert wor­den. Der Kläger ha­be den Vor­trag der Be­klag­ten, die ein­ge­stell­te Frau S sei we­gen ih­rer ein­schlägi­gen Be­rufs­er­fah­rung bes­ser ge­eig­net und schnel­ler ein­setz­bar ge­we­sen, nicht wi­der­legt. Die selbstständi­ge an­walt­li­che Tätig­keit des Klägers wei­se zwar mit der Tätig­keit in ei­ner Rechts­ab­tei­lung ge­wis­se Über­schnei­dun­gen auf, den­noch sei es ei­ne an­de­re Tätig­keit, so dass nicht von ei­ner ein­schlägi­gen Be­rufs­er­fah­rung des Klägers ge­spro­chen wer­den könne. Es sei vor dem Hin­ter­grund, dass die Stel­le kei­ne sehr ho­hen ju­ris­ti­schen An­for­de­run­gen stel­le, nicht zu be­an­stan­den, dass die Be­klag­te bei der Be­wer­be­r­aus­wahl ein größeres Ge­wicht auf die ein­schlägi­ge Be­rufs­er­fah­rung als auf die No­ten im Staats­ex­amen ge­legt ha­be.

II. Die Re­vi­si­on des Klägers ist un­be­gründet, weil ihm die über den aus­ge­ur­teil­ten Entschädi­gungs­be­trag hin­aus gel­tend ge­mach­ten Ansprüche nicht zu­ste­hen.

1. Die Kla­ge ist zulässig. 

a) Der auf die Er­tei­lung der Aus­kunft ge­rich­te­te An­trag ist erst nach der ge­bo­te­nen Aus­le­gung hin­rei­chend be­stimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Der Kläger be­gehrt nach dem Wort­laut sei­nes An­tra­ges die Er­tei­lung ei­ner Aus­kunft über die ma­xi­mal vor­ge­se­he­ne Jah­res­vergütung für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le. Der vom Kläger im An­trag ver­wen­de­te Be­griff der „ma­xi­mal vor­ge­se­he­nen Jah­res­vergütung“ ist nicht hin­rei­chend be­stimmt. Wie der Kläger in der Re­vi­si­ons­ver­hand­lung klar­ge­stellt hat, be­gehrt er die Aus­kunft, in wel­chem Um­fang die Geschäfts­lei­tung der Be­klag­ten bei der Be­set­zung der aus­ge­schrie­be­nen Stel­le als Voll­ju­ris­tin/Voll­ju­rist be­reit war, das für die Be­set­zung der Stel­le der Fach­ab­tei­lung zu­ge­sag­te Jah­res­bud­get von 40.000,00 Eu­ro im Fal­le ei­nes

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best­ge­eig­ne­ten Be­wer­bers zu über­schrei­ten. In die­sem Sin­ne ist der Aus­kunfts­an­trag hin­rei­chend be­stimmt.

b) Der auf Zah­lung ei­ner der Höhe nach in das Er­mes­sen des Ge­richts ge­stell­ten Entschädi­gung ge­rich­te­te Kla­ge­an­trag ist hin­rei­chend be­stimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Nach § 15 Abs. 2 AGG kann ei­ne an­ge­mes­se­ne Entschädi­gung in Geld ver­langt wer­den. Dem Ge­richt wird da­mit hin­sicht­lich der Höhe der Entschädi­gung ein Be­ur­tei­lungs­spiel­raum ein­geräumt. Steht dem Ge­richt ein Be­ur­tei­lungs­spiel­raum hin­sicht­lich der Entschädi­gungshöhe zu bzw. hängt die Be­stim­mung ei­nes Be­tra­ges vom bil­li­gen Er­mes­sen des Ge­rich­tes ab, ist ein un­be­zif­fer­ter Zah­lungs­an­trag zulässig. Der Kläger muss al­ler­dings Tat­sa­chen, die das Ge­richt bei der Be­stim­mung des Be­tra­ges her­an­zie­hen soll, be­nen­nen und die Größen­ord­nung der gel­tend ge­mach­ten For­de­rung an­ge­ben (Se­nat 28. Mai 2009 - 8 AZR 536/08 - Rn. 18, AP AGG § 8 Nr. 1 = EzA AGG § 8 Nr. 1). Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind erfüllt. Der Kläger hat ei­nen Sach­ver­halt dar­ge­legt, der dem Ge­richt grundsätz­lich die Be­stim­mung ei­ner Entschädi­gung ermöglicht und ei­ne An­ga­be zur Größen­ord­nung der Entschädi­gung, nämlich min­des­tens 25.000,00 Eu­ro, ge­macht.

2. Die Kla­ge ist le­dig­lich in dem vom Lan­des­ar­beits­ge­richt aus­ge­ur­teil­ten Um­fan­ge be­gründet.

a) Das am 18. Au­gust 2006 in Kraft ge­tre­te­ne AGG fin­det auf den Streit­fall An­wen­dung. Die im März 2007 er­schie­ne­ne Stel­len­an­zei­ge in der NJW 11/2007, auf die sich der Kläger be­wor­ben hat­te, stellt den An­knüpfungs­zeit-punkt für die be­haup­te­te Be­nach­tei­li­gungs­hand­lung dar. Die­ser Zeit­punkt liegt nach dem In­kraft­tre­ten des AGG.

b) Nach § 7 Abs. 1 AGG dürfen Ar­beit­ge­ber Beschäftig­te nicht we­gen ih­res Al­ters oder we­gen ei­nes an­de­ren in § 1 ge­nann­ten Grun­des be­nach­tei­li­gen. Der Kläger un­terfällt dem persönli­chen An­wen­dungs­be­reich des AGG, da er als Beschäftig­ter gilt und die Be­klag­te Ar­beit­ge­be­rin ist.

aa) Nach § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG gel­ten als Beschäftig­te auch Be­wer­be­rin­nen und Be­wer­ber für ein Beschäfti­gungs­verhält­nis.
 

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Der Kläger ist ein sol­cher Be­wer­ber. Der Be­griff „Be­wer­ber“ im Sin­ne des AGG setzt nicht die ob­jek­ti­ve Eig­nung ei­nes Be­wer­bers für die in Aus­sicht ge­nom­me­ne Stel­le vor­aus. Viel­mehr ist die ob­jek­ti­ve Eig­nung ei­nes Be­wer­bers ei­ne Fra­ge, ob ei­ne „ver­gleich­ba­re Si­tua­ti­on“ iSd. § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG vor­liegt, wel­che Vor­aus­set­zung für die An­nah­me ei­ner un­mit­tel­ba­ren Be­nach­tei­li­gung ist (vgl. Se­nat 18. März 2010 - 8 AZR 77/09 - NZA 2010, 872; 18. März 2010 - 8 AZR 1044/08 - NJW 2010, 2970).

Ob die sub­jek­ti­ve Ernst­haf­tig­keit der Be­wer­bung Tat­be­stands­vor­aus­set­zung für Ansprüche nach §§ 15, 6 AGG ist, hat der Se­nat bis­lang aus­drück­lich of­fen­ge­las­sen (vgl. Se­nat 18. März 2010 - 8 AZR 77/09 - NZA 2010, 872), sie be­darf auch hier kei­ner Ent­schei­dung. Es sind auf­grund der Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts und des Par­tei­vor­brin­gens kei­ne An­halts­punk­te er­kenn­bar, die ge­gen die Ernst­haf­tig­keit der Be­wer­bung des Klägers spre­chen.

Der Ein­wand der Be­klag­ten, die sub­jek­ti­ve Ernst­haf­tig­keit der Be­wer­bung feh­le, da der Kläger der Auf­for­de­rung in der An­zei­ge, sei­ne Ge­halts­vor­stel­lun­gen mit­zu­tei­len, nicht nach­ge­kom­men sei, greift nicht durch. Der Kläger hat nach­voll­zieh­bar erläutert, wes­halb er sich bes­se­re Ein­stel­lungs­chan­cen aus­ge­rech­net hat, wenn er sei­ne Ge­halts­vor­stel­lun­gen erst in ei­nem persönli­chen Gespräch dar­legt.

bb) Die Be­klag­te ist Ar­beit­ge­ber iSd. § 15 AGG. Sie ist als Ge­sell­schaft mit be­schränk­ter Haf­tung ei­ne ju­ris­ti­sche Per­son und sie beschäftigt Ar­beit­neh­mer (§ 6 Abs. 2 Satz 1 AGG).

c) Der Kläger hat am 26. Ju­ni 2007 den Scha­dens­er­satz­an­spruch (§ 15 Abs. 1 AGG) so­wie den Entschädi­gungs­an­spruch (§ 15 Abs. 2 AGG) frist- und form­ge­recht gel­tend ge­macht. Auch sei­ne Kla­ge auf Entschädi­gung hat er in­ner­halb der Drei­mo­nats­frist des § 61b Abs. 1 ArbGG er­ho­ben.

aa) Nach § 15 Abs. 4 AGG muss ein An­spruch nach § 15 Abs. 1 und 2 AGG in­ner­halb ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten, be­gin­nend mit dem Zu­gang der Ab­leh­nung, schrift­lich gel­tend ge­macht wer­den, es sei denn, die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ha­ben - wie vor­lie­gend nicht - et­was an­de­res ver­ein­bart.
 

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Die Ab­leh­nung sei­ner Be­wer­bung er­hielt der Kläger mit Schrei­ben der Be­klag­ten vom 10. April 2007. Die­ses Schrei­ben ist ihm nicht länger als zwei Mo­na­te vor dem 26. Ju­ni 2007 zu­ge­gan­gen. Ei­nen frühe­ren Zu­gang hat die dies­bezüglich dar­le­gungs- und be­weis­pflich­ti­ge Be­klag­te we­der sub­stan­ti­iert vor­ge­tra­gen noch be­wie­sen.

§ 15 Abs. 4 AGG be­stimmt nicht, wer die Dar­le­gungs- und Be­weis­last für den Zu­gang und den Zeit­punkt des Zu­gangs des Ab­leh­nungs­schrei­bens trägt. In­fol­ge­des­sen gilt die all­ge­mei­ne pro­zes­sua­le Re­gel, wo­nach grundsätz­lich der An­spruch­stel­ler die Dar­le­gungs- und Be­weis­last für die rechts­be­gründen­den Tat­be­stands­merk­ma­le trägt, während der An­spruchs­geg­ner die rechts­ver­nich­ten­den, rechts­hin­dern­den und rechts­hem­men­den Tat­be­stands­merk­ma­le dar­le­gen und ggf. be­wei­sen muss (BGH 14. Ja­nu­ar 1991 - II ZR 190/89 - BGHZ 113, 222; BAG 20. April 2010 - 3 AZR 553/08 -). Dies führt da­zu, dass im Rah­men der Fra­ge der frist­ge­rech­ten Gel­tend­ma­chung von Ansprüchen nach § 15 Abs. 1, 2 AGG der Ar­beit­ge­ber dar­zu­le­gen und ggf. zu be­wei­sen hat, dass und wann die Frist nach § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG durch Zu­gang der Ab­leh­nung beim Be­wer­ber in Lauf ge­setzt wor­den ist (v. Ro­et­te­ken AGG Stand Au­gust 2010 § 15 Rn. 89; Däubler/Bertz­bach/Dei­nert AGG 2. Aufl. § 15 Rn. 164), während der Ar­beit­neh­mer dar­zu­le­gen und ggf. zu be­wei­sen hat, wann sei­ne schrift­li­che Gel­tend­ma­chung dem Ar­beit­ge­ber zu­ge­gan­gen ist (Schiek/Ko­cher AGG § 15 Rn. 61; Bau­er/Göpfert/Krie­ger AGG 2. Aufl. § 22 Rn. 8).

Da sich die Be­klag­te dar­auf be­ruft, Ansprüche des Klägers aus § 15 Abs. 1, 2 AGG sei­en man­gels recht­zei­ti­ger Gel­tend­ma­chung aus­ge­schlos­sen, hätte sie mit­hin dar­le­gen und ggf. be­wei­sen müssen, dass und wann die Frist zur Gel­tend­ma­chung in Lauf ge­setzt wor­den ist. Da der Kläger be­haup­tet, das Ab­leh­nungs­schrei­ben sei ihm erst am 2. Mai 2007 zu­ge­gan­gen, hätte die Be­klag­te die­sen Zu­gangs­zeit­punkt sub­stan­ti­iert be­strei­ten und ei­nen ihr güns­ti­ge­ren, al­so frühe­ren Zu­gangs­zeit­punkt dar­le­gen und be­wei­sen müssen. Al­lein aus dem Ab­sen­den ih­res Ab­leh­nungs­schrei­bens am 10. oder 11. April 2007 er­gibt sich nicht zwin­gend, dass die­ses dem Kläger am 12. April 2007 zu­ge­gan­gen ist, wie die Be­klag­te meint. Hier­aus folgt, dass das Vor­brin­gen des

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Klägers, der Zu­gang des Ab­leh­nungs­schrei­bens sei erst am 2. Mai 2007 er­folgt, durch die Be­klag­te nicht wi­der­legt ist.

bb) Der Kläger hat die streit­ge­genständ­li­chen Ansprüche form­ge­recht gel­tend ge­macht.

Mit sei­nen Fax- und E-Mail-Schrei­ben vom 26. Ju­ni 2007 hat er so­wohl Scha­dens­er­satz in Höhe ei­nes Jah­res­ge­halts we­gen des ent­gan­ge­nen Ge­winns als auch Schmer­zens­geld we­gen der er­lit­te­nen Dis­kri­mi­nie­rung in Höhe von 25.000,00 Eu­ro ge­for­dert. Hier­mit hat er Ansprüche nach § 15 Abs. 1 und 2 AGG kon­kret be­zeich­net und gel­tend ge­macht. Ei­ne be­tragsmäßige Be­zif­fe­rung des Scha­dens­er­satz­an­spruchs er­folg­te zwar nicht, ist aber auch nicht er­for­der­lich (vgl. zu § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 SGB IX aF: BAG 15. Fe­bru­ar 2005 - 9 AZR 635/03 - BA­GE 113, 361 = AP SGB IX § 81 Nr. 7 = EzA SGB IX § 81 Nr. 6).

Der Kläger hat die Ansprüche auch schrift­lich (§ 15 Abs. 4 Satz 1 AGG) gel­tend ge­macht. Die­ses Schrift­form­ge­bot ver­langt nicht die ge­setz­li­che Schrift­form nach § 126 Abs. 1 BGB (Bau­er/Göpfert/Krie­ger § 15 Rn. 55; St­ein in Wen­de­ling-Schröder/St­ein AGG § 15 Rn. 72; Schiek/Ko­cher § 15 Rn. 61; Mei­nel/Heyn/Herms AGG 2. Aufl. § 15 Rn. 92; Adom­eit/Mohr Kom­m­AGG § 15 Rn. 85; aA Däubler/Bertz­bach/Dei­nert § 15 Rn. 110; HWK/An­nuß/Rupp 4. Aufl. § 15 AGG Rn. 13), aus­rei­chend ist viel­mehr die Text­form nach § 126b BGB.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ist das in § 126 BGB vor­ge­se­he­ne Schrift­for­mer­for­der­nis auf Rechts­geschäfte be­schränkt. Auf rechts­geschäftsähn­li­che Erklärun­gen ist die Be­stim­mung nicht un­mit­tel­bar an­zu­wen­den (BAG 11. Ju­ni 2002 - 1 ABR 43/01 - BA­GE 101, 298 = AP Be­trVG 1972 § 99 Nr. 118 = EzA Be­trVG 1972 § 99 Nr. 139). Dar­an hat die Ergänzung des § 126 BGB durch § 126a und § 126b BGB nichts geändert. Auch die §§ 126a, 126b BGB sind viel­mehr we­gen des fort­be­ste­hen­den Sach­zu­sam­men­hangs mit den Be­stim­mun­gen über Wil­lens­erklärun­gen und Rechts­geschäfte un­mit­tel­bar nur auf Wil­lens­erklärun­gen an­wend­bar. Für rechts-geschäftsähn­li­che Erklärun­gen gel­ten sie al­len­falls ent­spre­chend (BAG 10. März 2009 - 1 ABR 93/07 - AP Be­trVG 1972 § 99 Nr. 127 = EzA Be­trVG 2001 § 99 Nr. 12).
 

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Die Gel­tend­ma­chung ei­nes An­spruchs iSv. § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG ist kei­ne Wil­lens­erklärung, son­dern ei­ne ein­sei­ti­ge rechts­geschäftsähn­li­che Hand­lung. Während ein Rechts­geschäft aus ei­ner oder meh­re­ren Wil­lens­erklärun­gen be­steht, die al­lein oder in Ver­bin­dung mit an­de­ren Tat­be­stands­merk­ma­len ei­ne Rechts­fol­ge her­beiführen, weil sie ge­wollt ist (Pa­landt/El­len­ber­ger 69. Aufl. Über­blick vor § 104 Rn. 2), sind geschäftsähn­li­che Hand­lun­gen auf ei­nen tatsächli­chen Er­folg ge­rich­te­te Erklärun­gen, de­ren Rechts­fol­gen kraft Ge­set­zes ein­tre­ten (Pa­landt/El­len­ber­ger Über­blick vor § 104 Rn. 6). Die Gel­tend­ma­chung im Sin­ne von § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG ist nicht auf die Her­beiführung ei­ner Rechts­fol­ge kraft rechts­geschäft­li­chen Wil­lens ge­rich­tet, son­dern dar­auf, dass ei­ne im Ge­setz an­ge­ord­ne­te Rechts­fol­ge, nämlich das Fort­be­ste­hen des An­spruchs nur bei recht­zei­ti­ger Gel­tend­ma­chung, ein­tritt.

Ei­ne ana­lo­ge An­wen­dung von § 126 BGB auf die Gel­tend­ma­chung nach § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG ist nicht ge­recht­fer­tigt. Norm­zweck und In­ter­es­sen­la­ge sind nicht ver­gleich­bar. An­ge­sichts der im Geschäfts­le­ben fest­zu­stel­len­den Üblich­keit der Erklärungsüber­mitt­lung per Te­le­fax be­steht kein Grund, das Er­for­der­nis der Ori­gi­nal­un­ter­schrift in ent­spre­chen­der An­wen­dung von § 126 BGB auf Gel­tend­ma­chungs­schrei­ben zu über­tra­gen, die ih­ren Sinn und Zweck der Schaf­fung ei­nes Rechts­frie­dens und der Her­beiführung von Rechts­si­cher­heit auch erfüllen, wenn durch le­dig­lich na­ment­li­che Be­zeich­nung die Iden­tität des Erklären­den fest­steht. Auch die Vollständig­keit und der in­halt­li­che Ab­schluss der Erklärung bedürfen kei­ner ei­genhändi­gen Un­ter­schrift, son­dern las­sen sich durch die An­brin­gung ei­ner Grußfor­mel, die ma­schi­nen­schrift­li­che Na­mens­wie­der­ga­be oder Ähn­li­ches un­miss­verständ­lich kennt­lich ma­chen.

Nach der ob­jek­ti­ven Sach- und In­ter­es­sen­la­ge der Be­tei­lig­ten ist bei der Gel­tend­ma­chung von Scha­dens­er­satz- und Entschädi­gungs­ansprüchen nach § 15 Abs. 1, 2 AGG die ent­spre­chen­de An­wen­dung von § 126b BGB ge­bo­ten und aus­rei­chend. Nach die­ser Be­stim­mung muss, wenn Text­form vor-ge­schrie­ben ist, die Erklärung in ei­ner Ur­kun­de oder auf an­de­re zur dau­er­haf­ten Wie­der­ga­be in Schrift­zei­chen ge­eig­ne­te Wei­se ab­ge­ge­ben, die Per­son des Erklären­den ge­nannt und der Ab­schluss der Erklärung durch Nach­bil­dung der
 

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Na­mens­un­ter­schrift oder an­ders er­kenn­bar ge­macht wer­den. Auf die­se Wei­se stellt § 126b BGB auch oh­ne das Er­for­der­nis ei­genhändi­ger Un­ter­zeich­nung si­cher, dass die Iden­titäts- und Vollständig­keits­funk­tio­nen ei­ner schrift­li­chen Erklärung ne­ben der oh­ne­hin ge­ge­be­nen Do­ku­men­ta­ti­ons­funk­ti­on ge­wahrt sind (vgl. zu § 99 Abs. 3 Satz 1 Be­trVG: BAG 10. März 2009 - 1 ABR 93/07 - AP Be­trVG 1972 § 99 Nr. 127 = EzA Be­trVG 2001 § 99 Nr. 12).

Zu­min­dest das Te­le­fax des Klägers vom 26. Ju­ni 2007 genügte den Er­for­der­nis­sen des § 126b BGB, weil die­ses der Be­klag­ten un­strei­tig zu­ge­gan­gen ist und ihr da­mit in Form ei­nes Aus­dru­ckes vor­ge­le­gen hat (vgl. BGH 3. Ju­ni 1987 - IVa ZR 292/85 - BGHZ 101, 276).

cc) Die drei­mo­na­ti­ge Kla­ge­frist nach § 61b Abs. 1 ArbGG für Entschädi­gungs­ansprüche nach § 15 AGG ist ge­wahrt, weil die Kla­ge am 9. Ju­li 2007 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­gen und der Be­klag­ten am 19. Ju­li 2007 zu­ge­stellt und da­mit in­ner­halb von drei Mo­na­ten nach schrift­li­cher Gel­tend­ma­chung des An­spruchs er­ho­ben wor­den ist, § 253 Abs. 1 ZPO.

d) Der für ei­nen Entschädi­gungs­an­spruch nach § 15 Abs. 2 AGG er­for­der­li­che Ver­s­toß ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot liegt vor.

aa) Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung vor, wenn ein Beschäftig­ter we­gen ei­nes in § 1 ge­nann­ten Grun­des - zu de­nen auch das Al­ter zählt - ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung erfährt, als ei­ne an­de­re Per­son in ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on erfährt, er­fah­ren hat oder er­fah­ren würde.

Der Kläger hat im Be­wer­bungs­ver­fah­ren um die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung er­fah­ren als die ein­ge­stell­te Be­wer­be­rin S. Sei­ne Be­wer­bung wur­de ab­ge­lehnt, oh­ne dass er zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ein­ge­la­den wor­den war. Ei­ne Be­nach­tei­li­gung kann in der Ver­sa­gung ei­ner Chan­ce lie­gen. Durch die Nicht­ein­la­dung wur­de dem Kläger die Chan­ce auf Ein­stel­lung ver­sagt (vgl. Se­nat 28. Mai 2009 - 8 AZR 536/08 - Rn. 31, AP AGG § 8 Nr. 1 = EzA AGG § 8 Nr. 1).
 

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Der Kläger und die Be­wer­be­rin S be­fan­den sich in ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on, da bei­de ob­jek­tiv für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le ei­nes Voll­ju­ris­ten ge­eig­net wa­ren.

bb) Die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt fest­ge­stell­ten Tat­sa­chen las­sen ei­ne Be­nach­tei­li­gung des Klägers we­gen sei­nes Al­ters ver­mu­ten.

Ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung we­gen des Al­ters ist be­reits dann ge­ge­ben, wenn die Be­nach­tei­li­gung an das Al­ter an­knüpft oder durch sie mo­ti­viert ist. Aus­rei­chend ist, dass das Al­ter Be­stand­teil ei­nes Mo­tivbündels ist, das die Ent­schei­dung be­ein­flusst hat. Auf ein schuld­haf­tes Han­deln oder gar ei­ne Be­nach­tei­li­gungs­ab­sicht kommt es nicht an (Se­nat 22. Ja­nu­ar 2009 - 8 AZR 906/07 - AP AGG § 15 Nr. 1 = EzA AGG § 15 Nr. 1).

Hin­sicht­lich der Kau­sa­lität zwi­schen Nach­teil und dem verpönten Merk­mal ist in § 22 AGG ei­ne Be­weis­last­re­ge­lung ge­trof­fen, die sich auch auf die Dar­le­gungs­last aus­wirkt. Der Beschäftig­te genügt da­nach sei­ner Dar­le­gungs­last, wenn er In­di­zi­en vorträgt, die sei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes ver­bo­te­nen Merk­mals ver­mu­ten las­sen. Dies ist der Fall, wenn die vor-ge­tra­ge­nen Tat­sa­chen aus ob­jek­ti­ver Sicht mit über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit dar­auf schließen las­sen, dass die Be­nach­tei­li­gung we­gen die­ses Merk­mals er­folgt ist. Durch die Ver­wen­dung der Wörter „In­di­zi­en“ und „ver­mu­ten“ bringt das Ge­setz zum Aus­druck, dass es hin­sicht­lich der Kau­sa­lität zwi­schen ei­nem der in § 1 AGG ge­nann­ten Gründe und ei­ner ungüns­ti­ge­ren Be­hand­lung genügt, Hilfs­tat­sa­chen vor­zu­tra­gen, die zwar nicht zwin­gend den Schluss auf die Kau­sa­lität zu­las­sen, die aber die An­nah­me recht­fer­ti­gen, dass die Kau­sa­lität ge­ge­ben ist (Se­nat 20. Mai 2010 - 8 AZR 287/08 (A) - NZA 2010, 1006). Liegt ei­ne Ver­mu­tung für die Be­nach­tei­li­gung vor, trägt nach § 22 AGG die an­de­re Par­tei die Be­weis­last dafür, dass kein Ver­s­toß ge­gen die Be­stim­mun­gen zum Schutz vor Be­nach­tei­li­gung vor­ge­le­gen hat.

Die Würdi­gung der Tat­sa­chen­ge­rich­te, ob die von ei­nem Be­wer­ber vor­ge­tra­ge­nen Tat­sa­chen ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes ver­bo­te­nen Merk­mals ver­mu­ten las­sen, ist nur be­schränkt re­vi­si­bel. Die nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO ge­won­ne­ne Über­zeu­gung bzw. Nichtüber­zeu­gung von ei­ner über-
 

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wie­gen­den Wahr­schein­lich­keit für die Kau­sa­lität zwi­schen ei­nem in § 1 AGG ge­nann­ten Merk­mal und ei­nem Nach­teil kann re­vi­si­ons­recht­lich nur dar­auf über­prüft wer­den, ob sie möglich und in sich wi­der­spruchs­frei ist und ob sie ge­gen Denk­ge­set­ze, Er­fah­rungssätze oder an­de­re Rechtssätze verstößt (Se­nat 24. April 2008 - 8 AZR 257/07 - Rn. 28, AP AGG § 33 Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 611a Nr. 6 zu § 611a Abs. 1 Satz 3 BGB aF bzgl. ei­ner ge­schlechts-be­zo­ge­nen Be­nach­tei­li­gung).

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist da­von aus­ge­gan­gen, dass sich be­reits aus der Stel­len­an­zei­ge die Ver­mu­tung der Be­nach­tei­li­gung des Klägers we­gen sei­nes Al­ters er­gibt. § 11 AGG ver­bie­tet die Aus­schrei­bung ei­nes Ar­beits­plat­zes un­ter Ver­s­toß ge­gen § 7 Abs. 1 AGG. Ei­ne Aus­schrei­bung verstößt ge­gen § 7 Abs. 1 AGG, wenn Men­schen, die ein in § 1 AGG ge­nann­tes Merk­mal auf­wei­sen, vom Kreis der für die zu be­set­zen­de Stel­le in Be­tracht kom­men­den Per­so­nen aus­ge­schlos­sen wer­den.

Die von der Be­klag­ten zu be­set­zen­de Stel­le als Voll­ju­rist/in ist un­ter Ver­s­toß ge­gen § 11 AGG aus­ge­schrie­ben wor­den, da das Al­ter als Ein­stel­lungs­vor­aus­set­zung ge­nannt ist. Nach der Stel­len­an­zei­ge wer­den „jun­ge“ Voll­ju­ris­tin­nen/Voll­ju­ris­ten ge­sucht. Mit die­ser Ein­schränkung wer­den sol­che Per­so­nen, die nicht mehr „jung“ sind, vom Kreis de­rer, die für die zu be­set­zen­de Stel­le in Be­tracht kom­men, aus­ge­schlos­sen.

Da der Ver­s­toß ge­gen die Ver­pflich­tung, ei­nen Ar­beits­platz nicht un­ter Ver­s­toß ge­gen § 7 Abs. 1 AGG aus­zu­schrei­ben, die Ver­mu­tung be­gründen kann, die Be­nach­tei­li­gung sei we­gen des in der Aus­schrei­bung be­zeich­ne­ten ver­bo­te­nen Merk­mals er­folgt (vgl. Se­nat 5. Fe­bru­ar 2004 - 8 AZR 112/03 - BA­GE 109, 265 = AP BGB § 611a Nr. 23 = EzA BGB 2002 § 611a Nr. 3 zu § 611b BGB aF), ist die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt an­ge­nom­me­ne Ver­mu­tung ei­ner al­ters­be­ding­ten Dis­kri­mi­nie­rung des Klägers re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den. Da­bei ist es nicht ent­schei­dend, dass der Be­griff „jung“ nicht ein­deu­tig zu de­fi­nie­ren ist. Auf je­den Fall liegt dann ein In­diz für die Be­nach­tei­li­gung ei­nes Be­wer­bers we­gen sei­nes Al­ters vor, wenn ein an­de­rer deut­lich jünge­rer Be­wer­ber ein­ge­stellt wor­den ist. Dies war vor­lie­gend der Fall.

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cc) Da der Kläger so­mit Tat­sa­chen vor­ge­tra­gen hat, die sei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen sei­nes Al­ters ver­mu­ten las­sen, trägt die Be­klag­te nach § 22 AGG die Be­weis­last dafür, dass kein Ver­s­toß ge­gen die Be­stim­mun­gen zum Schutz vor Be­nach­tei­li­gung vor­liegt.

Zur Wi­der­le­gung der Ver­mu­tung ei­ner Be­nach­tei­li­gung we­gen des Al­ters muss der Ar­beit­ge­ber das Ge­richt da­von über­zeu­gen, dass die Be­nach­tei­li­gung ge­ra­de nicht auf dem Al­ter be­ruht. Er muss al­so Tat­sa­chen vor­tra­gen und ggf. be­wei­sen, aus de­nen sich er­gibt, dass es aus­sch­ließlich an­de­re Gründe wa­ren als das Al­ter, die zu der we­ni­ger güns­ti­gen Be­hand­lung geführt ha­ben (vgl. zur Be­nach­tei­li­gung we­gen Schwer­be­hin­de­rung: BAG 21. Ju­li 2009 - 9 AZR 431/08 - Rn. 33, 37 f., AP SGB IX § 82 Nr. 1 = EzA SGB IX § 82 Nr. 1).

Zu­tref­fend hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt sei­ner Ent­schei­dung zu­grun­de ge­legt, dass die Be­klag­te nicht be­wie­sen hat, dass es aus­sch­ließlich an­de­re Gründe als das Al­ter des Klägers wa­ren, die zu des­sen we­ni­ger güns­ti­gen Be­hand­lung geführt ha­ben. Ih­re Be­haup­tung, die Be­wer­bung des Klägers sei be­reits vor­ab we­gen der un­ter­las­se­nen An­ga­be der Ge­halts­vor­stel­lung und we­gen sei­nes nicht im Großraum München lie­gen­den Wohn­orts aus­sor­tiert wor­den, ist nach Über­zeu­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht be­wie­sen. Die dies­bezügli­che Würdi­gung der Zeu­gen­aus­sa­ge des Mit­ar­bei­ters der Be­klag­ten St durch das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den. Dem Zeu­gen ist die Be­wer­bung des Klägers tatsächlich vor­ge­legt und da­mit ge­ra­de nicht vor­ab aus­sor­tiert wor­den. Auch ei­ne Wei­ter­lei­tung der Be­wer­bungs­mail als „Ku­rio­sum“ ist ei­ne Wei­ter­ga­be der Be­wer­bung und kein Aus­sor­tie­ren.

dd) An­halts­punk­te für die Zulässig­keit der un­ter­schied­li­chen Be­hand­lung nach §§ 8, 10 AGG sind von der Be­klag­ten nicht vor­ge­tra­gen wor­den.

e) Da der Kläger we­gen sei­nes Al­ters von der Be­klag­ten be­nach­tei­ligt wor­den ist, hat er gemäß § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG An­spruch auf ei­ne an­ge­mes­se­ne Entschädi­gung in Geld. Der Entschädi­gungs­an­spruch setzt we­der ein Ver­schul­den der Be­klag­ten vor­aus noch be­darf es der ge­son­der­ten Fest-

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stel­lung des Ein­tritts ei­nes im­ma­te­ri­el­len Scha­dens (Se­nat 22. Ja­nu­ar 2009 - 8 AZR 906/07 - AP AGG § 15 Nr. 1 = EzA AGG § 15 Nr. 1).

aa) § 15 Abs. 2 AGG ent­spricht § 253 BGB. Dies be­deu­tet, dass dem Ge­richt ein Be­ur­tei­lungs­spiel­raum hin­sicht­lich der Höhe der Entschädi­gung ein­geräumt wird, um bei der Prüfung der An­ge­mes­sen­heit der Entschädi­gung die Be­son­der­hei­ten je­des ein­zel­nen Fal­les an­ge­mes­sen berück­sich­ti­gen zu können. Hängt die Höhe des Entschädi­gungs­an­spruchs von ei­nem Be­ur­tei­lungs­spiel­raum ab, ist die Be­mes­sung des Entschädi­gungs­an­spruchs grundsätz­lich Auf­ga­be des Tatrich­ters. Die Fest­set­zung der an­ge­mes­se­nen Entschädi­gung ob­liegt dem­nach nur ei­ner ein­ge­schränk­ten Über­prüfung durch das Re­vi­si­ons­ge­richt. Da­bei ist re­vi­si­ons­recht­lich zu über­prüfen, ob das Ur­teil das Bemühen um ei­ne an­ge­mes­se­ne Berück­sich­ti­gung al­ler maßgeb­li­chen Umstände er­ken­nen lässt und ob es ge­gen Rechtssätze, Denk­ge­set­ze oder Er­fah­rungssätze verstößt (Se­nat 22. Ja­nu­ar 2009 - 8 AZR 906/07 - AP AGG § 15 Nr. 1 = EzA AGG § 15 Nr. 1).

bb) Nach § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG darf die Entschädi­gung bei ei­ner Nicht­ein­stel­lung drei Mo­nats­gehälter nicht über­stei­gen, wenn der oder die Beschäftig­te auch bei be­nach­tei­li­gungs­frei­er Aus­wahl nicht ein­ge­stellt wor­den wäre. In die­sem Fall ist vom Tat­sa­chen­rich­ter zunächst die Höhe ei­ner an-ge­mes­se­nen und der Höhe nach nicht be­grenz­ten Entschädi­gung zu er­mit­teln und die­se dann, wenn sie drei Mo­nats­ent­gel­te über­stei­gen soll­te, zu kap­pen (St­ein in Wen­de­ling-Schröder/St­ein § 15 Rn. 44).

Ist ein Entschädi­gungs­an­spruch gemäß § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG dem Grun­de nach ge­ge­ben, hat der Ar­beit­ge­ber die für ihn güns­ti­ge­re Tat­sa­che zu be­wei­sen, dass der Be­wer­ber oder die Be­wer­be­rin auch bei be­nach­tei­li­gungs-frei­er Aus­wahl nicht ein­ge­stellt wor­den wäre und da­mit die in § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG fest­ge­leg­te Höchst­gren­ze für die Entschädi­gung zum Tra­gen kommt (HWK/An­nuß/Rupp § 15 AGG Rn. 9; Knit­tel SGB IX Kom­men­tar 4. Aufl. § 81 Rn. 121; Mei­nel/Heyn/Herms § 15 Rn. 71; Schiek/Ko­cher § 15 Rn. 48; vgl. auch EuGH 22. April 1997 - C-180/95 - [Draehm­pa­ehl] Rn. 36, Slg. 1997, I-2195). Durch § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG wird von dem in § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG auf-

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ge­stell­ten Grund­satz, dass die Höhe der Entschädi­gung nur durch das Kri­te­ri­um der An­ge­mes­sen­heit be­grenzt wird, ei­ne Aus­nah­me zu­guns­ten des Ar­beit­ge­bers ge­schaf­fen. Die­se Ver­tei­lung der Be­weis­last schließt al­ler­dings nicht aus, dass der Be­wer­ber im Rah­men ei­ner ab­ge­stuf­ten Dar­le­gungs­last zunächst gel­tend ge­macht ha­ben muss, dass er bei ei­ner be­nach­tei­li­gungs­frei­en Aus­wahl ein­ge­stellt wor­den wäre.

cc) Die Fest­set­zung ei­ner Entschädi­gung in Höhe ei­nes Mo­nats­ge­halts der ein­ge­stell­ten Be­wer­be­rin S durch das Lan­des­ar­beits­ge­richt hält der ein-ge­schränk­ten re­vi­si­ons­recht­li­chen Über­prüfung stand.

Bei der Fest­set­zung der an­ge­mes­se­nen Entschädi­gung durch das Tat­sa­chen­ge­richt sind al­le Umstände des Ein­zel­fal­les zu berück­sich­ti­gen. Zu die­sen zählen et­wa die Art und Schwe­re der Be­nach­tei­li­gung, ih­re Dau­er und Fol­gen, der An­lass und der Be­weg­grund des Han­delns, der Grad der Ver­ant­wort­lich­keit des Ar­beit­ge­bers, et­wa ge­leis­te­te Wie­der­gut­ma­chung oder er­hal­te­ne Ge­nug­tu­ung und das Vor­lie­gen ei­nes Wie­der­ho­lungs­fal­les. Fer­ner ist der Sank­ti­ons­zweck der Norm zu berück­sich­ti­gen, so dass die Höhe auch da­nach zu be­mes­sen ist, was zur Er­zie­lung ei­ner ab­schre­cken­den Wir­kung er­for­der­lich ist. Da­bei ist zu be­ach­ten, dass die Entschädi­gung ge­eig­net sein muss, ei­ne wirk­lich ab­schre­cken­de Wir­kung ge­genüber dem Ar­beit­ge­ber zu ent­fal­ten und in je­dem Fall in ei­nem an­ge­mes­se­nen Verhält­nis zum er­lit­te­nen Scha­den ste­hen muss (Se­nat 22. Ja­nu­ar 2009 - 8 AZR 906/07 - AP AGG § 15 Nr. 1 = EzA AGG § 15 Nr. 1).

Das an­ge­foch­te­ne Ur­teil lässt das Bemühen um ei­ne an­ge­mes­se­ne Berück­sich­ti­gung al­ler maßgeb­li­chen Umstände er­ken­nen und verstößt nicht ge­gen Rechtssätze, Denk­ge­set­ze oder Er­fah­rungssätze. In­fol­ge­des­sen hält sich die Fest­set­zung ei­ner Entschädi­gung iHv. 3.344,00 Eu­ro im Rah­men des tatrich­ter­li­chen Be­ur­tei­lungs­spiel­rau­mes.

Zu Recht geht das Lan­des­ar­beits­ge­richt da­von aus, dass kein be­son­ders schwer­wie­gen­der Fall ei­ner Dis­kri­mi­nie­rung vor­liegt. Es legt sach-ge­recht zu­grun­de, dass es außer ei­ner nicht an den Kläger persönlich ge­rich­te­ten Stel­len­an­zei­ge, wel­che kraft Ge­set­zes die Ver­mu­tung ei­ner Dis-
 

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kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters be­gründet, kein zu be­an­stan­den­des Ver­hal­ten der Be­klag­ten gibt. Die­se hat sich dem Kläger ge­genüber we­gen sei­nes Al­ters we­der ab­wer­tend noch be­lei­di­gend ver­hal­ten. Nicht zu be­an­stan­den ist in die­sem Zu­sam­men­hang, dass das Lan­des­ar­beits­ge­richt hin­sicht­lich der vom Kläger be­haup­te­ten ne­ga­ti­ven Aus­wir­kun­gen der Dis­kri­mi­nie­rung, nämlich sei­nes Ap­pe­tit­ver­lus­tes und sei­ner Schlafstörun­gen, dar­auf ver­weist, dass kei­ne adäqua­te Kau­sa­lität zwi­schen der Ab­sa­ge auf die Be­wer­bung und der ge­sund­heit­li­chen Be­ein­träch­ti­gung fest­stell­bar ist.

So­weit das Lan­des­ar­beits­ge­richt fol­gert, die Be­klag­te ha­be we­gen des nur be­grenzt zur Verfügung ste­hen­den Bud­gets ei­nen sich noch nah am Be­rufs­ein­stieg be­find­li­chen Be­wer­ber ge­sucht und dies un­zulässig mit „jung“ gleich­ge­setzt, ist auch dies ver­tret­bar. Zwar wer­den in der An­zei­ge bei­de Ei­gen­schaf­ten, al­so „jung“ und „ers­te Be­rufs­er­fah­run­gen (bis 2 Jah­re) im Me­di­en­be­reich bzw. Li­zenz­geschäft“ ge­trennt for­mu­liert. Dies be­deu­tet aber nicht zwin­gend, dass mit „jung“ nicht auch „ers­te Be­rufs­er­fah­run­gen“ ge­meint sein kann. Zu­tref­fend hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt auch den Ver­schul­dens­grad in die Abwägung mit ein­be­zo­gen.

Sch­ließlich enthält auch die An­nah­me des Be­ru­fungs­ge­richts, der Um­stand, dass der Kläger sei­ne Chan­cen auf dem Ar­beits­markt sehr schlecht einschätze, könne nicht da­zu führen, dass in der Ab­sa­ge der Be­klag­ten ei­ne be­son­ders schwe­re Persönlich­keits­rechts­ver­let­zung lie­ge, kei­nen Rechts­feh­ler. So hat die Dis­kri­mi­nie­rungs­hand­lung der Be­klag­ten ins­be­son­de­re kei­ne Aus­wir­kun­gen auf zukünf­ti­ge Be­wer­bun­gen des Klägers.

3. So­weit der Kläger ei­nen Aus­kunfts­an­spruch und ei­nen An­spruch auf Scha­dens­er­satz gemäß § 15 Abs. 1 AGG gel­tend macht, ist sei­ne Kla­ge un­be­gründet.

a) § 15 Abs. 1 AGG be­gründet ei­nen An­spruch auf Er­satz des durch die ver­bo­te­ne Be­nach­tei­li­gung ent­stan­de­nen ma­te­ri­el­len Scha­dens. Für den Um-fang des Scha­dens­er­sat­zes gel­ten die §§ 249 ff. BGB, wo­bei al­ler­dings § 15 Abs. 6 AGG in den dort ge­nann­ten Fällen ei­ne Na­tu­ral­re­sti­tu­ti­on nach § 249

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Abs. 1 BGB aus­sch­ließt. Nach § 252 BGB um­fasst der zu er­set­zen­de Scha­den auch den ent­gan­ge­nen Ge­winn und mit­hin das ent­gan­ge­ne Ar­beits­ent­gelt.

b) Für den Um­stand, dass ein Be­wer­ber die Stel­le oh­ne die un­zulässi­ge Be­nach­tei­li­gung tatsächlich er­hal­ten hätte, al­so für die haf­tungs­ausfüllen­de Kau­sa­lität zwi­schen der Be­nach­tei­li­gung und dem ent­stan­de­nen Scha­den, ist nach den all­ge­mei­nen Be­weis­last­re­geln der Be­wer­ber dar­le­gungs- und be­weis­pflich­tig.

Grundsätz­lich trägt der An­spruch­stel­ler die Dar­le­gungs- und Be­weis­last für sämt­li­che an­spruchs­be­gründen­den Tat­sa­chen, während der An­spruchs­geg­ner die rechts­ver­nich­ten­den, rechts­hin­dern­den und rechts­hem­men­den Tat­be­stands­merk­ma­le dar­le­gen und ggf. be­wei­sen muss (vgl. oben II 2 c aa). Hier­nach hat ein Be­wer­ber, der ei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch nach § 15 Abs. 1 AGG ver­folgt, ua. dar­zu­le­gen und ggf. zu be­wei­sen, dass ein Scha­den bei ihm ein­ge­tre­ten ist und die­ser kau­sal auf die Be­nach­tei­li­gungs­hand­lung zurück­zuführen ist.

Von die­ser all­ge­mei­nen Re­gel macht § 15 Abs. 2 AGG für den Entschädi­gungs­an­spruch ei­ne Aus­nah­me, die für den Scha­dens­er­satz­an­spruch nach § 15 Abs. 1 AGG nicht gilt. Aus der Ge­set­zes­for­mu­lie­rung und der Sys­te­ma­tik des § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG folgt, dass der Ar­beit­ge­ber, der ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot ver­s­toßen hat, dar­le­gen und ggf. be­wei­sen muss, dass der Be­wer­ber auch bei be­nach­tei­li­gungs­frei­er Aus­wahl nicht ein­ge­stellt wor­den wäre und da­mit die in § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG ge­re­gel­te Höchst­gren­ze für die Entschädi­gungshöhe zum Tra­gen kommt (vgl. oben II 2 e bb). § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG for­mu­liert nämlich ei­ne Aus­nah­me vom Grund­satz der An­ge­mes­sen­heit und enthält mit­hin ei­ne (teil­wei­se) rechts­ver­nich­ten­de Ein­wen­dung, die der An­spruchs­geg­ner dar­zu­le­gen und zu be­wei­sen hat. Ei­ne dem § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG ver­gleich­ba­re Be­stim­mung enthält § 15 Abs. 1 AGG nicht. Dies führt da­zu, dass im Rah­men der Gel­tend­ma­chung ei­nes Scha­dens­er­satz­an­spruchs nach § 15 Abs. 1 AGG den Be­wer­ber die Dar­le­gungs- und Be­weis­last dafür trifft, dass er als der am bes­ten ge­eig­ne­te Be­wer­ber bei dis­kri­mi­nie­rungs­frei­er Aus­wahl die Stel­le er­hal­ten hätte (vgl. zum Scha­dens­er­satz­an­spruch ge­gen
 

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ei­nen öffent­li­chen Ar­beit­ge­ber: Se­nat 24. Sep­tem­ber 2009 - 8 AZR 636/08 - AP BGB § 611 Persönlich­keits­recht Nr. 41 = EzA AGG § 15 Nr. 3).

Die­se dem Be­wer­ber im Rah­men des § 15 Abs. 1 AGG ob­lie­gen­de Dar­le­gungs- und Be­weis­last hin­sicht­lich der haf­tungs­ausfüllen­den Kau­sa­lität wird nicht durch § 22 AGG ab­geändert (Bau­er/Göpfert/Krie­ger § 15 Rn. 25; Ado-meit/Mohr § 15 Rn. 23; Schiek/Ko­cher § 15 Rn. 24; DFL/Kra­mer 3. Aufl. § 15 AGG Rn. 20; St­ein in Wen­de­ling-Schröder/St­ein § 15 Rn. 53; Münch-KommBGB/Thüsing § 22 AGG Rn. 18).

Auch § 22 AGG geht von dem all­ge­mei­nen Grund­satz aus, dass ei­ne Par­tei, die ei­ne be­stimm­te Rechts­fol­ge für sich in An­spruch neh­men will, grundsätz­lich die an­spruchs­be­gründen­den Tat­sa­chen dar­le­gen und be­wei­sen muss. Da ei­ne dis­kri­mi­nier­te Per­son die Tat­sa­chen, die sich in der Sphäre des Dis­kri­mi­nie­ren­den ab­spie­len, häufig nicht kennt und in der Re­gel auch den Nach­weis ei­ner be­stimm­ten Mo­ti­va­ti­on des Dis­kri­mi­nie­ren­den nicht er­brin­gen kann, be­zweckt § 22 AGG, dass der An­spruch­stel­ler durch ei­ne „Be­weisführungs­er­leich­te­rung“ der ihm nach wie vor grundsätz­li­chen ob­lie­gen­den Dar­le­gungs-und Be­weis­last für das Vor­lie­gen ei­ner un­zulässi­gen Be­nach­tei­li­gung durch den Ar­beit­ge­ber leich­ter nach­kom­men kann.

c) Dem Be­ru­fungs­ge­richt ist auch da­hin zu fol­gen, dass der Kläger die Tat­sa­che, dass er bei be­nach­tei­li­gungs­frei­er Aus­wahl ein­ge­stellt wor­den wäre, nicht nach­ge­wie­sen hat.

Nicht zu be­an­stan­den ist zunächst die Einschätzung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, der Kläger verfüge zwar im Ver­gleich zu der ein­ge­stell­ten Be­wer­be­rin S über die bes­se­ren Ex­amen­s­er­geb­nis­se, die bes­se­ren Ex­amens­no­ten könn­ten aber nicht au­to­ma­tisch mit der bes­se­ren Eig­nung für die zu be­set­zen­de Stel­le gleich­ge­setzt wer­den, weil die Be­klag­te ne­ben der ju­ris­ti­schen Qua­li­fi­ka­ti­on in der Stel­len­an­zei­ge Be­rufs­er­fah­rung im Me­di­en­be­reich bzw. Li­zenz­geschäft ge­for­dert ha­be.

Zu­tref­fend geht das Lan­des­ar­beits­ge­richt des Wei­te­ren da­von aus, der Kläger ha­be nicht dar­ge­legt, dass er bei be­nach­tei­li­gungs­frei­er Aus­wahl die Stel­le er­hal­ten hätte. Er hat zwar vor­ge­tra­gen, Frau S be­sit­ze „al­len­falls ei­ne

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Qua­li­fi­ka­ti­on ei­ner bes­se­ren Se­kretärin“, während er Hun­der­te von Verträgen aus­ge­han­delt und ent­wor­fen ha­be, über­wie­gend im Li­zenz­recht tätig ge­we­sen sei und während sei­ner 20-jähri­gen Be­rufstätig­keit wie­der­holt ex­trem kom­ple­xe und rich­tungs­wei­sen­de Ver­fah­ren, et­wa zur Fra­ge der Ver­wer­tungs­rech­te bei Fil­men und Film­mu­si­ken geführt ha­be. Mit die­sem Vor­brin­gen al­lein hat der Kläger sei­ne bes­se­re Eig­nung je­doch nicht be­legt. So weist das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­tref­fend dar­auf hin, dass der Kläger nicht in glei­chem Maße über ein­schlägi­ge Be­rufs­er­fah­rung im Me­di­en­recht verfügt wie die ein­ge­stell­te Be­wer­be­rin S.

Die Be­klag­te hat in der Stel­len­an­zei­ge von den Be­wer­bern Be­rufs­er­fah­run­gen (bis zwei Jah­re) im Me­di­en­be­reich bzw. im Li­zenz­geschäft ge­for­dert, um die Auf­ga­be, wel­che ins­be­son­de­re in der „Ver­hand­lung und Er­stel­lung von Li­zenz­verträgen für die Be­rei­che Pro­gramm­be­schaf­fung und In­ter­na­tio­na­ler Pro­gramm­ver­trieb“ liegt, zu erfüllen. Der Kläger hat nicht vor-ge­tra­gen, dass er über sol­che Er­fah­run­gen in größerem Maße verfügt als die Be­wer­be­rin S. De­ren Qua­li­fi­ka­ti­on er­gibt sich ins­be­son­de­re aus ih­rem Be­wer­bungs­schrei­ben und dem vor­ge­leg­ten Zeug­nis. Der Vor­trag des Klägers, aus dem Zeug­nis der Frau S, wel­ches „natürlich, wie üblich, die Zeu­gin selbst ent­wor­fen hat“ ergäben „sich al­len­falls ju­ris­ti­sche Karr-, Zu­ar­bei­ter- und Hilfs-diens­te“ ist ei­ne ab­wer­ten­de, un­be­acht­li­che „Be­haup­tung ins Blaue“. Viel­mehr er­gibt sich aus dem Zeug­nis, dass die Be­wer­be­rin S im Me­di­en­be­reich fünf Jah­re tätig war und dort Li­zenz- und Ver­triebs­verträge in deut­scher und eng­li­scher Spra­che er­stellt und ge­prüft hat und da­mit bei ih­rem vor­he­ri­gen Ar­beit­ge­ber ei­ne annähernd iden­ti­sche Tätig­keit in ei­nem mit der aus­ge­schrie­be­nen Stel­le ver­gleich­ba­ren Um­feld, nämlich ei­ner Rechts­ab­tei­lung, aus­geübt hat. Hier­aus folgt, wor­auf das Lan­des­ar­beits­ge­richt auch zu­tref­fend ab­stellt, dass die Be­wer­be­rin S über ei­ne sol­che ein­schlägi­ge Be­rufs­er­fah­rung verfügt, die es der Be­klag­ten ge­stat­te­te, Frau S oh­ne Ein­ar­bei­tungs­zeit ein­zu­set­zen.

Aus dem Vor­trag des Klägers lässt sich nicht fol­gern, er sei für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le hin­sicht­lich der ge­for­der­ten ein­schlägi­gen Be­rufs­er­fah­rung zu­min­dest eben­so gut ge­eig­net wie die Be­wer­be­rin S. So­weit er dar­auf ab­stellt,
 

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er ha­be wie­der­holt ex­trem kom­ple­xe und rich­tungs­wei­sen­de Ver­fah­ren, et­wa zur Fra­ge der Ver­wer­tungs­rech­te bei Fil­men und Film­mu­si­ken geführt, stellt dies kei­nen schlüssi­gen Vor­trag dafür dar, dass er die für die Be­rei­che „Pro­gramm­be­schaf­fung“ und „In­ter­na­tio­na­ler Pro­gramm­ver­trieb“ er­for­der­li­chen Kennt­nis­se im Me­di­en­be­reich bzw. im dies­bezügli­chen Li­zenz­geschäft be­sitzt. Es macht nämlich ei­nen Un­ter­schied, in wel­cher Bran­che li­zenz­recht­li­che Fra­gen be­ar­bei­tet und Li­zenz­verträge ent­wor­fen wer­den. Hat je­mand ei­ne Viel­zahl von Li­zenz­verträgen in ei­ner be­stimm­ten Bran­che aus­ge­ar­bei­tet, schließt dies nicht aus, dass er für die Aus­ar­bei­tung von Li­zenz­verträgen in ei­ner an­de­ren Bran­che ei­ner - ggf. so­gar er­heb­li­chen - Ein­ar­bei­tungs­zeit be­darf.

Sch­ließlich ist auch die Einschätzung des Lan­des­ar­beits­ge­richts zu­tref­fend, die Tätig­keit als selbstständi­ger Rechts­an­walt ha­be zwar ei­ne ge­wis­se Schnitt­men­ge mit den Tätig­kei­ten, die in ei­ner Rechts­ab­tei­lung an­fal­len, den­noch han­de­le es sich bei ei­ner selbstständi­gen Rechts­an­waltstätig­keit nicht um ei­ne ein­schlägi­ge Be­rufs­er­fah­rung für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le. Dies folgt ei­ner­seits be­reits dar­aus, dass die Mit­ar­beit in ei­ner Rechts­ab­tei­lung in deut­lich höhe­rem Maße Teamfähig­keit er­for­dert als ei­ne selbstständi­ge an­walt­li­che Tätig­keit. Auf das Bedürf­nis der Teamfähig­keit hat­te die Be­klag­te in der Stel­len­an­zei­ge auch aus­drück­lich hin­ge­wie­sen. Zum an­de­ren lernt ein Mit­ar­bei­ter ei­ner Rechts­ab­tei­lung die Bran­che und de­ren Struk­tu­ren auf­grund sei­ner dau­er­haf­ten Beschäfti­gung mit die­sen deut­lich in­ten­si­ver ken­nen als ein Rechts­an­walt, der sich mit ei­ner Viel­zahl von Sach­ver­hal­ten und Rechts­krei­sen glei­cher­maßen und ggf. auch gleich­zei­tig be­fas­sen muss.

d) Da der Kläger kei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch hat, be­steht für ihn auch kein In­for­ma­ti­ons­bedürf­nis bzgl. der „ma­xi­mal vor­ge­se­he­nen Jah­res­vergütung“ für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le. We­gen des Feh­lens die­ses In­for­ma­ti­ons­bedürf­nis­ses steht dem Kläger der gel­tend ge­mach­te Aus­kunfts­an­spruch ge­gen die Be­klag­te nicht zu (vgl. BAG 15. Ju­ni 1993 - 9 AZR 558/91 - BA­GE 73, 229 = AP BGB § 611 Kon­kur­renz­klau­sel Nr. 40 = EzA HGB § 74 Nr. 55).
 

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III. Nach­dem die Ver­ur­tei­lung der Be­klag­ten zu ei­ner Entschädi­gung in Höhe von 3.344,00 Eu­ro durch das Lan­des­ar­beits­ge­richt re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den ist, er­weist sich die dies­bezüglich ein­ge­leg­te An­schluss­re­vi­si­on der Be­klag­ten als un­be­gründet.

IV. We­gen der Er­folg­lo­sig­keit der Re­vi­si­on und der An­schluss­re­vi­si­on wa­ren die Kos­ten des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens gemäß § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 1 ZPO verhält­nismäßig zu tei­len.

Hauck 

Böck 

Brein­lin­ger

Brück­mann 

Schulz