BAG, Ur­teil vom 19.12.2019, 8 AZR 2/19

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

8 AZR 2/19
7 Sa 95/18
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Nürn­berg

Die Par­tei­en strei­ten darüber, ob der Be­klag­te ver­pflich­tet ist, dem Klä­ger ei­ne Entschädi­gung we­gen ei­nes Ver­s­toßes ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot des AGG zu zah­len.

Der Be­klag­te ist ein Schul­ver­ein. Durch Be­scheid des Baye­ri­schen Staats­mi­nis­te­ri­ums für Un­ter­richt, Kul­tus, Wis­sen­schaft und Kunst vom 4. Au­gust 1993 wur­de ihm die Ge­neh­mi­gung zur Er­rich­tung und zum Be­trieb ei­ner pri­va­ten Wal­dorf­schu­le mit Wir­kung vom 1. Au­gust 1993 er­teilt. Aus­zugs­wei­se heißt es in die­sem Be­scheid:

"3.	Un­ter­richts­be­trieb
3.1	Die Schu­le nimmt ih­ren Be­trieb im Schul­jahr 1993/94 mit der Jahr­gangs­stu­fe 5 auf. In den fol­gen­den Schul­jah­ren er­folgt der Aus­bau jähr­lich um je ei­ne wei­te­re Jahr­gangs­stu­fe. Fer­ner kann ei­ne Re­al-schul­ab­schlußklas­se geführt wer­den, in die Schüler in der Re­gel nach den Jahr­gangs­stu­fen 10 oder 11 auf­ge­nom­men wer­den.
3.2	Der Un­ter­richt er­folgt nach den Lehrplänen der Wal­dorf­schu­len in der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land. Die Schu­le darf hier­bei in ih­ren Lehr­zie­len, be­zo­gen auf die je­wei­li­ge Jahr­gangs­stu­fe, nicht hin­ter öffent­li­chen Re­al­schu­len und Gym­na­si­en zurück­ste­hen. Das Staats­mi­nis­te­ri­um behält sich vor, Min­dest­lehrpläne ver­bind­lich vor­zu­schrei­ben.
…

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5.	Schul­lei­ter und Lehr­per­so­nal
5.1	Schul­lei­ter und Leh­rer müssen die nach Art. 72 Ba­y­EUG vor­ge­schrie­be­nen Befähi­gun­gen für den Un­ter­richt be­sit­zen. So­weit Leh­rer in Fächern ver­wen­det wer­den, für die sie die Befähi­gung für das Lehr­amt an Gym­na­si­en er­wor­ben ha­ben, dürfen sie ver­wen­det wer­den, wenn dies dem Staats­mi­nis­te­ri­um für Un­ter­richt, Kul­tus, Wis­sen­schaft und Kunst un­ter Vor­la­ge der not­wen­di­gen Un­ter­la­gen vor­her an­ge­zeigt wor­den ist. Im übri­gen dürfen Leh­rer nur ver­wen­det wer­den, wenn dies vor­her durch das Staats­mi­nis­te­ri­um für Un­ter­richt, Kul­tus, Wis­sen­schaft und Kunst ge­neh­migt wor­den ist.
...
8.	Sons­ti­ges
	We­sent­li­che Ände­run­gen in den Verhält­nis­sen, die die­ser Ge­neh­mi­gung zu­grun­de lie­gen, d.h. ins­be­son­de­re je­de Ände­rung im Lehr­per­so­nal und Ände­run­gen in den räum­li­chen Verhält­nis­sen, bedürfen ei­ner ge­son­der­ten schul­auf­sicht­li­chen Ge­neh­mi­gung (Art. 77 Abs. 1 Ba­y­EUG); bei der Ein­stel­lung von Leh­rern, die für die je­wei­li­ge Schul­art voll aus­ge­bil­det sind, genügt die An­zei­ge. Klas­sen­leh­rer für die Jahr­gangs­stu­fen 5 mit 8 bedürfen stets ei­ner schul­auf-sicht­li­chen Ge­neh­mi­gung.“

Im Ju­ni 2017 veröffent­lich­te der Be­klag­te ei­ne Stel­len­aus­schrei­bung mit fol­gen­dem In­halt:

„Die Freie Wal­dorf­schu­le W

ist ei­ne 20 Jah­re jun­ge Schu­le mit den Klas­sen 1-13, ei­nem an­ge­schlos­se­nem Kin­der­gar­ten und Hort in ei­ner reiz­vol­len Um­ge­bung vor den To­ren N.

Wir su­chen:

• Klas­sen­leh­rer/in (m/w)
• Fach­leh­rer/in Ma­the/Phy­sik (m/w) (vol­les De­pu­tat und Teil­de­pu­tat)
• Fach­leh­rer/in Eng­lisch (Ober- und Un­ter­stu­fe) (m/w) (Teil­de­pu­tat)
• Fach­leh­rer/in Bio­lo­gie/Che­mie/Geo­gra­phie (m/w) (Teil­de­pu­tat)
• Fach­leh­re­rin Sport (w)

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• Fach­leh­rer/in Tech­no­lo­gie 11. Kl. (m/w)
  (4 St­un­den)
• Fach­leh­rer/in Eu­ryth­mie (m/w) (6-9 St­un­den)

Auch die Fächer in an­de­ren Kom­bi­na­tio­nen möglich.
…“

Un­ter den Par­tei­en ist un­strei­tig, dass der Be­klag­te mit der Stel­len­aus­schrei­bung ei­ne Sport­lehr­kraft für die Mädchen der Jahr­gangs­stu­fen 5 bis 12 such­te.

Der Kläger, ein aus­ge­bil­de­ter Sport­leh­rer mit mehrjähri­ger Be­rufs­er­fah­rung, be­warb sich per E-Mail vom 13. Ju­ni 2017 auf die Stel­len­aus­schrei­bung.

Der Be­klag­te be­ant­wor­te­te die­se Be­wer­bung mit E-Mail vom 19. Ju­ni 2017 wie folgt:

„Sehr ge­ehr­ter Herr C,

lei­der su­chen wir ei­ne weib­li­che Sport­lehr­kraft für die Mädchen der Ober­stu­fe.

Mit freund­li­chem Gruß

W (Per­so­nal­kreis)“

Nach­dem der Kläger mit Schrei­ben sei­nes Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten vom 26. Ju­ni 2017 vom Be­klag­ten die Zah­lung ei­ner Entschädi­gung ge­for­dert hat­te, wies die­ser den vom Kläger gel­tend ge­mach­ten An­spruch durch Schrei­ben sei­nes Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten vom 30. Ju­ni 2017 zurück. In die­sem Schrei­ben heißt es ua.:

„Un­zu­tref­fend ist Ih­re Be­haup­tung, un­se­re Man­dant­schaft ha­be ge­gen das AGG ver­s­toßen.

Der Lehr­plan schreibt aus­drück­lich vor: ‚Ba­sis­sport­un­ter­richt wird in nach Ge­schlech­tern ge­trenn­ten Sport­klas­sen un­ter­rich­tet. Mädchen wer­den von weib­li­chen Sport­lehr­kräften, Jun­gen von männ­li­chen Sport­lehr­kräften un­ter­rich­tet‘.

Es han­delt sich al­so um ei­ne zulässi­ge un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen be­ruf­li­cher An­for­de­run­gen i.S.d. § 8 Abs. 1 AGG. Die For­de­rung Ih­res Man­dan­ten ent­behrt so­mit je­der Grund­la­ge.“

 

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Der zum Zeit­punkt des Be­wer­bungs­ver­fah­rens gülti­ge Lehr­plan des Baye­ri­schen Staats­mi­nis­te­ri­ums für Un­ter­richt und Kul­tus im Fach Sport (im Fol­gen­den Lehr­plan PLUS) enthält aus­zugs­wei­se fol­gen­de Re­ge­lun­gen:

„Lehr­plan PLUS

Sport

1 Selbst­verständ­nis des Fa­ches Sport und sein Bei­trag zur Bil­dung

Hin­wei­se zum Un­ter­richt

Der Sport­un­ter­richt wird in den Jahr­gangs­stu­fen 5 mit 10 als Ba­sis­sport­un­ter­richt (BSU) er­teilt. Über zwei Wo­chen­stun­den BSU hin­aus­ge­hen­der Sport­un­ter­richt kann als BSU oder Dif­fe­ren­zier­ter Sport­un­ter­richt (DSU) er­teilt wer­den. Ba­sis­sport­un­ter­richt wird in nach Ge­schlech­tern ge­trenn­ten Sport­klas­sen un­ter­rich­tet. Mädchen wer­den von weib­li­chen Sport­lehr­kräften, Jun­gen von männ­li­chen Sport­lehr­kräften un­ter­rich­tet.

Der Dif­fe­ren­zier­te Sport­un­ter­richt trägt zur Ver­tie­fung er­worbe­ner Kom­pe­ten­zen aus dem Ba­sis­sport­un­ter­richt bzw. dem Er­werb neu­er sportart­spe­zi­fi­scher Kom­pe­ten­zen bei (s. ge­son­der­ter Lehr­plan). Er wird je nach Aus­stat­tung der Schu­le und fach­li­cher Qua­li­fi­ka­ti­on der Lehr­kraft in sportart­spe­zi­fi­schen In­ter­es­sen­grup­pen er­teilt. In dafür ge­eig­ne­ten Sport­ar­ten kann der DSU ins­be­son­de­re un­ter Berück­sich­ti­gung der be­son­de­ren Be­lan­ge ei­nes nicht ge­schlechts­spe­zi­fisch er­teil­ten Sport­un­ter­richts und der Leis­tungs­vor­aus­set­zun­gen der Schüle­rin­nen und Schüler ko-edu­ka­tiv er­teilt wer­den. Die Ent­schei­dung hierüber trifft die Schul­lei­te­rin/der Schul­lei­ter.“

In dem an die Lehr­kräfte für das Fach Sport ge­rich­te­ten „Kon­takt­brief 9

2010“ des Staats­in­sti­tuts für Schul­qua­lität und Bil­dungs­for­schung vom Sep­tem­ber 2010 (im Fol­gen­den Kon­takt­brief 2010), mit dem ein Über­blick über die wich­tigs­ten Re­ge­lun­gen zum ko­edu­ka­ti­ven Sport­un­ter­richt an Gym­na­si­en ge­ge­ben wur­de, heißt es ua.:

„1.1 Ge­schlechts­spe­zi­fi­sche Er­tei­lung des Ba­sis­sport­un­ter­richts

Der gym­na­sia­le Fach­lehr­plan Sport schreibt vor, dass der Ba­sis­sport­un­ter­richt (BSU) ge­schlechts­spe­zi­fisch er­teilt wird. Das heißt zwei­er­lei: Zum ei­nen müssen die Schüle­rin­nen und Schüler in nach Ge­schlech­tern ge­trenn­ten Sport­klas­sen un­ter­rich­tet wer­den. Zum an­de­ren wer­den

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Mädchen­sport­klas­sen von weib­li­chen und Jun­gen­sport-klas­sen von männ­li­chen Sport­lehr­kräften un­ter­rich­tet.

1.2 Aus­nah­me­ge­neh­mi­gun­gen durch das St­MUK auf An­trag der Schu­le für die Jahr­gangs­stu­fen 5 und 6

Sieht sich ei­ne Schu­le vor die Si­tua­ti­on ge­stellt, die durch den Fach­lehr­plan Sport ge­setz­te Prämis­se ei­ner ge­schlechts­spe­zi­fi­schen Er­tei­lung nicht um­set­zen zu kön­nen, kann das Staats­mi­nis­te­ri­um zeit­lich be­fris­te­te Aus­nah­me­ge­neh­mi­gun­gen er­tei­len, in der Re­gel für ein Schul­jahr. Die­se sind auf die Jahr­gangs­stu­fen 5 und 6 be­schränkt. In den Ge­neh­mi­gungs­schrei­ben für die Er­tei­lung ko­edu­ka­ti­ven Sport­un­ter­richts weist das Staats­mi­nis­te­ri­um ins­be­son­de­re dar­auf hin, dass die Be­lan­ge ei­nes nicht ge­schlechts­spe­zi­fisch er­teil­ten Sport­un­ter­richts, z.B. Auf­sichtsführung in den Um­klei­den oder Hil­fe­stel­lung beim Gerättur­nen, zu be­ach­ten und die El­tern über die ko­edu-ka­ti­ve Er­tei­lung des Ba­sis­sport­un­ter­richts zu in­for­mie­ren sind.

Die Ge­neh­mi­gung, dass männ­li­che Sport­lehr­kräfte Mäd-chen­sport­klas­sen oder weib­li­che Sport­lehr­kräfte Jun­gen-sport­klas­sen zeit­lich be­fris­tet un­ter­rich­ten dürfen, knüpft das Staats­mi­nis­te­ri­um an das Ein­ver­neh­men mit den El­tern.

1.3 Jahr­gangs­stu­fen 11 und 12

In den Jahr­gangs­stu­fen 11 und 12 wird der Un­ter­richt in den sport­li­chen Hand­lungs­fel­dern Bas­ket­ball, Fußball, Hand­ball, Gerättur­nen in der Re­gel nicht ko­edu­ka­tiv er­teilt. Der Schul­lei­ter kann in be­gründe­ten Fällen Aus­nah­me­ge­neh­mi­gun­gen er­tei­len (vgl. da­zu KM­Bek ‚Durchführung des Sport­un­ter­richts in den Jahr­gangs­stu­fen 11 und 12‘).

1.4 Ko­edu­ka­ti­ve Er­tei­lung des Dif­fe­ren­zier­ten Spor­tun­ter­richts

Der Dif­fe­ren­zier­te Sport­un­ter­richt (DSU) kann mit Aus­nah­me der Sport­ar­ten Bas­ket­ball, Eis­ho­ckey, Fußball, Hand­ball und Ho­ckey in der Re­gel ko­edu­ka­tiv durch­ge­führt wer­den. Bei Ju­do, Rin­gen und Selbst­ver­tei­di­gung ist in­ner­halb der In­ter­es­sen­grup­pen nach Ge­schlech­tern zu tren­nen.

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1.5 Ver­pflich­ten­de 3. Sport­stun­de im achtjähri­gen Gym­na­si­um wahl­wei­se als BSU oder DSU

Die in den St­un­den­ta­feln des achtjähri­gen Gym­na­si­ums ver­pflich­tend ver­an­ker­te 3. Sport­stun­de kann wahl­wei­se als BSU oder DSU an­ge­bo­ten wer­den. Der DSU kann da­bei wie üblich auch jahr­gangs­stu­fenüberg­rei­fend ein­ge­rich­tet wer­den.

1.6 Form­lo­se An­trag­stel­lung der Schu­le:

Anträge der Schu­le, den BSU zeit­lich be­fris­tet nicht ge­schlechts­spe­zi­fisch zu er­tei­len, sind form­los auf dem Dienst­weg zu rich­ten an

Baye­ri­sches Staats­mi­nis­te­ri­um für Un­ter­richt und Kul­tus“

Im Ju­li 2018 be­warb sich der Kläger auf ei­ne Stel­le als Sport­lehr­kraft bei ei­nem an­de­ren Be­trei­ber ei­ner pri­va­ten Wal­dorf­schu­le. Nach­dem auch die­se Schu­le ihm ei­ne Ab­sa­ge mit der Be­gründung er­teilt hat­te, dass ei­ne weib­li­che Lehr­kraft für das Fach Sport ge­sucht wer­de, mach­te der Kläger auch die­ser Schu­le ge­genüber ei­nen An­spruch auf Zah­lung ei­ner Entschädi­gung - letzt­lich auch ge­richt­lich - gel­tend.

Mit sei­ner am 4. Ju­li 2017 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen und dem Be­klag­ten am 11. Ju­li 2017 zu­ge­stell­ten Kla­ge hat der Kläger sein Be­geh­ren auf Zah­lung ei­ner Entschädi­gung ge­genüber dem Be­klag­ten wei­ter­ver­folgt.

Er hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, der Be­klag­te ha­be ihn im Aus­wahl-/ Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­ren ent­ge­gen den Vor­ga­ben des AGG we­gen sei­nes Ge­schlechts be­nach­tei­ligt und sei ihm des­halb zur Zah­lung ei­ner Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG ver­pflich­tet. Er sei durch die Ab­sa­ge un­mit­tel­bar we­gen sei­nes Ge­schlechts be­nach­tei­ligt wor­den; die­se un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung sei nicht aus­nahms­wei­se nach § 8 Abs. 1 AGG zulässig. Für die Tätig­keit als Sport­lehr­kraft sei die Zu­gehörig­keit zu ei­nem be­stimm­ten Ge­schlecht kei­ne we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung. Dies gel­te auch für ei­ne männ­li­che Lehr­kraft bei der Un­ter­rich­tung von Mädchen im Fach Sport. So­weit Hil­fe­stel­lun­gen ei­nen Körper­kon­takt zwi­schen Lehr­kraft und Schüle­rin er­for­der­ten, er­fol­ge die­ser al­len­falls im Schul­ter- und Arm­be­reich. Das Be­tre­ten ei­ner

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Um­klei­de­ka­bi­ne aus Gründen der Auf­sichts­pflicht sei ei­ne ab­so­lu­te Aus­nah­me und dann durch An­klop­fen so ankünd­bar, dass Ge­le­gen­heit zum An­klei­den blei­be und das Scham­gefühl von Schüle­rin­nen und Schülern nicht ver­letzt wer­de. Zu berück­sich­ti­gen sei zu­dem, dass auch bei ei­ner Lehr­kraft des­sel­ben Ge­schlechts ei­ne Berührung bzw. das An­tref­fen in nicht vollständi­ger Be­klei­dung bei Schüle­rin­nen und Schülern Un­be­ha­gen auslösen könne. Auf den Lehr­plan PLUS könne der Be­klag­te sich nicht mit Er­folg be­ru­fen. Die­ser Lehr­plan ver­s­toße ge­gen das Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot des AGG und be­inhal­te ei­nen un­zulässi­gen Ein­griff in sein Grund­recht auf Be­rufs­frei­heit.

Bei der Be­mes­sung der Entschädi­gung sei zu berück­sich­ti­gen, dass der Be­klag­te ei­nem voll­zeit­beschäftig­ten Sport­leh­rer in An­leh­nung an den Ta­rif­ver­trag für den öffent­li­chen Dienst der Länder (TV-L) ei­ne mo­nat­li­che Brut­to­vergü­tung iHv. ca. 4.500,00 Eu­ro zah­le. Der Be­klag­te ha­be - wie sich aus der Stel­len­aus­schrei­bung er­ge­be - ei­ne Lehr­kraft für das Fach Sport in Voll­zeit ge­sucht.

Der Kläger hat zu­letzt sinn­gemäß be­an­tragt,

den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, an ihn ei­ne an­ge­mes­se­ne Entschädi­gung, de­ren Höhe in das Er­mes­sen des Ge­richts ge­stellt wird, die aber ei­nen Be­trag iHv. 13.500,00 Eu­ro nicht un­ter­schrei­ten soll­te, zuzüglich Zin­sen iHv. fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz ab Rechtshän-gig­keit zu zah­len.

Der Be­klag­te hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt. Er hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, er ha­be den Kläger nicht ent­ge­gen den Vor­ga­ben des AGG we­gen sei­nes Ge­schlechts be­nach­tei­ligt. Er sei an die Vor­ga­ben des Lehr­plans PLUS, der den Maßga­ben des AGG vor­ge­he, ge­bun­den und hätte da­her den Kläger nicht als Sport­lehr­kraft für Mädchen­sport­klas­sen ein­stel­len dürfen. Er müsse sich den Ein­satz je­der Lehr­kraft vom Baye­ri­schen Staats­mi­nis­te­ri­um für Un­ter­richt und Kul­tus ge­neh­mi­gen las­sen. Für ei­nen Ein­satz des Klägers im Fach „Sport weib­lich“ hätte er kei­ne Ge­neh­mi­gung er­hal­ten, was die ab­schlägi­ge Ant­wort des Mi­nis­te­ri­ums auf sei­ne nachträgli­che An­fra­ge be­le­ge. Im Übri­gen hätte er mit ei­ner Ein­stel­lung des Klägers als Sport­lehr­kraft für Mädchen­klas­sen den Wi­der­ruf der Ge­neh­mi­gung zum Be­trieb der Schu­le bzw. den Weg­fall staat-

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li­cher Zuschüsse zur Fi­nan­zie­rung der Stel­le ris­kiert. Des­un­ge­ach­tet sei für die zu be­set­zen­de Stel­le die Zu­gehörig­keit zum weib­li­chen Ge­schlecht ei­ne we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung iSv. § 8 Abs. 1 AGG. Das Scham­gefühl der Schüle­rin­nen könne be­ein­träch­tigt wer­den, wenn es zu Berüh­run­gen mit ei­ner männ­li­chen Lehr­kraft im Rah­men von Hil­fe­stel­lun­gen beim Sport­un­ter­richt kom­me oder die­se die Um­klei­deräume auf­su­chen müsse, oh­ne sich vor­her ankündi­gen zu können, was je­der­zeit er­for­der­lich sein könne. Im Übri­gen sei das Entschädi­gungs­ver­lan­gen des Klägers dem durch­grei­fen­den Rechts­miss­brauchs­ein­wand aus­ge­setzt. Der Kläger ha­be sich bei ihm nicht mit dem Ziel ei­ner Ein­stel­lung be­wor­ben, viel­mehr sei es ihm nur dar­um ge­gan­gen, ei­ne Entschädi­gung zu er­hal­ten. Das zei­ge sich an der wei­te­ren Entschädi­gungs­kla­ge, die der Kläger ge­gen ei­ne an­de­re Wal­dorf­schu­le er­ho­ben ha­be.

Bei der Höhe ei­ner et­wa doch zu zah­len­den Entschädi­gung sei zu be­rück­sich­ti­gen, dass es sich bei der aus­ge­schrie­be­nen Stel­le, auf die der Kläger sich be­wor­ben ha­be, nicht um ei­ne Voll­zeit­stel­le ge­han­delt ha­be. Nach­dem der Be­klag­te da­zu zunächst vor­ge­tra­gen hat­te, es ha­be sich um ei­ne Teil­zeit­stel­le mit ei­nem - ge­genüber ei­ner Voll­zeit­beschäfti­gung mit 24 Wo­chen­stun­den - re­du­zier­ten Un­ter­richts­de­pu­tat von 15 Wo­chen­stun­den zu ei­nem Brut­to­mo­nats-ent­gelt iHv. 1.719,90 Eu­ro ge­han­delt, hat er später aus­geführt, dass es ei­gent­lich nur um 8 St­un­den für den Sport­un­ter­richt zu ei­nem Brut­to­mo­nats­ent­gelt iHv. 917,28 Eu­ro ge­gan­gen sei, die wei­te­ren 7 St­un­den sei­en für ein an­de­res Fach vor­ge­se­hen ge­we­sen. In der Stel­len­aus­schrei­bung ha­be man kein exak­tes St­un­den­kon­tin­gent an­ge­ge­ben in der Hoff­nung auf die Be­wer­bung ei­ner Lehr­kraft, die ne­ben dem Fach Sport auch ein wei­te­res in der Stel­len­aus­schrei­bung auf­geführ­tes Fach un­ter­rich­ten könne.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung des Klägers zurück­ge­wie­sen. Mit der Re­vi­si­on ver­folgt der Kläger sein Kla­ge­be­geh­ren wei­ter. Der Be­klag­te be­an­tragt die Zurück­wei­sung der Re­vi­si­on.

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Die zulässi­ge Re­vi­si­on des Klägers ist be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt durf­te die Be­ru­fung des Klägers nicht zurück­wei­sen. Die zulässi­ge Kla­ge ist dem Grun­de nach be­gründet. Der Kläger hat ei­nen An­spruch ge­gen den Be­klag­ten auf Zah­lung ei­ner Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG. Auf­grund der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt bis­lang ge­trof­fe­nen Fest­stel­lun­gen kann der Se­nat al­ler­dings nicht ab­sch­ließend be­ur­tei­len, in wel­cher Höhe die Kla­ge be­gründet ist; den Par­tei­en ist zu­dem Ge­le­gen­heit zu ergänzen­dem Vor­trag zu ge­ben. Dies führt zur Auf­he­bung des an­ge­foch­te­nen Ur­teils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurück­ver­wei­sung der Sa­che zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Lan­des­ar­beits­ge­richt (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

A. Die auf Zah­lung ei­ner Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG ge­rich­te­te Kla­ge ist zulässig, ins­be­son­de­re ist der Kla­ge­an­trag hin­rei­chend be­stimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Kläger durf­te die Höhe der von ihm be­gehr­ten Ent­schädi­gung in das Er­mes­sen des Ge­richts stel­len.

§ 15 Abs. 2 Satz 1 AGG räumt dem Ge­richt bei der Höhe der Entschä­di­gung ei­nen Be­ur­tei­lungs­spiel­raum ein, wes­halb ei­ne Be­zif­fe­rung des Zah­lungs­an­trags nicht not­wen­dig ist. Der Kläger hat auch Tat­sa­chen be­nannt, die das Ge­richt bei der Be­stim­mung der Höhe der Entschädi­gung her­an­zie­hen soll und die Größen­ord­nung der gel­tend ge­mach­ten For­de­rung an­ge­ge­ben (zu den An­for­de­run­gen an die Be­stimmt­heit des Kla­ge­an­trags: vgl. et­wa BAG 14. No­vem­ber 2013 - 8 AZR 997/12 - Rn. 16; 13. Ok­to­ber 2011 - 8 AZR 608/10 - Rn. 16). In­so­weit geht er da­von aus, dass der von ihm mit 13.500,00 Eu­ro be­zif­fer­te Min­dest­be­trag drei auf der Stel­le er­ziel­ba­ren Brut­to­mo­nats­ge­hältern ent­spricht.

B. Die Kla­ge ist dem Grun­de nach be­gründet. Der Kläger hat ge­gen den Be­klag­ten ei­nen An­spruch auf Zah­lung ei­ner Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG. Der persönli­che An­wen­dungs­be­reich des AGG ist eröff­net. Der Kläger hat den Entschädi­gungs­an­spruch auch frist- und form­ge­recht gel­tend ge­macht

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und ein­ge­klagt. Der Be­klag­te hat den Kläger un­mit­tel­bar iSv. § 3 Abs. 1 AGG we­gen sei­nes Ge­schlechts be­nach­tei­ligt. Ent­ge­gen der An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts war die­se Be­nach­tei­li­gung nicht aus­nahms­wei­se nach § 8 Abs. 1 AGG zulässig. Dem An­spruch des Klägers steht auch nicht der durch­grei­fen­de Rechts­miss­brauchs­ein­wand ent­ge­gen.

I. Der persönli­che An­wen­dungs­be­reich des AGG ist eröff­net. Für den Kläger er­gibt sich dies aus § 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG. Der Kläger ist als Be­wer­ber für ein Beschäfti­gungs­verhält­nis Beschäftig­ter iSd. AGG (§ 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG). Dies folgt be­reits aus dem Um­stand, dass er ei­ne Be­wer­bung ein­ge­reicht hat. § 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG enthält ei­nen for­ma­len Be­wer­ber­be­griff. Wie der Se­nat mehr­fach aus­geführt hat, kommt es in­so­weit auf ei­ne „sub­jek­ti­ve Ernst­haf­tig­keit der Be­wer­bung“ nicht an (vgl. näher ua. BAG 19. Mai 2016 - 8 AZR 470/14 - Rn. 62, BA­GE 155, 149). Der Be­klag­te ist Ar­beit­ge­ber iSv. § 6 Abs. 2 AGG.

II. Der Kläger hat den Entschädi­gungs­an­spruch auch frist- und form­ge­recht gel­tend ge­macht und ein­ge­klagt (§ 15 Abs. 4 AGG, § 61b Abs. 1 ArbGG).

Der Kläger hat nach der „Ab­leh­nung durch den Ar­beit­ge­ber“ iSv. § 15 Abs. 4 Satz 2 AGG (da­zu BAG 29. Ju­ni 2017 - 8 AZR 402/15 - Rn. 20, BA­GE 159, 334) vom 19. Ju­ni 2017 sei­nen Entschädi­gungs­an­spruch ge­genüber dem Be­klag­ten mit Schrei­ben sei­nes Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten vom 26. Ju­ni 2017 frist- und form­ge­recht gel­tend ge­macht. Sei­ne am 4. Ju­li 2017 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­ne und dem Be­klag­ten am 11. Ju­li 2017 zu­ge­stell­te Kla­ge wahrt die Frist des § 61b Abs. 1 ArbGG.

III. Der Be­klag­te hat den Kläger un­mit­tel­bar we­gen sei­nes Ge­schlechts be­nach­tei­ligt.

1. Der An­spruch auf Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG setzt ei­nen Ver­s­toß ge­gen das in § 7 Abs. 1 AGG ge­re­gel­te Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot vo­raus, wo­bei § 7 Abs. 1 AGG ua. so­wohl un­mit­tel­ba­re als auch mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gun­gen (§ 3 Abs. 1 und Abs. 2 AGG) ver­bie­tet. Das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot in § 7 Abs. 1 AGG un­ter­sagt im An­wen­dungs­be­reich die­ses Ge­set­zes

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ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des, ua. we­gen des Ge­schlechts.

2. Der Be­klag­te hat den Kläger - wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­tref­fend an­ge­nom­men hat - un­mit­tel­bar iSv. § 3 Abs. 1 AGG be­nach­tei­ligt.

a) Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung vor, wenn ei­ne Per­son we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung erfährt, als ei­ne an­de­re Per­son in ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on erfährt, er­fah­ren hat oder er­fah­ren würde. Wie der Be­griff „er­fah­ren würde“ ver­deut­licht, muss nach die­ser Be­stim­mung die Ver­gleichs­per­son nicht ei­ne rea­le, son­dern kann auch ei­ne fik­ti­ve bzw. hy­po­the­ti­sche sein.

b) Vor die­sem Hin­ter­grund erfährt ein er­folg­lo­ser Be­wer­ber - un­abhängig da­von, ob er be­reits vor­ab aus dem Be­wer­bungs-/Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­ren aus­ge­schie­den wur­de, ob es an­de­re Be­wer­ber für die Stel­le gab und ei­ne an­de­re Be­wer­bung Er­folg hat­te so­wie un­abhängig da­von, ob die Stel­le über­haupt be­setzt wur­de - stets ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung iSv. § 3 Abs. 1 AGG, weil er ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung erfährt, als ei­ne an­de­re Per­son in ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on erfährt, er­fah­ren hat oder er­fah­ren würde. So­weit der Se­nat in ei­ni­gen sei­ner Ent­schei­dun­gen aus­geführt hat, dass der er­folg­lo­se Be­wer­ber ei­ne ungüns­ti­ge­re Be­hand­lung er­fah­ren ha­be als die „letzt­lich ein­ge-stell­te(n) Per­son(en)“ (vgl. ua. BAG 16. Mai 2019 - 8 AZR 315/18 - Rn. 15), folgt hier­aus nichts Ab­wei­chen­des. Die­se For­mu­lie­rung war aus­sch­ließlich dem Um­stand ge­schul­det, dass es im zu ent­schei­den­den Fall tatsächlich ei­nen oder meh­re­re Mit­be­wer­ber ge­ge­ben hat­te, de­ren Be­wer­bung(en) er­folg­reich war(en).

c) Nach al­le­dem wur­de der Kläger da­durch, dass er von dem Be­klag­ten nicht ein­ge­stellt wur­de, un­mit­tel­bar iSv. § 3 Abs. 1 AGG be­nach­tei­ligt. Dar­auf, ob die von dem Be­klag­ten aus­gewähl­te Be­wer­be­rin die Stel­le an­ge­tre­ten hat, kommt es nicht an.

3. Der Kläger hat die un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung iSv. § 3 Abs. 1 AGG auch we­gen sei­nes Ge­schlechts er­fah­ren.

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Der Be­klag­te hat­te dem Kläger ei­ne Ab­sa­ge mit der Be­gründung er­teilt, er su­che ei­ne weib­li­che Sport­lehr­kraft. Vor die­sem Hin­ter­grund steht der er­for­der­li­che Kau­sal­zu­sam­men­hang zwi­schen der Be­nach­tei­li­gung und ei­nem in § 1 AGG ge­nann­ten Grund (da­zu ua. BAG 16. Mai 2019 - 8 AZR 315/18 - Rn. 18; 25. Ok­to­ber 2018 - 8 AZR 501/14 - Rn. 50, BA­GE 164, 117; 23. No­vem­ber 2017 - 8 AZR 372/16 - Rn. 20 mwN) - hier: dem Ge­schlecht - außer Fra­ge und es kommt nicht mehr dar­auf an, ob In­di­zi­en iSv. § 22 AGG (da­zu ua. BAG 25. Ok­to­ber 2018 - 8 AZR 501/14 - Rn. 51 ff., aaO; 23. No­vem­ber 2017 - 8 AZR 372/16 - Rn. 21 ff.) - bei­spiels­wei­se die For­mu­lie­rung in der Stel­len­aus­schrei­bung, mit der ei­ne „Fach­leh­re­rin“ Sport ge­sucht wur­de - ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des ver­mu­ten las­sen oder ob der Be­klag­te ei­ne et­wa durch In­di­zi­en be­gründe­te Ver­mu­tung ei­ner Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des wi­der­legt hat (zur Fra­ge ei­ner Wi­der­le­gung vgl. et­wa: BAG 25. Ok­to­ber 2018 - 8 AZR 501/14 - Rn. 104 ff., aaO; 11. Au­gust 2016 - 8 AZR 406/14 - Rn. 28 mwN; 16. Fe­bru­ar 2012 - 8 AZR 697/10 - Rn. 58; 17. Au­gust 2010 - 9 AZR 839/08 - Rn. 45).

IV. Ent­ge­gen der An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts und der Rechts­auf­ fas­sung des Be­klag­ten war die un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung, die der Kläger we­gen sei­nes Ge­schlechts er­fah­ren hat, nicht aus­nahms­wei­se nach § 8 Abs. 1 AGG zulässig.

1. Nach § 8 Abs. 1 AGG ist ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des zulässig, wenn die­ser Grund we­gen der Art der aus­zuüben­den Tätig­keit oder der Be­din­gun­gen ih­rer Ausübung ei­ne we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung dar­stellt, so­fern der Zweck rechtmäßig und die An­for­de­rung an­ge­mes­sen ist.

a) § 8 Abs. 1 AGG dient der Um­set­zung von ua. Art. 14 Abs. 2 der Richt­li­nie 2006/54/EG in das na­tio­na­le Recht. Da­nach können die Mit­glied­staa­ten im Hin­blick auf den Zu­gang zur Beschäfti­gung ein­sch­ließlich der zu die­sem Zweck er­fol­gen­den Be­rufs­bil­dung vor­se­hen, dass ei­ne Un­gleich­be­hand­lung we­gen ei­nes ge­schlechts­be­zo­ge­nen Merk­mals kei­ne Dis­kri­mi­nie­rung dar­stellt, wenn das be­tref­fen­de Merk­mal auf­grund der Art ei­ner be­stimm­ten be­ruf­li­chen Tätig-

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keit oder der Be­din­gun­gen ih­rer Ausübung ei­ne we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung dar­stellt, so­fern es sich um ei­nen rechtmäßigen Zweck und ei­ne an­ge­mes­se­ne An­for­de­rung han­delt.

b) Grundsätz­lich kann ei­ne un­mit­tel­ba­re Un­gleich­be­hand­lung we­gen des Ge­schlechts und da­durch be­wirk­te Dis­kri­mi­nie­rung nicht sach­lich ge­recht­fer­tigt wer­den (vgl. zur st. Rspr. EuGH 7. Fe­bru­ar 2018 - C-142/17 und C-143/17 - [Ma­tu­ri u.a.] Rn. 38 f.; 12. Sep­tem­ber 2013 - C-614/11 - [Ku­so] Rn. 50 ff. zur Vorgänger-Richt­li­nie 76/207/EWG; 18. No­vem­ber 2010 - C-356/09 - [Kleist] Rn. 41 ff. zur Vorgänger-Richt­li­nie 76/207/EWG; EuAr­bRK/Mohr 3. Aufl. RL 2006/54/EG Art. 2 Rn. 6). Aus­nah­men hier­von sind nur in den in be­stimm­ten Rechts­vor­schrif­ten fest­ge­leg­ten Fällen un­ter den dort kon­kret be­schrie­be­nen Vor­aus­set­zun­gen möglich (vgl. et­wa EuGH 6. März 2014 - C-595/12 - [Na­po­li] Rn. 41 mwN). Zu die­sen Rechts­vor­schrif­ten gehört Art. 14 Abs. 2 der Richt­li­nie 2006/54/EG, der mit § 8 Abs. 1 AGG in das na­tio­na­le Recht um­ge­setzt wur­de, wo­bei zu be­ach­ten ist, dass die Mit­glied­staa­ten die we­sent­li­che Gleich­heit zwi­schen Männern und Frau­en zu gewähr­leis­ten ha­ben, die die Richt­li­nie 2006/54/EG her­beiführen soll (EuGH 6. März 2014 - C-595/12 - [Na­po­li] Rn. 38).

b) § 8 Abs. 1 AGG ist uni­ons­rechts­kon­form in Übe­rein­stim­mung mit der Richt­li­nie un­ter Berück­sich­ti­gung der Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Uni­on eng aus­zu­le­gen (EuGH 6. März 2014 - C-595/12 - [Na­po­li] Rn. 41 mwN; vgl. 11. Ja­nu­ar 2000 - C-285/98 - [Kreil] Rn. 20 mwN zu der teil­wei­se gleich­lau­ten­den Vorgänger­be­stim­mung in Art. 2 Abs. 2 der Richt­li­nie 76/207/EWG; 15. Mai 1986 - 222/84 - [Johns­ton] Rn. 36; zu § 8 Abs. 1 AGG als Um­set­zung von Art. 4 Abs. 1 der Richt­li­nie 2000/78/EG vgl. ua. BAG 11. Au­gust 2016 - 8 AZR 4/15 - Rn. 101, BA­GE 156, 71).

aa) Da­nach kann nicht der Grund iSv. § 1 AGG, auf den die Un­gleich­be­hand­lung gestützt ist, son­dern nur ein mit die­sem Grund im Zu­sam­men­hang ste­hen­des Merk­mal ei­ne we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung dar­stel­len (vgl. über­trag­bar zur Richt­li­nie 2000/78/EG et­wa: EuGH 7. No­vem­ber 2019 - C-396/18 - [Ca­fa­ro] Rn. 59; 14. März 2017 - C-188/15 -

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[Boug­naoui und AD­DH] Rn. 37; 15. No­vem­ber 2016 - C-258/15 - [Sa­l­a­b­er­ria So­ron­do] Rn. 33; 13. No­vem­ber 2014 - C-416/13 - [Vi­tal Pérez] Rn. 36; 13. Sep­tem­ber 2011 - C-447/09 - [Prig­ge ua.] Rn. 66; 12. Ja­nu­ar 2010 - C-229/08 - [Wolf] Rn. 35).

bb) Ein sol­ches Merk­mal - oder sein Feh­len - ist zu­dem nur dann ei­ne we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung iSd. § 8 Abs. 1 AGG, wenn da­von die ord­nungs­gemäße Durchführung der Tätig­keit abhängt (vgl. et­wa EuGH 13. Sep­tem­ber 2011 - C-447/09 - [Prig­ge ua.] Rn. 66; 12. Ja­nu­ar 2010 - C-229/08 - [Wolf] Rn. 35 f.; BAG 11. Au­gust 2016 - 8 AZR 4/15 - Rn. 101, BA­GE 156, 71 mwN). Der Be­griff „we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung“ iSd. An­ti­dis­kri­mi­nie­rungs­richt­li­ni­en der Eu­ropäischen Uni­on be­zieht sich auf ei­ne An­for­de­rung, die von der Art der be­tref­fen­den be­ruf­li­chen Tätig­keit oder den Be­din­gun­gen ih­rer Ausübung ob­jek­tiv vor­ge­ge­ben ist. Er kann sich hin­ge­gen nicht auf sub­jek­ti­ve Erwägun­gen er­stre­cken (in­so­weit über­trag­bar zu Art. 4 Abs. 1 der Richt­li­nie 2000/78/EG: EuGH 14. März 2017 - C­188/15 - [Boug­naoui und AD­DH] Rn. 40), die nicht durch ent­spre­chen­de ob­jek­ti­ve Ana­ly­sen be­legt sind. Es muss ein di­rek­ter, ob­jek­tiv über­prüfba­rer Zu­sam­men­hang zwi­schen der vom Ar­beit­ge­ber auf­ge­stell­ten be­ruf­li­chen An­for­de­rung und der frag­li­chen Tätig­keit be­ste­hen (EuGH 17. April 2018 - C-414/16 - [Egen-ber­ger] Rn. 63; da­zu BAG 25. Ok­to­ber 2018 - 8 AZR 501/14 - Rn. 65, BA­GE 164, 117). Da­bei ist es nicht ent­schei­dend, wenn ei­ni­ge der Auf­ga­ben nicht das Vor­han­den­sein des be­tref­fen­den Merk­mals er­for­dern (vgl. EuGH 13. No­vem­ber 2014 - C-416/13 - [Vi­tal Pérez] Rn. 39).

cc) Im Übri­gen wirkt sich aus, dass bei der Fest­le­gung der Reich­wei­te ei­ner Aus­nah­me von ei­nem Grund­recht wie dem auf Gleich­be­hand­lung zu­dem der Grund­satz der Verhält­nismäßig­keit zu be­ach­ten ist, der zu den all­ge­mei­nen Grundsätzen des Uni­ons­rechts gehört. Da­nach dürfen Aus­nah­men nicht über das hin­aus­ge­hen, was zur Er­rei­chung des ver­folg­ten Zie­les an­ge­mes­sen und er­for­der­lich ist (EuGH 11. Ja­nu­ar 2000 - C-285/98 - [Kreil] Rn. 23). Aus die­sem Grund muss die be­ruf­li­che An­for­de­rung über den Wort­laut von Art. 14 Abs. 2

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der Richt­li­nie 2006/54/EG hin­aus nicht nur an­ge­mes­sen, son­dern auch er­for­der­lich sein.

d) § 8 Abs. 1 AGG enthält ei­ne für den Ar­beit­ge­ber güns­ti­ge Aus­nah­me vom grundsätz­li­chen Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des, hier des Ge­schlechts (vgl. et­wa BAG 11. Au­gust 2016 - 8 AZR 4/15 - Rn. 99, BA­GE 156, 71; zur Richt­li­nie 2006/54/EG vgl. et­wa EuGH 6. März 2014 - C-595/12 - [Na­po­li] Rn. 41 mwN; 26. Ok­to­ber 1999 - C-273/97 - [Sir­dar] Rn. 23), wes­halb den Ar­beit­ge­ber - hier den Be­klag­ten - be­reits nach den all­ge­mei­nen Re­geln des na­tio­na­len Rechts die Dar­le­gungs-und Be­weis­last für das Vor­lie­gen der in die­ser Be­stim­mung ent­hal­te­nen Vo­raus­set­zun­gen trifft (vgl. et­wa BAG 11. Au­gust 2016 - 8 AZR 4/15 - aaO; vgl. auch Art. 19 der Richt­li­nie 2006/54/EG; vgl. im Zu­sam­men­hang ver­schie­de­ner An­ti­dis­kri­mi­nie­rungs­richt­li­ni­en: EuGH 16. Ju­li 2015 - C-83/14 - [CHEZ Raz­pre­de­le­nie Bul­ga­ria] Rn. 85; 25. April 2013 - C-81/12 - [Aso­ciaţia Ac­cept] Rn. 55 mwN; 21. Ju­li 2011 - C-159/10, C-160/10 - [Fuchs und Köhler] Rn. 78; 10. Ju­li 2008 - C-54/07 - [Fe­ryn] Rn. 32). Er hat im Licht der tatsächli­chen Um­stände des Ein­zel­falls dar­zu­tun, dass sich die gel­tend ge­mach­te An­for­de­rung tatsächlich als not­wen­dig er­weist (vgl. EuGH 17. April 2018 - C-414/16 - [Egen-ber­ger] Rn. 67).

2. Ent­ge­gen der An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts und der Rechts­auf­fas­sung des Be­klag­ten war die un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung des Klägers we­gen sei­nes Ge­schlechts nicht aus­nahms­wei­se nach § 8 Abs. 1 AGG zulässig. Der Be­klag­te hat nicht dar­ge­tan, dass für die streit­ge­genständ­li­che Stel­le ein ge­schlechts­be­zo­ge­nes Merk­mal auf­grund der Art der Sport­lehrtätig­keit an sei­ner Schu­le oder der Be­din­gun­gen ih­rer Ausübung ei­ne we­sent­li­che und ent­schei­den­de so­wie an­ge­mes­se­ne und er­for­der­li­che be­ruf­li­che An­for­de­rung iSv. § 8 Abs. 1 AGG dar­stellt.

a) Wie un­ter Rn. 38 f. aus­geführt, kann ein „ge­schlechts­be­zo­ge­nes Merk­mal“, dh. ein mit dem Grund „Ge­schlecht“ im Zu­sam­men­hang ste­hen­des Merk­mal, nur dann ei­ne „we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung“ nach Art. 14 Abs. 2 der Richt­li­nie 2006/54/EG und § 8 Abs. 1 AGG sein, wenn

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es die spe­zi­fi­sche Art der Tätig­keit bzw. die be­son­de­ren Be­din­gun­gen ih­rer Ausübung be­trifft (EuGH 11. Ja­nu­ar 2000 - C-285/98 - [Kreil] Rn. 27; 30. Ju­ni 1988 - 318/86 - [Kom­mis­si­on/Frank­reich] Rn. 25). Es muss zu­dem hin­rei­chend durch­schau­bar und da­mit kon­trol­lier­bar sein (EuGH 30. Ju­ni 1988 - 318/86 - [Kom­mis­si­on/Frank­reich] Rn. 25 ff.).

b) Nicht geklärt ist in der Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs der Eu­ropäi­schen Uni­on al­ler­dings bis­lang, was un­ter ei­nem „ge­schlechts­be­zo­ge­nen Merk­mal“ iSv. Art. 14 Abs. 2 der Richt­li­nie 2006/54/EG kon­kret zu ver­ste­hen ist. Zwar fin­den sich in der Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs des Eu­ropäischen Uni­on zur Richt­li­nie 2006/54/EG bzw. zur vor­her­ge­hen­den Richt­li­nie 76/207/EWG, die mit ih­rem Art. 2 Abs. 2 ei­ne im We­sent­li­chen gleich­lau­ten­de Be­stim­mung ent­hielt, ein­zel­ne Bei­spie­le für Tätig­kei­ten, für die das „Ge­schlecht“ (in Art. 2 Abs. 2 der Richt­li­nie 76/207/EWG fehl­te die heu­te aus­drück­lich vor­han­de­ne Un­ter­schei­dung zwi­schen „Grund“ und „Merk­mal“) für be­stimm­te Beschäfti­gungs­verhält­nis­se als ei­ne „un­ab­ding­ba­re Vor­aus­set­zung“ iSd. Be­stim­mung an­ge­se­hen wur­de (vgl. ins­be­son­de­re EuGH 26. Ok­to­ber 1999 - C-273/97 - [Sir­dar] Rn. 23; 30. Ju­ni 1988 - 318/86 - [Kom­mis­si­on/Frank­reich]; 15. Mai 1986 - 222/84 - [Johns­ton). Die Recht­spre­chung lässt je­doch bis­her nicht er­ken­nen, wie der Be­griff „ge­schlechts­be­zo­ge­nes Merk­mal“ im Zu­sam­men­hang mit ei­ner „we­sent­li­chen und ent­schei­den­den be­ruf­li­chen An­for­de­rung“ nach Art. 14 Abs. 2 der Richt­li­nie 2006/54/EG näher zu ver­ste­hen ist. Nicht ge­klärt ist ins­be­son­de­re, ob da­zu nur be­stimm­te körper­li­che Merk­ma­le gehören, wie et­wa sog. primäre oder se­kundäre Ge­schlechts­merk­ma­le, oder et­wa auch be­stimm­te sog. ter­tiäre Ge­schlechts­merk­ma­le. Un­geklärt ist fer­ner, wie der Be­griff „ge­schlechts­be­zo­ge­nes Merk­mal“ im Zu­sam­men­hang nicht­binärer Ge­schlechts­iden­tität zu ver­ste­hen ist, und ob auch an­de­re Umstände von Be­deu­tung sein können, so­fern sie in ei­nem di­rek­ten Zu­sam­men­hang mit dem Ge­schlecht ste­hen, so zum Bei­spiel et­wai­ge ob­jek­ti­ve Bedürf­nis­se oder Grund­rechts­po­si­tio­nen von Be­trof­fe­nen, et­wa zu be­treu­en­der Schüle­rin­nen (zur grund­ge­setz­li­chen Gewähr­leis­tung der Glau­bens­frei­heit, Art. 4 Abs. 1 und Abs. 2 GG, im Zu­sam­men­hang ko­edu­ka­tiv er­teil­ten Sport­un­ter­richts vgl. et­wa BVerwG 25. Au­gust 1993 - 6 C 8/91 - BVerw­GE 94, 82).

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c) Gleich­wohl be­darf es für die Ent­schei­dung des vor­lie­gen­den Fal­les nicht ei­nes Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chens nach Art. 267 Abs. 3 AEUV. Es kann im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren da­hin­ste­hen, wie der Be­griff „ge­schlechts­be­zo­ge­nes Merk­mal“ iSv. Art. 14 Abs. 2 der Richt­li­nie 2006/54/EG und da­mit iSv. § 8 Abs. 1 AGG näher zu ver­ste­hen ist. Selbst bei ei­ner - zu­guns­ten des Be­klag­ten un­ter­stell­ten - wei­ten Aus­le­gung hat der Be­klag­te nicht dar­ge­tan, dass die un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung des Klägers we­gen des Ge­schlechts zulässig war.

aa) Der Be­klag­te kann sich nicht mit Er­folg dar­auf be­ru­fen, er sei an die Vor­ga­ben des Lehr­plans PLUS, der den Be­stim­mun­gen des AGG vor­ge­he, und da­mit ver­bun­den an die Vor­ga­ben des Kon­takt­briefs 2010 ge­bun­den, wo­nach der Ba­sis­sport­un­ter­richt in nach Ge­schlech­tern ge­trenn­ten Sport­klas­sen un­ter­rich­tet wer­de, wo­bei Mädchen von weib­li­chen Sport­lehr­kräften und Jun­gen von männ­li­chen Sport­lehr­kräften un­ter­rich­tet würden. Es kann da­hin­ste­hen, ob der von der baye­ri­schen Schul­ver­wal­tung er­las­se­ne Lehr­plan PLUS in­so­weit den auch für ihn maßgeb­li­chen Vor­ga­ben des AGG ge­recht wird, ins­be­son­de­re, ob die durch ihn be­wirk­te un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung der Sport­lehr­kräfte we­gen ih­res Ge­schlechts nach § 8 Abs. 1 AGG zulässig ist. Der Be­klag­te, der ei­ne pri­va­te Schu­le be­treibt, bei der es sich nach dem Be­scheid des Baye­ri­schen Staats­mi­nis­te­ri­ums für Un­ter­richt, Kul­tus, Wis­sen­schaft und Kunst vom 4. Au­gust 1993 um ei­ne ge­neh­mig­te Er­satz­schu­le han­delt, ist an die­sen Lehr­plan nicht ge­bun­den. Dies folgt aus den in Art. 90 Ba­y­EUG so­wie Art. 92 Abs. 5 Satz 1 Ba­y­EUG ge­trof­fe­nen Re­ge­lun­gen, mit de­nen der baye­ri­sche Ge­setz­ge­ber die Vor­ga­ben von Art. 7 GG so­wie von Art. 134 der Ver­fas­sung des Frei­staa­tes Bay­ern in das ein­fa­che Ge­set­zes­recht um­ge­setzt hat.

(1) Nach Art. 90 Ba­y­EUG die­nen pri­va­te Schu­len der Auf­ga­be, das öffent­li­che Schul­we­sen zu ver­vollständi­gen und zu be­rei­chern. Sie sind im Rah­men der Ge­set­ze frei in der Ent­schei­dung über ei­ne be­son­de­re pädago­gi­sche, re­li­gi­öse oder welt­an­schau­li­che Prägung, über Lehr- und Er­zie­hungs­me­tho­den, über Lehr­stoff und For­men der Un­ter­richts­or­ga­ni­sa­ti­on.

Da die Fra­ge, ob bzw. ggf. ab wel­cher Klas­se der Sport­un­ter­richt mo­no­edu­ka­tiv oder ko­edu­ka­tiv er­teilt wer­den soll­te, dh. ob die Schüle­rin­nen und

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Schüler nach Ge­schlech­tern ge­trennt oder ge­mein­sam un­ter­rich­tet wer­den soll­ten, bei­spiels­wei­se um ei­ne gleich­be­rech­tig­te Ent­wick­lungsförde­rung von Mäd­chen und Jun­gen zu er­rei­chen und Ge­schlech­ter­gren­zen zu über­win­den bzw. um Rück­sicht auf die un­ter­schied­li­che Ent­wick­lung von Schüle­rin­nen und Schü­lern in der Ado­les­zenz zu neh­men, ei­ne Fra­ge der Sportpädago­gik ist, die im Übri­gen in der Wis­sen­schaft un­ter­schied­lich be­ant­wor­tet wird (vgl. hier­zu et­wa BVerwG 30. Ja­nu­ar 2013 - 6 C 6/12 - Rn. 32, BVerw­GE 145, 333; OVG Ber­lin-Bran­den­burg 18. Sep­tem­ber 2013 - OVG 3 S 52.13 - Rn. 7 f.; VG Ber­lin 22. Mai 2014 - 3 K 515.13 - Rn. 22), kann der Be­klag­te nach Art. 90 Ba­y­EUG nicht an den für die öffent­li­chen Schu­len gel­ten­den Lehr­plan PLUS ge­bun­den wer­den.

Dem­ent­spre­chend ver­weist Art. 92 Abs. 5 Ba­y­EUG, nach dem für Staat­lich ge­neh­mig­te Er­satz­schu­len ei­ni­ge der für öffent­li­che Schu­len gel­ten­den - en­u­me­ra­tiv auf­geführ­ten - Vor­schrif­ten An­wen­dung fin­den, ge­ra­de nicht auf Art. 45 Abs. 1 Satz 1 Ba­y­EUG, wo­nach die Grund­la­ge für Un­ter­richt und Er­zie­hung an öffent­li­chen Schu­len die Lehrpläne, St­un­den­ta­feln und sons­ti­ge Richt­li­ni­en sind. Fol­ge­rich­tig enthält auch der Ge­neh­mi­gungs­be­scheid des Baye­ri­schen Staats­mi­nis­te­ri­ums für Un­ter­richt, Kul­tus, Wis­sen­schaft und Kunst vom 4. Au­gust 1993 kei­ne da­hin ge­hen­de Auf­la­ge, son­dern be­stimmt un­ter II.3. 3.2, dass der Un­ter­richt nach den Lehrplänen der Wal­dorf­schu­len in Deutsch­land er­folgt.

(2) Der baye­ri­sche Ge­setz­ge­ber hat mit Art. 90 Ba­y­EUG und Art. 92 Abs. 5 Satz 1 Ba­y­EUG die Vor­ga­ben von Art. 7 GG so­wie von Art. 134 der Ver­fas­sung des Frei­staa­tes Bay­ern in das Lan­des­recht um­ge­setzt.

(a) Pri­va­te Er­satz­schu­len - wie die vom Be­klag­ten be­trie­be­ne - un­ter­fal­len zwar der staat­li­chen Schul­auf­sicht iSv. Art. 7 Abs. 1 GG, al­ler­dings ist die staat­li­che Schul­ho­heit aus Art. 7 Abs. 1 GG im Wirk­be­reich der Pri­vat­schul­frei­heit nach Art. 7 Abs. 4 GG wenn auch nicht auf­ge­ho­ben, so doch ab­ge­schwächt (BVerwG 11. April 2018 - 6 B 77/17 - Rn. 15 mwN; BVerfG 14. No­vem­ber 1969 - 1 BvL 24/64 - zu D I 1 der Gründe, BVerfGE 27, 195).

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(b) Art. 7 Abs. 4 Satz 1 GG gewähr­leis­tet un­ter Ab­sa­ge an ein staat­li­ches Schul­mo­no­pol die Frei­heit, Pri­vat­schu­len zu er­rich­ten. Kenn­zeich­nend für die Pri­vat­schu­le ist ein Un­ter­richt ei­ge­ner Prägung, ins­be­son­de­re im Hin­blick auf die Er­zie­hungs­zie­le, die welt­an­schau­li­che Ba­sis, die Lehr­me­tho­de und die Lehr­in­hal­te. Das Recht zur Er­rich­tung von Pri­vat­schu­len als Er­satz für öffent­li­che Schu­len ist je­doch gemäß Art. 7 Abs. 4 Satz 2 GG durch den Vor­be­halt staat­li­cher Ge­neh­mi­gung be­schränkt (vgl. et­wa BVerwG 11. April 2018 - 6 B 77/17 - Rn. 15 mwN). Pri­va­te Schu­len als Er­satz für öffent­li­che Schu­len bedür­fen der Ge­neh­mi­gung des Staa­tes und un­ter­ste­hen den Lan­des­ge­set­zen (Art. 7 Abs. 4 Satz 2 GG). Die Ge­neh­mi­gung ist gemäß Art. 7 Abs. 4 Satz 3 GG - so­wie nach Art. 134 Abs. 2 der Ver­fas­sung des Frei­staa­tes Bay­ern - zu er­tei­len, wenn die pri­va­ten Schu­len in ih­ren Lehr­zie­len und Ein­rich­tun­gen so­wie in der wis­sen­schaft­li­chen Aus­bil­dung ih­rer Lehr­kräfte nicht hin­ter den öffent­li­chen Schu­len zurück­ste­hen und ei­ne Son­de­rung der Schüler nach den Be­sitz­ver­hält­nis­sen der El­tern nicht gefördert wird. Fer­ner darf ein Ver­sa­gungs­grund iSd. in Art. 7 Abs. 4 Satz 4 GG ge­nann­ten un­genügen­den Si­che­rung der wirt­schaft­li­chen und recht­li­chen Stel­lung der Lehr­kräfte nicht be­ste­hen. Die Erfüllung wei­te­rer als der in Art. 7 Abs. 4 Satz 3 GG auf­geführ­ten schul­be­zo­ge­nen Ge­neh­mi­gungs­vor­aus­set­zun­gen dürfen dem pri­va­ten Schulträger we­der durch das Lan­des­recht noch durch ei­ne be­stimm­te Aus­ge­stal­tung der schul­behörd­li­chen Ge­neh­mi­gungs­pra­xis ab­ver­langt wer­den (vgl. et­wa BVerwG 29. April 2019 - 6 B 141/18 - Rn. 26 mwN).

(c) Der in Art. 7 Abs. 4 Satz 3 GG ge­nann­te Be­griff der Lehr­zie­le muss vor dem Hin­ter­grund des Sinns und Zwecks der ver­fas­sungs­recht­li­chen Pri­vat­schul­frei­heit aus­ge­legt wer­den. Da­nach ist der dem staat­li­chen Ein­fluss ent­zo­ge­ne Be­reich da­durch ge­kenn­zeich­net, dass in der Pri­vat­schu­le ein ei­gen­ver­ant­wort­lich ge­prägter und ge­stal­te­ter Un­ter­richt er­teilt wird, ins­be­son­de­re so­weit er die Er­zie­hungs­zie­le, die welt­an­schau­li­che Ba­sis, die Lehr­me­tho­de und die Lehr­in­hal­te be­trifft. Das in Art. 7 Abs. 4 Satz 2 GG für Er­satz­schu­len be­stimm­te Ge­neh­mi­gungs­er­for­der­nis hat den Sinn, die All­ge­mein­heit vor un­zu­rei­chen­den Bil­dungs­ein­rich­tun­gen zu schützen. Des­halb kommt es dar­auf an, ob im Kern glei­che Kennt­nis­se und Fer­tig­kei­ten ver­mit­telt wer­den, un­be­scha­det ei­nes von

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ei­ner ei­ge­nen welt­an­schau­li­chen Ba­sis aus ei­gen­ver­ant­wort­lich ge­prägten Un­ter­richts mit dar­auf ab­ge­stell­ten Lehr­me­tho­den und Lehr­in­hal­ten. In­so­weit wird kei­ne Gleich­ar­tig­keit mit öffent­li­chen Schu­len ver­langt, son­dern nur ei­ne Gleich­wer­tig­keit. Be­zieht sich aber die Ge­stal­tungs­frei­heit der pri­va­ten Er­satz­schu­le auf Lehr­me­tho­den und Lehr­in­hal­te bei an­zu­stre­ben­der Gleich­wer­tig­keit des Bil­dungs­ab­schlus­ses, muss sie auch nach ei­ge­nem pädago­gi­schen Er­mes­sen darüber ent­schei­den dürfen, auf wel­chem We­ge und mit wel­chen Mit­teln sie zu die­sem Ge­samt­er­geb­nis ge­langt; ei­ne strik­te Bin­dung an die von der Schul­ver­wal­tung er­las­se­nen Lehrpläne und St­un­den­ta­feln ver­bie­tet sich vor die­sem Hin­ter­grund (vgl. et­wa BVerwG 29. April 2019 - 6 B 141/18 - Rn. 27 mwN; 13. De­zem­ber 2000 - 6 C 5/00 - Rn. 21, BVerw­GE 112, 263).

(aa) Die Frei­heit der Me­tho­den- und For­men­wahl bil­det die Es­senz der Pri­vat­schul­frei­heit. Die­se Frei­heit muss ge­ra­de auch als Frei­heit der schulpäda­go­gi­schen Be­ur­tei­lung ver­stan­den wer­den, um der grund­recht­li­chen Gewähr­leis­tung vol­le Wirk­sam­keit zu ver­schaf­fen. Der pri­va­te Schulträger darf die Schul­ge­stal­tung da­her grundsätz­lich an­hand der­je­ni­gen An­nah­men über pädago­gi­sche Wir­kungs­zu­sam­menhänge vor­neh­men, die er selbst für fach­lich über­zeu­gend hält (BVerwG 30. Ja­nu­ar 2013 - 6 C 6/12 - Rn. 27 f., BVerw­GE 145, 333). Da­bei sind die Träger des Grund­rechts der Pri­vat­schul­frei­heit aus Art. 7 Abs. 4 GG, Art. 134 der Ver­fas­sung des Frei­staa­tes Bay­ern be­rech­tigt, sich im Rah­men ih­rer schulpädago­gi­schen Be­ur­tei­lung auch für Me­tho­den und Or­ga­ni­sa­ti­ons­for­men zu ent­schei­den, die von den staat­lich Ver­ant­wort­li­chen für den Be­reich des öffent­li­chen Schul­we­sens be­wusst ver­wor­fen wer­den (vgl. BVerwG 30. Ja­nu­ar 2013 - 6 C 6/12 - Rn. 21, 28, 35, aaO; BayVGH 19. Fe­bru­ar 2013 - 7 B 12.2441 - Rn. 24). Das ist für das Fach Sport und des­sen ggf. ge­schlechts­spe­zi­fi­sche Un­ter­rich­tung grundsätz­lich nicht an­ders zu be­ur­tei­len als für an­de­re Schulfächer.

(bb) Al­ler­dings sind sol­che Me­tho­den und Or­ga­ni­sa­ti­ons­for­men nicht mehr von der Pri­vat­schul­frei­heit ge­deckt, bei de­nen auf­grund ei­nes im We­sent­li­chen ge­si­cher­ten, in der Fach­welt weit­ge­hend an­er­kann­ten wis­sen­schaft­li­chen Er­kennt­nis­stands da­von aus­zu­ge­hen ist, dass ih­re Eig­nung zur Ver­wirk­li­chung

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ei­nes recht­lich bin­den­den Er­zie­hungs­ziels in un­ver­tret­bar ho­hem Maße ge­rin­ger ausfällt als die­je­ni­ge der im öffent­li­chen Schul­we­sen gebräuch­li­chen Me­tho­den und Or­ga­ni­sa­ti­ons­for­men. Ist ein der­ar­ti­ger Grad an ob­jek­ti­vier­ter Ge­wiss­heit darüber er­reicht, dass der pri­va­te Schulträger sich mit sei­ner fach­li­chen Einschätzung nicht in­ner­halb der Band­brei­te noch als ver­tret­bar ein­zu­stu­fen­der Lehr­mei­nun­gen be­wegt, muss den Be­lan­gen der staat­li­chen Schul­ho­heit und dem Schutz der All­ge­mein­heit vor un­zu­rei­chen­den Bil­dungs­ein­rich­tun­gen der Vor­rang vor dem Be­stim­mungs­recht des pri­va­ten Schulträgers ein­geräumt wer­den (BVerwG 30. Ja­nu­ar 2013 - 6 C 6/12 - Rn. 29, BVerw­GE 145, 333). Die­se Gren­ze ist bei­spiels­wei­se nicht er­reicht, wenn die Pri­vat­schu­le ei­ne mo­no­edu-ka­ti­ve Aus­rich­tung wählt, al­so aus­sch­ließlich Mädchen bzw. aus­sch­ließlich Jun­gen auf­nimmt (vgl. BVerwG 30. Ja­nu­ar 2013 - 6 C 6/12 - Rn. 31, aaO). In solch ei­nem Fall darf ei­ne Schul­behörde die ord­nungs­gemäß be­an­trag­te Ge­neh­mi­gung ei­ner Pri­vat­schu­le als Er­satz­schu­le nicht al­lein we­gen ih­rer mo­no-edu­ka­ti­ven Aus­rich­tung ver­sa­gen (BVerwG 30. Ja­nu­ar 2013 - 6 C 6/12 - Rn. 31 ff., aaO).

(cc) Die von der Pri­vat­schul­frei­heit um­fass­te Frei­heit der Me­tho­den- und For­men­wahl führt an­ge­sichts der in der Wis­sen­schaft kon­tro­vers dis­ku­tier­ten Fra­ge, ob Schul(sport)un­ter­richt be­vor­zugt ko­edu­ka­tiv oder mo­no­edu­ka­tiv durch­geführt wer­den soll­te (vgl. ua. Heim/Sohns­mey­er Sport­un­ter­richt - Ein Über­blick über die jünge­re em­pi­ri­sche For­schung, Sport­un­ter­richt 2016, 36, 38; zu wei­te­ren Nach­wei­sen zu die­ser Dis­kus­si­on: vgl. BVerwG 30. Ja­nu­ar 2013 - 6 C 6/12 - Rn. 32, BVerw­GE 145, 333; OVG Ber­lin-Bran­den­burg 18. Sep­tem­ber 2013 - OVG 3 S 52.13 - Rn. 6 f., 9; VG Ber­lin 22. Mai 2014 - 3 K 515.13 - Rn. 22), da­zu, dass die pri­va­ten Schu­len grundsätz­lich frei dar­in sind, den Un­ter­richt im All­ge­mei­nen wie auch den Sport­un­ter­richt im Be­son­de­ren ko­edu­ka­tiv oder mo­no­edu­ka­tiv aus­zu­ge­stal­ten. Aus die­sem Grund können ih­nen auch nicht mit­tels staat­li­cher Lehrpläne Vor­ga­ben be­tref­fend das Ge­schlecht der (Sport)Lehr­kraft im Verhält­nis zum Ge­schlecht der Schüler und Schüle­rin­nen ge­macht wer­den. Dass es auch in­so­weit kei­nen im We­sent­li­chen ge­si­cher­ten, in der Fach­welt weit­ge­hend an­er­kann­ten wis­sen­schaft­li­chen Er­kennt­nis­stand gibt, wo­nach die ei­ne oder an­de­re Aus­ge­stal­tung des Sport­un­ter-

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richts in wis­sen­schaft­li­cher Hin­sicht ein­deu­tig vor­zugswürdig wäre, zeigt sich be­reits dar­an, dass es in den Bun­desländern kei­ne ein­heit­li­chen Vor­ga­ben gibt. Ne­ben Bun­desländern, in de­nen der Sport­un­ter­richt in der Re­gel ko­edu­ka­tiv ge­stal­tet wird - wie bei­spiels­wei­se in Hes­sen (vgl. ua. Hes­si­sches Kul­tus­mi­nis­te­ri­um, Lehr­plan Sport Gym­na­sia­ler Bil­dungs­gang, Gym­na­sia­le Ober­stu­fe, 2010 S. 19) oder Ham­burg (Bil­dungs­plan Gym­na­si­um, Se­kun­dar­stu­fe I Sport S. 17) - und wo - da­mit ein­her­ge­hend - zum Ge­schlecht der Sport­lehr­kraft kei­ne Vor­ga­ben ge­macht wer­den, gibt es je­den­falls ein Bun­des­land - Bay­ern - mit Vor­ga­ben zum mo­no­edu­ka­ti­ven Sport­un­ter­richt ver­bun­den mit Vor­ga­ben zum Ge­schlecht der je­wei­li­gen Lehr­kräfte.

(3) Dass für ihn ein den Sport­un­ter­richt be­tref­fen­der Min­dest­lehr­plan iSv. Art. 93 Satz 1 Ba­y­EUG iVm. II.3. 3.2 des Ge­neh­mi­gungs­be­scheids vom 4. Au­gust 1993 gilt, nach dem der Sport­un­ter­richt ge­schlechts­spe­zi­fisch zu er­tei­len wäre, hat der Be­klag­te nicht vor­ge­tra­gen. Des­halb kann da­hin­ste­hen, ob und ggf. in­wie­weit ei­ne sol­che Vor­ga­be mit Art. 7 Abs. 4 Satz 3 GG - und Art. 134 Abs. 2 der Ver­fas­sung des Frei­staa­tes Bay­ern - ver­ein­bar wäre.

bb) Da der Be­klag­te als Be­trei­ber ei­ner ge­neh­mig­ten Er­satz­schu­le nicht an die Vor­ga­ben des Lehr­plans PLUS ge­bun­den ist, kann - ent­ge­gen sei­nem Vor­brin­gen - der Fort­be­stand der Ge­neh­mi­gung zum Be­trieb der Schu­le nicht - je­den­falls nicht rechts­wirk­sam - von der Ein­hal­tung des Lehr­plans PLUS ab­hängig ge­macht wer­den, wes­halb er bei Nicht­be­fol­gen der Vor­ga­ben aus dem Lehr­plan PLUS nicht den Wi­der­ruf der Ge­neh­mi­gung befürch­ten muss. Die Ein­hal­tung des Lehr­plans PLUS ist - wie Art. 92 Abs. 5 Satz 1 Ba­y­EUG bestä­tigt - kei­ne Vor­aus­set­zung für die Er­tei­lung der Ge­neh­mi­gung zum Be­trieb der Er­satz­schu­le.

cc) Der Be­klag­te kann sich zu­dem nicht mit Er­folg dar­auf be­ru­fen, dass ihm für ei­nen Ein­satz des Klägers auf der aus­ge­schrie­be­nen Stel­le ent­ge­gen den Vor­ga­ben des Lehr­plans PLUS kei­ne Un­ter­richts­ge­neh­mi­gung er­teilt wor­den und die Stel­le auch nicht re­fi­nan­ziert wor­den wäre. Es kann da­hin­ste­hen, ob der Be­klag­te für ei­ne Ein­stel­lung des Klägers als Sport­leh­rer über­haupt ei­ner Un­ter­richts­ge­neh­mi­gung nach Art. 94 Ba­y­EUG be­durft hätte oder ob die Ein­stel­lung

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nach Art. 99 Abs. 1 Satz 2 Ba­y­EUG iVm. II.8. des Ge­neh­mi­gungs­be­scheids le­dig­lich an­zei­ge­pflich­tig ge­we­sen wäre, weil der Kläger für die Schul­art voll aus­ge­bil­det war. Dem Be­klag­ten hätte ei­ne et­waig er­for­der­li­che Un­ter­richts­ge­neh­mi­gung und Re­fi­nan­zie­rung der Stel­le nicht mit der Be­gründung ver­sagt wer­den dürfen, dass der Kläger nach den Vor­ga­ben des Lehr­plans PLUS Mäd-chen­sport­klas­sen nicht un­ter­rich­ten dürfe. Auch im Rah­men ei­nes et­wa er­for­der­li­chen An­zei­ge­ver­fah­rens hätte die­ser Um­stand dem­nach kei­ne Rol­le ge­spielt. Der Be­klag­te als ge­neh­mig­te Er­satz­schu­le ist - wie un­ter Rn. 50 ff. aus­geführt - aus ver­fas­sungs­recht­li­chen Gründen grundsätz­lich nur an sei­ne ei­ge­nen Lehrpläne und nicht an den Lehr­plan PLUS ge­bun­den. Dies berück­sich­tigt auch Art. 94 Ba­y­EUG, der den Vor­ga­ben von Art. 7 GG so­wie von Art. 134 der Ver­fas­sung des Frei­staa­tes Bay­ern ent­spre­chend die Er­tei­lung der Un­ter­richts­ge­neh­mi­gung nicht da­von abhängig macht, dass die Lehr­kraft nicht ent­ge­gen den Vor­ga­ben ei­nes Lehr­plans zum Ein­satz kommt.

(1) Gemäß Art. 99 Abs. 1 Satz 1 Ba­y­EUG bedürfen we­sent­li­che Ände­run­gen in den Vor­aus­set­zun­gen für die Ge­neh­mi­gung der Schu­le (Art. 92 Ba­y­EUG) ih­rer­seits der Ge­neh­mi­gung. Zu die­sen we­sent­li­chen Ände­run­gen im Sin­ne die­ser Be­stim­mung gehört auch ei­ne Ände­rung beim Lehr­per­so­nal. Die­ser Ge­neh­mi­gungs­vor­be­halt für die Ein­stel­lung von Leh­rern an pri­va­ten Er­satz­schu­len ist mit höher­ran­gi­gem Recht ver­ein­bar (vgl. et­wa BayVGH 19. Fe­bru­ar 1997 - 7 B 95.3048 - zu II 2 a der Gründe).

(2) Ob nach Art. 99 Abs. 1 Satz 1 Ba­y­EUG die Ge­neh­mi­gung für die Ein­stel­lung ei­ner Lehr­kraft zu er­tei­len ist, rich­tet sich nach den Vor­ga­ben des Art. 94 Ba­y­EUG. Da­nach ist zum ei­nen Vor­aus­set­zung, dass ei­ne fach­li­che und pädago­gi­sche Aus­bil­dung der Lehr­kraft so­wie Prüfun­gen nach­ge­wie­sen wer­den, die der Aus­bil­dung und den Prüfun­gen der Lehr­kräfte an den ent­sp­re­chen­den öffent­li­chen Schu­len gleich­ar­tig sind oder ih­nen im Wert gleich­kom­men (Art. 94 Abs. 1 Ba­y­EUG), wo­bei auf ei­nen sol­chen Nach­weis ver­zich­tet wer­den kann, wenn die Eig­nung der Lehr­kraft durch gleich­wer­ti­ge freie Leis­tun­gen nach­ge­wie­sen wird (Art. 94 Abs. 2 Ba­y­EUG). Zu­dem wer­den An­for­de­run­gen an die persönli­che Eig­nung der Lehr­kraft ge­stellt. Um Überg­rif­fen ei­ner Pri-

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vat­schul­lehr­kraft ge­genüber den ihr an­ver­trau­ten Schüle­rin­nen und Schülern vor­zu­beu­gen, er­streckt sich die Prüfung von Pri­vat­schul­lehr­kräften nach Art. 94 Abs. 1 Satz 2 Ba­y­EUG auch auf schwer­wie­gen­de, in der Per­son der Lehr­kraft lie­gen­de Tat­sa­chen, die ei­ner un­ter­rich­ten­den oder er­zie­he­ri­schen Tätig­keit (Art. 59 Abs. 1 Satz 1 Ba­y­EUG) ent­ge­gen­ste­hen. Da­mit sol­len bei­spiels­wei­se ein­schlägig vor­be­straf­te Be­wer­ber (ins­be­son­de­re we­gen Se­xu­al­straf­ta­ten oder vorsätz­li­cher Körper­ver­let­zungs­de­lik­ten) von ei­ner Lehrtätig­keit aus­ge­schlos­sen wer­den können. Wei­te­re Vor­aus­set­zun­gen für die Er­tei­lung der Un­ter­richts­ge­neh­mi­gung enthält Art. 94 Ba­y­EUG nicht.

dd) Der Be­klag­te hat auch im Übri­gen nicht dar­ge­tan, dass die Vor­aus­set­ zun­gen von § 8 Abs. 1 AGG vor­lie­gen. Er hat nicht dar­ge­tan, dass ein ge­schlechts­be­zo­ge­nes Merk­mal auf­grund der Art der Sport­leh­rertätig­keit oder der Be­din­gun­gen ih­rer Ausübung ei­ne we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung dar­stellt und dass es sich da­bei um ei­ne - an ei­nem rechtmäßigen Zweck ge­mes­sen - an­ge­mes­se­ne und er­for­der­li­che An­for­de­rung han­delt.

(1) Al­lein aus dem Um­stand, dass der Sport­un­ter­richt in der vom Be­klag­ten be­trie­be­nen Schu­le teil­wei­se mo­no­edu­ka­tiv in dem Sin­ne er­teilt wird, dass die Schüle­rin­nen und Schüler in nach Ge­schlech­tern ge­trenn­ten Sport­klas­sen un­ter­rich­tet wer­den, wofür es gu­te Gründe ge­ben kann (vgl. oben un­ter Rn. 56 die Nach­wei­se zur kon­tro­ver­sen Dis­kus­si­on), folgt nicht, dass die­ser Sport­un­ter­richt auch „ge­schlechts­spe­zi­fisch“ be­zo­gen auf die Lehr­kräfte durch­geführt wer­den müss­te, dh. dass Mädchen nur von weib­li­chen Sport­lehr­kräften und Jun­gen nur von männ­li­chen Sport­lehr­kräften un­ter­rich­tet wer­den könn­ten. So­wohl weib­li­che als auch männ­li­che Sport­lehr­kräfte sind dafür aus­ge­bil­det, so­wohl Mädchen als auch Jun­gen im Fach Sport zu un­ter­rich­ten.

(2) Auch aus dem Um­stand, dass der Sport­un­ter­richt mit ei­ner ge­wis­sen „Körper­lich­keit“ in dem Sin­ne ver­bun­den ist, dass es bei Hil­fe­stel­lun­gen durch die Sport­lehr­kraft zu Berührun­gen der Schüle­rin­nen und Schüler kom­men kann, er­gibt sich - für sich be­trach­tet - nichts für ei­ne aus­nahms­wei­se Zulässig­keit der un­mit­tel­ba­ren Be­nach­tei­li­gung des Klägers we­gen sei­nes Ge­schlechts. Die Körper­lich­keit in die­sem Sin­ne ist der Tätig­keit der Sport­lehr­kraft im­ma­nent.

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Dies gilt al­ler­dings un­ter­schieds­los für je­des Ge­schlecht, mit­hin für das weib­li­che, das männ­li­che und für ein drit­tes Ge­schlecht glei­cher­maßen. Zu­dem ler­nen Sport­lehr­kräfte während der Leh­rer­aus­bil­dung den rich­ti­gen Um­gang bei Hil­fe­stel­lun­gen. Auch kann der Be­klag­te als pri­va­ter Schul­be­trei­ber sei­ne Lehr­kräfte ent­spre­chend fort­bil­den.

(3) Der Be­klag­te dringt schließlich auch nicht mit sei­nem Ar­gu­ment durch, für die zu be­set­zen­de Stel­le sei ei­ne männ­li­che Sport­lehr­kraft nicht in Be­tracht ge­kom­men, weil nur so ver­hin­dert wer­den könne, dass das Scham­gefühl der Mädchen ver­letzt wer­de, wenn es zu Berührun­gen mit ei­ner männ­li­chen Lehr­kraft im Rah­men von Hil­fe­stel­lun­gen beim Sport­un­ter­richt kom­me oder die­se die Um­klei­deräume auf­su­chen müsse, oh­ne sich vor­her ankündi­gen zu können, was je­der­zeit er­for­der­lich sein könne.

(a) Der Be­klag­te, den - wie un­ter Rn. 41 aus­geführt - in­so­weit die Dar­le­gungs- und Be­weis­last trifft, hat schon nicht kon­kret dar­ge­tan, dass das Scham­gefühl der Schüle­rin­nen bei Hil­fe­stel­lun­gen durch ei­ne männ­li­che Sport­lehr­kraft so be­ein­träch­tigt wird, dass sich die un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung des Klägers we­gen sei­nes Ge­schlechts als zulässig nach § 8 Abs. 1 AGG er­weist. Dies gilt auch dann, wenn zu­guns­ten des Be­klag­ten da­von aus­ge­gan­gen wird, dass - wie auch das Lan­des­ar­beits­ge­richt an­ge­nom­men hat - Hil­fe­stel­lun­gen im Sport­un­ter­richt beim Geräte­tur­nen nicht auf den Schul­ter- und Arm­be­reich be­schränkt sind, son­dern Berührun­gen auch am Gesäß er­for­der­lich sein können.

(aa) Zwar hält der Se­nat es nicht für aus­ge­schlos­sen, dass es Fall­ge­stal­tun­gen ge­ben kann, in de­nen be­son­de­re pädago­gi­sche Gründe oder ge­schlechts­be­zo­ge­ne (kul­tu­rel­le) Be­son­der­hei­ten oder an­de­re ob­jek­ti­ve ge­schlechts­be­zo­ge­ne Umstände vor­lie­gen, die es mit sich brin­gen, dass im mo­no­edu­ka­tiv er­teil­ten Sport­un­ter­richt mit Rück­sicht auf das Scham­gefühl der Schüler­grup­pen auch „ge­schlechts­spe­zi­fisch“ - wie un­ter Rn. 63 aus­geführt - un­ter­rich­tet wird. Da­bei wäre al­ler­dings zu berück­sich­ti­gen, dass sich der Be­griff „we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung“ iSv. Art. 14 Abs. 2 der Richt­li­nie 2006/54/EG und iSv. § 8 Abs. 1 AGG - wie un­ter Rn. 39 aus­geführt - auf ei­ne An­for­de­rung be­zieht, die von der Art der be­tref­fen­den be­ruf­li­chen Tätig­keit oder

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den Be­din­gun­gen ih­rer Ausübung ob­jek­tiv vor­ge­ge­ben ist; er kann sich hin­ge­gen nicht auf sub­jek­ti­ve Erwägun­gen er­stre­cken, die nicht durch ent­spre­chen­de ob­jek­ti­ve Ana­ly­sen be­legt sind. Es muss viel­mehr ein di­rek­ter, ob­jek­tiv über­prüfba­rer Zu­sam­men­hang zwi­schen der vom Ar­beit­ge­ber auf­ge­stell­ten be­ruf­li­chen An­for­de­rung und der frag­li­chen Tätig­keit be­ste­hen.

(bb) Der Be­klag­te hat noch nicht ein­mal im An­satz ob­jek­ti­ve Umstände bzw. Ana­ly­sen dar­ge­tan, aus de­nen sich er­gibt, dass das Scham­gefühl der Mädchen bei le­ge ar­tis durch­geführ­ten Hil­fe­stel­lun­gen durch ei­ne männ­li­che Sport­lehr­kraft über­haupt stärker be­ein­träch­tigt wird, als dies bei Hil­fe­stel­lun­gen durch ei­ne weib­li­che Sport­lehr­kraft der Fall ist. In­so­weit hat der Be­klag­te sich viel­mehr auf bloße An­nah­men bzw. Ver­mu­tun­gen be­schränkt. Das reicht nicht aus. Da­ran ändert auch nichts, dass das Lan­des­ar­beits­ge­richt sich die­sen An­nah­men des Be­klag­ten mit ei­ge­nen (bloßen) An­nah­men an­ge­schlos­sen hat.

(cc) Der Be­klag­te hat zu­dem nicht kon­kret dar­ge­tan, dass auf der streit­ge­genständ­li­chen Stel­le Sport­ar­ten un­ter­rich­tet wer­den, in de­nen re­le­van­te Hil­fe­stel­lun­gen durch die Sport­lehr­kraft über­haupt er­for­der­lich wer­den können. Die bloße Be­zug­nah­me auf die Vor­ga­ben des staat­li­chen Lehr­plans er­setzt den in­so­weit er­for­der­li­chen Sach­vor­trag nicht.

(dd) Aber auch dann, wenn zu­guns­ten des Be­klag­ten da­von aus­ge­gan­gen wird, dass es sich bei der be­ruf­li­chen An­for­de­rung des Be­klag­ten we­gen des Er­for­der­nis­ses der Hil­fe­stel­lung um ei­ne we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung iSv. Art. 14 Abs. 2 der Richt­li­nie 2006/54/EG und § 8 Abs. 1 AGG han­delt, und dem­nach der Zweck grundsätz­lich als rechtmäßig an­ge­se­hen wer­den könn­te, führt dies nicht zu ei­ner an­de­ren Be­wer­tung, denn es fehlt an jeg­li­chem Vor­trag des Be­klag­ten zur An­ge­mes­sen­heit der An­for­de­rung.

Der Be­klag­te hat we­der dar­ge­tan, wel­che Sport­lehr­kräfte er zur De­ckung wel­chen Be­darfs beschäftigt und dass ihm in­so­weit ei­ne be­darfs­ge­rech­te Ein­satz­pla­nung durch ei­ne ent­spre­chen­de Um­or­ga­ni­sa­ti­on nicht möglich ist, noch hat er da­zu vor­ge­tra­gen, ob und mit wel­chem Er­geb­nis er ge­prüft hat, ob und ggf. wel­che fach­di­dak­ti­schen Möglich­kei­ten nach dem ak­tu­el­len Stand der

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Sport­wis­sen­schaft zum re­spekt­vol­len Um­gang - auch be­zo­gen auf et­wa bes­te­hen­de Scham­gefühle - be­ste­hen und ob bzw. wie die­se im Sport­un­ter­richt an der von ihm be­trie­be­nen Schu­le um­ge­setzt wer­den können. Der Be­klag­te hat zu­dem nicht dar­ge­tan, ob und ggf. in­wie­fern ge­eig­ne­te Schüle­rin­nen und Schü­ler nach sach­ge­rech­ter An­lei­tung zu gleich­ge­schlecht­li­chen Hil­fe­stel­lun­gen und Si­cher­heits­maßnah­men her­an­ge­zo­gen wer­den können (vgl. grundsätz­lich zu die­ser Möglich­keit ua. Nie­der­sach­sen, Er­lass „Be­stim­mun­gen für den Schul­sport“ in Kraft seit dem 1. Sep­tem­ber 2018, Un­ter­punkt 2.1.4).

(b) Der Be­klag­te dringt auch nicht mit sei­nem Vor­brin­gen durch, für die zu be­set­zen­de Stel­le sei ei­ne männ­li­che Sport­lehr­kraft nicht in Be­tracht ge­kom­men, weil nur so ver­hin­dert wer­den könne, dass das Scham­gefühl der Mädchen ver­letzt wer­de, wenn die Sport­lehr­kraft die Um­klei­deräume auf­su­chen müsse, oh­ne sich vor­her ankündi­gen zu können, was je­der­zeit er­for­der­lich sein könne.

Der Be­klag­te hat schon nicht dar­ge­tan, dass es ei­ner männ­li­chen Sport­lehr­kraft nicht möglich wäre, die Um­klei­deräume ent­we­der erst dann zu be­tre­ten, wenn die Schüle­rin­nen die­se be­reits ver­las­sen ha­ben oder sich zu­min­dest vor ei­nem aus ob­jek­ti­ven Gründen er­for­der­li­chen Be­tre­ten der Um­klei­deräume durch ent­spre­chen­des An­klop­fen an­zukündi­gen, um den Schüle­rin­nen Ge­le­gen­heit zum An­klei­den zu ge­ben. Er hat auch nicht dar­ge­tan, dass und war­um er sich außer­stan­de sieht, den Sport­lehr­kräften ei­ne ent­spre­chen­de An­wei­sung zu er­tei­len. Dass in aku­ten Notfällen bei Ge­fahr für Leib oder Le­ben das Be­tre­ten der Um­klei­deräume von Schüle­rin­nen durch je­de an­we­sen­de und zur Hil­fe­leis­tung ver­pflich­te­te Per­son, dar­un­ter auch ei­ne männ­li­che Sport­lehr­kraft, un­ter er­leich­ter­ten Be­din­gun­gen möglich sein und ggf. ein Recht von Schüle­rin­nen, nicht in ih­rem Scham­gefühl ver­letzt zu wer­den, zeit­wei­se zurück­tre­ten muss, ver­steht sich von selbst. Nichts an­de­res gilt im Übri­gen beim „ge­schlechts­spe­zi­fisch“ er­teil­ten Sport­un­ter­richt im Hin­blick auf das Scham­gefühl von Schülern, so­fern weib­li­che Sport­lehr­kräfte die Um­klei­deräume be­tre­ten müssen. Im Übri­gen hat der Be­klag­te auch kei­ne ob­jek­ti­ven Umstände bzw. Ana­ly­sen dar­ge­tan, aus de­nen sich an­de­res er­gibt. Aus al­le­dem folgt, dass der Be­klag­te auch aus dem Ur­teil des Se­nats vom 28. Mai 2009 (- 8 AZR 536/08 -

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BA­GE 131, 86), das im Übri­gen ei­nen nicht ver­gleich­ba­ren Sach­ver­halt be­traf, nichts zu sei­nen Guns­ten ab­lei­ten kann.

Darüber hin­aus ist das Vor­brin­gen des Be­klag­ten auch in sich nicht schlüssig. Auf der ei­nen Sei­te be­ruft er sich - wie un­ter Rn. 15 aus­geführt - da­rauf, die be­ruf­li­che An­for­de­rung der Zu­gehörig­keit zum weib­li­chen Ge­schlecht sei des­halb er­for­der­lich, weil die Sport­lehr­kraft im Rah­men der Ausübung ih­rer Auf­sichts­pflicht, aber auch in Notfällen, die Um­klei­deräume der Schüle­rin­nen be­tre­ten müsse. Auf der an­de­ren Sei­te sieht sich der Be­klag­te an die Vor­ga­ben des Lehr­plans PLUS und des Kon­takt­briefs 2010 ge­bun­den, nach dem al­ler­dings be­reits der Dif­fe­ren­zier­te Sport­un­ter­richt in den Jahr­gangs­stu­fen 5 bis 10 mit Aus­nah­me be­stimm­ter Sport­ar­ten in der Re­gel ko­edu­ka­tiv und der Spor­tun­ter­richt in den Jahr­gangs­stu­fen 11 und 12 nur in be­stimm­ten sport­li­chen Hand­lungs­fel­dern nicht ko­edu­ka­tiv er­teilt wer­den kann. In all den Fällen des ko­edu-ka­tiv durch­geführ­ten Sport­un­ter­richts kann es aber er­for­der­lich wer­den, dass die Sport­lehr­kraft un­ter Umständen die Um­klei­deräume auch der Schüle­rin­nen und Schüler des an­de­ren Ge­schlechts be­tre­ten muss. Da­von, dass bei Einhal­tung des in­so­weit ge­bo­te­nen Ver­fah­rens das Scham­gefühl der Schüle­rin­nen oder Schüler in ei­ner re­le­van­ten Wei­se be­ein­träch­tigt wer­den könn­te, ge­hen in­des we­der der Lehr­plan PLUS noch der Kon­takt­brief 2010 aus.

V. Dem Entschädi­gungs­ver­lan­gen des Klägers steht - ent­ge­gen der Rechts­auf­fas­sung des Be­klag­ten - nicht der durch­grei­fen­de rechts­hin­dern­de Ein­wand des Rechts­miss­brauchs (§ 242 BGB) ent­ge­gen (zu den stren­gen Vor­ga­ben vgl. BAG et­wa 25. Ok­to­ber 2018 - 8 AZR 562/16 - Rn. 46 ff. mwN). Der Be­klag­te, dem die Dar­le­gungs- und Be­weis­last für das Vor­lie­gen der Vor­aus­set­zun­gen ob­liegt, die den Ein­wand des Rechts­miss­brauchs be­gründen (vgl. BAG 25. Ok­to­ber 2018 - 8 AZR 562/16 - Rn. 48 mwN), kann sich nicht mit Er­folg dar­auf be­ru­fen, der Kläger ha­be sich bei ihm nicht mit dem Ziel ei­ner Ein­stel­lung be­wor­ben, son­dern ihm sei es nur dar­um ge­gan­gen, ei­ne Entschädi­gung zu er­hal­ten. Al­lein aus dem in­so­weit vom Be­klag­ten an­geführ­ten Um­stand, dass der Kläger sich auf ei­ne von ei­ner an­de­ren Schu­le aus­ge­schrie­be­ne Stel­le ei­ner Sport­leh­re­rin be­wor­ben und nach ei­ner Ab­sa­ge ein auf Zah­lung

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ei­ner Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG ge­rich­te­tes Kla­ge­ver­fah­ren geführt hat, kann nicht be­reits auf Rechts­miss­brauch ge­schlos­sen wer­den (vgl. eben­so BAG 19. Mai 2016 - 8 AZR 470/14 - Rn. 50, BA­GE 155, 149, zu ei­ner Viel­zahl er­folg­lo­ser Be­wer­bun­gen und meh­re­rer Entschädi­gungs­pro­zes­se).

C. Auf­grund der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt bis­lang ge­trof­fe­nen Fest­s­tel­lun­gen kann der Se­nat nicht ab­sch­ließend be­ur­tei­len, in wel­cher Höhe die Kla­ge be­gründet ist; den Par­tei­en ist zu­dem Ge­le­gen­heit zu ergänzen­dem Vor­trag zu ge­ben. Dies führt zur Auf­he­bung des an­ge­foch­te­nen Ur­teils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurück­ver­wei­sung der Sa­che zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Lan­des­ar­beits­ge­richt (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dafür gibt der Se­nat die fol­gen­den Hin­wei­se:

I. Bei der Be­ur­tei­lung der an­ge­mes­se­nen Höhe der fest­zu­set­zen­den Ent­schädi­gung nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstän­de des Ein­zel­falls wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu be­ach­ten ha­ben, dass die Entschädi­gung ei­nen tatsächli­chen und wirk­sa­men recht­li­chen Schutz gewähr­leis­ten muss. Die Härte der Sank­tio­nen muss der Schwe­re des Ver­s­toßes ent­spre­chen, in­dem sie ins­be­son­de­re ei­ne wirk­lich ab­schre­cken­de Wir­kung ge­genüber dem Ar­beit­ge­ber gewähr­leis­tet, zu­gleich aber den all­ge­mei­nen Grund­satz der Verhält­nismäßig­keit wahrt (EuGH 25. April 2013 - C-81/12 - [Aso­ciaţia Ac­cept] Rn. 63 mwN; BAG 26. Ja­nu­ar 2017 - 8 AZR 848/13 - Rn. 161). Ei­ne rein sym­bo­li­sche Entschädi­gung wird den Er­for­der­nis­sen ei­ner wirk­sa­men Um­set­zung der Richt­li­nie nicht ge­recht (EuGH 22. April 1997 - C-180/95 - [Draehm­pa­ehl] Rn. 25; BAG 25. Ok­to­ber 2018 - 8 AZR 501/14 - Rn. 111, BA­GE 164, 117).

II. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt wird zu­dem zu berück­sich­ti­gen ha­ben, dass es sich bei der in § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG be­stimm­ten Gren­ze, wo­nach die Ent­schädi­gung bei ei­ner Nicht­ein­stel­lung nach § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG drei Mo­nats­gehälter nicht über­stei­gen darf, wenn der oder die Beschäftig­te auch bei be­nach­tei­li­gungs­frei­er Aus­wahl nicht ein­ge­stellt wor­den wäre, was von dem Be­klag­ten dar­zu­le­gen und im Be­strei­tens­fall zu be­wei­sen wäre (vgl. et­wa BAG 11. Au­gust 2016 - 8 AZR 406/14 - Rn. 102), um ei­ne „Kap­pungs­gren­ze“ han-

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delt, wes­halb vom Tat­sa­chen­rich­ter zunächst die Höhe ei­ner an­ge­mes­se­nen und der Höhe nach nicht be­grenz­ten Entschädi­gung zu er­mit­teln und die­se dann, wenn sie drei Mo­nats­ent­gel­te über­stei­gen soll­te, zu kap­pen ist (vgl. BAG 19. Au­gust 2010 - 8 AZR 530/09 - Rn. 66 mwN). Im Übri­gen weist der Se­nat dar­auf hin, dass der Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on in sei­nem Ur­teil vom 22. April 1997 (- C-180/95 - [Draehm­pa­ehl] Rn. 35) im Hin­blick auf die Be­stim­mung ei­ner an­ge­mes­se­nen Entschädi­gung ei­ne An­knüpfung an die auf der aus­ge­schrie­be­nen Stel­le zu er­war­ten­de Brut­to­mo­nats­vergütung grundsätz­lich ge­bil­ligt hat.

1. In­so­weit, dh. im Hin­blick auf die Be­stim­mung der an­ge­mes­se­nen Ent­schädi­gung, wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt al­ler­dings noch Fest­stel­lun­gen dar­über zu tref­fen ha­ben, ob es sich bei der aus­ge­schrie­be­nen Stel­le um ei­ne Voll-zeit­stel­le oder ei­ne Teil­zeit­stel­le - mit wel­chem St­un­den­de­pu­tat im Verhält­nis zur Voll­zeit­stel­le - han­del­te, was un­ter den Par­tei­en strei­tig ist. In die­sem Zu­sam­men­hang wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt auch den Text der Aus­schrei­bung zu würdi­gen ha­ben. Da­bei ist es ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Be­klag­ten al­ler­dings nicht von Be­deu­tung, dass nach der Aus­schrei­bung „die Fächer“ auch „in an­de­ren Kom­bi­na­tio­nen möglich“ wa­ren, und sich durch die Ein­stel­lung ei­ner Lehr­kraft auf de­ren kom­bi­nier­te Be­wer­bung hin mögli­cher­wei­se er­ge­ben hätte, dass Sport nur in Teil­zeit mit ei­nem be­stimm­ten St­un­den­de­pu­tat un­ter­rich­tet wor­den wäre. Ent­schei­dend ist in­so­weit aus­sch­ließlich das St­un­den­kon­tin­gent, das sich bei ei­ner Ein­stel­lung ei­ner Lehr­kraft er­ge­ben hätte, die aus­sch­ließlich Sport un­ter­rich­tet.

2. Eben­so wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt noch Fest­stel­lun­gen da­zu zu tref­fen ha­ben, wel­che Brut­to­mo­nats­vergütung der Kläger un­gefähr ver­dient hät­te, wenn er die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le als Sport­lehr­kraft er­hal­ten hätte. Auch hierüber strei­ten die Par­tei­en. Während der Kläger gel­tend ge­macht hat, der Be­klag­te vergüte sei­ne Beschäftig­ten in An­leh­nung an den TV-L, wes­halb er auf der aus­ge­schrie­be­nen Stel­le ein Brut­to­mo­nats­ent­gelt iHv. ca. 4.500,00 Eu­ro er­zielt hätte, hat der Be­klag­te ver­schie­de­ne ge­rin­ge­re Beträge er­rech­net, oh­ne da­zu vor­zu­tra­gen, nach wel­cher Ent­gel­t­ord­nung er sei­ne Lehr­kräfte über­haupt

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vergütet und was sich dar­aus grundsätz­lich für ei­ne Sport­lehr­kraft er­gibt. Das wird der Be­klag­te nach­zu­ho­len ha­ben, wenn er dem Vor­brin­gen des Klägers sub­stan­ti­iert ent­ge­gen­tre­ten will.

Schlewing 

Win­ter 

Vo­gel­sang 

Wein 

An­dre­as Hen­ni­ger