BAG, Ur­teil vom 16.11.2011, 7 AZR 458/10

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

7 AZR 458/10
5 Sa 1116/09
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Köln

Die Par­tei­en strei­ten über die Fort­zah­lung ei­ner Zu­la­ge („Funk­ti­ons­stu­fe“) für IT-Fach­kräfte während der Zeit der vollständi­gen Frei­stel­lung des Klägers als Per­so­nal­rats­mit­glied.

Der 1976 ge­bo­re­ne Kläger ist seit dem 1. Sep­tem­ber 1992 bei der Be­klag­ten als Ar­beits­ver­mitt­ler mit Be­ra­tungs­auf­ga­ben beschäftigt. Das Ar­beits­verhält­nis be­stimmt sich seit dem 1. Ja­nu­ar 2006 nach dem Ta­rif­ver­trag für die Ar­beit­neh­me­rin­nen und Ar­beit­neh­mer der Bun­des­agen­tur für Ar­beit (TV-BA) und den die­sen ergänzen­den, ändern­den und er­set­zen­den Ta­rif­verträgen. § 20 TV-BA enthält un­ter der Über­schrift „Funk­ti­ons­stu­fen“ fol­gen­de Re­ge­lun­gen:

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z.B. auf Grund der Über­tra­gung ei­ner an­de­ren Tätig­keit oder in­fol­ge ei­ner Ver­ein­ba­rung nach Ab­satz 6, entfällt die Funk­ti­ons­stu­fe un­mit­tel­bar, oh­ne dass ei­ne Ände­rung des Ar­beits­ver­tra­ges er­for­der­lich ist.

...“

Der Kläger erhält Vergütung nach der Ta­ri­fe­be­ne IV TV-BA zuzüglich ei­ner tätig­keits­abhängi­gen Funk­ti­ons­stu­fe in Höhe von 181,00 Eu­ro. Für die Wahr­neh­mung der Funk­ti­on des IT-Fach­be­treu­ers für das Ver­fah­ren „Zen­tra­le Be­triebs­an­wen­dung (ZE­BRA)“ be­zog er zusätz­lich ei­ne tätig­keits­un­abhängi­ge Funk­ti­ons­stu­fe von 181,00 Eu­ro brut­to, die ab dem 1. Ja­nu­ar 2009 auf 187,00 Eu­ro an­ge­ho­ben wur­de.

Seit Sep­tem­ber 2006 ist der Kläger Per­so­nal­rats­vor­sit­zen­der bei der Agen­tur für Ar­beit in B. Seit Mai 2008 ist er vollständig von der Ar­beit frei­ge­stellt. Mit Schrei­ben vom 15. Ok­to­ber 2008 wi­der­rief die Be­klag­te die ihm über­tra­ge­ne Auf­ga­be als IT-Fach­be­treu­er mit Ab­lauf des 30. Sep­tem­ber 2008. In der Do­ku­men­ta­ti­on vom 25. Sep­tem­ber 2008 über Mit­ar­bei­ter­gespräche, die am 4. Au­gust 2008 und am 25. Sep­tem­ber 2008 statt­fan­den, heißt es hier­zu aus­zugs­wei­se:

„Ab 1.10.2008 entfällt die­se Tätig­keit dann und da­mit auch die Gewährung der Zu­la­ge. Klar­stel­lend wur­de von Frau S dar­auf hin­ge­wie­sen, dass der Ent­zug der Fach­be­treu­ertä-tig­keit nicht aus Gründen, die in der Per­son oder in der Fach­lich­keit als Ar­beits­ver­mitt­ler von Herrn H lie­gen, er­folgt. Wäre Herr H nicht als Per­so­nal­rats­vor­sit­zen­der frei­ge­stellt und würde wei­ter­hin als Ar­beits­ver­mitt­ler tätig sein, würde ein Ent­zug der Fach­be­treu­ertätig­keit und der da­mit ver­bun­de­nen tätig­keits­un­abhängi­gen Funk­ti­ons­zu­la­ge nicht statt­fin­den.“

Mit Schrei­ben vom 16. Ok­to­ber 2008 mach­te der Kläger sei­ne Ansprü­che auf Fort­zah­lung der tätig­keits­un­abhängi­gen Funk­ti­ons­stu­fe 1 gel­tend.

Nach Ab­leh­nung sei­ner Ansprüche durch die Be­klag­te hat er zunächst für den Mo­nat Ok­to­ber 2008, später er­wei­ternd für die Mo­na­te No­vem­ber und De­zem­ber 2008 so­wie Ja­nu­ar 2009 Zah­lungs­kla­ge er­ho­ben. Er hat die Auf­fas-

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sung ver­tre­ten, er könne nach dem Lohn­aus­fall­prin­zip wei­ter­hin Zah­lung der Funk­ti­ons­stu­fe 1 nach § 46 Abs. 2 BPers­VG ver­lan­gen. Der Wi­der­ruf der Funk­ti­on als IT-Fach­be­treu­er, der aus­sch­ließlich auf der Frei­stel­lung als Per­so­nal­rats­mit­glied be­ru­he, ver­s­toße ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot des § 8 BPers­VG. Mit der Gewährung der Funk­ti­ons­stu­fe wer­de auch kein zusätz­li­cher Auf­wand ab­ge­gol­ten, der mit der Frei­stel­lung weg­ge­fal­len sei.

Der Kläger hat mit der zweit­in­stanz­lich er­neut er­wei­ter­ten Kla­ge zu­letzt - so­weit für die Re­vi­si­ons­ent­schei­dung noch von Be­deu­tung - be­an­tragt,

1. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn 181,00 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 1. No­vem­ber 2008 zu zah­len,
2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn 549,00 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz von je­weils 181,00 Eu­ro ab dem 1. De­zem­ber 2008 und 1. Ja­nu­ar 2009 so­wie von 187,00 Eu­ro ab dem 1. Fe­bru­ar 2009 zu zah­len,
3. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn wei­te­re 2.057,00 Eu­ro nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz von 187,00 Eu­ro mo­nat­lich, be­gin­nend mit dem 1. März 2009 zu zah­len.

Die Be­klag­te hat zu ih­rem An­trag, die Kla­ge ab­zu­wei­sen, die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Funk­ti­ons­stu­fe gehöre nicht zu den Bezügen, die bei ei­ner Frei­stel­lung fort­zu­zah­len sei­en. Das Ge­setz ver­bie­te je­de ma­te­ri­el­le Bes­sers­tel­lung von Per­so­nal­rats­mit­glie­dern. Ei­ne sol­che ver­lan­ge der Kläger aber, wenn er die Fort­zah­lung der IT-Zu­la­ge be­geh­re. Hier­bei han­de­le es sich um ei­ne Auf­wands­entschädi­gung für ei­ne „Ne­bentätig­keit“, die der Kläger während der Frei­stel­lung als Per­so­nal­rats­vor­sit­zen­der nicht mehr er­brin­ge.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung der Be­klag­ten zurück­ge­wie­sen und der An­schluss­be­ru­fung des Klägers ent­spro­chen, mit der die­ser sei­ne Kla­ge um den An­trag zu 3. er­wei­tert hat. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt die Be­klag­te den Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag wei­ter. Der Kläger be­an­tragt - nach

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Rück­nah­me ei­nes zunächst noch ver­folg­ten Fest­stel­lungs­an­trags - die Zurück­wei­sung der Re­vi­si­on.

Ent­schei­dungs­gründe

Die zulässi­ge Re­vi­si­on ist un­be­gründet. Die Vor­in­stan­zen ha­ben der Kla­ge in dem zu­letzt noch streit­be­fan­ge­nen Um­fang zu Recht statt­ge­ge­ben.

I. Die in der zweit­in­stanz­li­chen Kla­ge­er­wei­te­rung lie­gen­de An­schluss­be­ru­fung des Klägers ist zulässig, so­weit sie noch Ge­gen­stand der Re­vi­si­ons­ent­schei­dung ist. Der Kläger hat die An­schluss­be­ru­fung in­so­weit form- und frist­ge­recht in­ner­halb der Be­ru­fungs­er­wi­de­rungs­frist des § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO ein­ge­legt. Dass er den Schrift­satz vom 21. De­zem­ber 2009 nicht aus­drück­lich als An­schluss­be­ru­fung be­zeich­net hat, ist unschädlich. Das An­schluss­rechts­mit­tel muss nicht als sol­ches be­zeich­net wer­den. Es genügt, dass schriftsätz­lich klar und deut­lich der Wil­le zum Aus­druck ge­bracht wird, ei­ne Ände­rung des vor­in­stanz­li­chen Ur­teils zu­guns­ten des Rechts­mit­tel­be­klag­ten zu er­rei­chen. Die­sen An­for­de­run­gen ist genügt, wenn der Rechts­mit­tel­be­klag­te die Kla­ge er­wei­tert. Ei­ne Be­schwer ist für die An­schluss­be­ru­fung nicht er­for­der­lich (vgl. BAG 10. Fe­bru­ar 2009 - 3 AZR 728/07 - Rn. 11, AE 2009, 331).

II. Der Kläger kann auch nach sei­ner Frei­stel­lung als Per­so­nal­rats­mit­glied nach § 46 Abs. 2 Satz 1 BPers­VG die Zah­lung der tätig­keits­un­abhängi­gen Funk­ti­ons­stu­fe 1 für die Zeit vom Ok­to­ber 2008 bis De­zem­ber 2009 in der gel­tend ge­mach­ten Höhe be­an­spru­chen. Das ent­spricht dem Be­nach­tei­li­gungs-und Begüns­ti­gungs­ver­bot des § 8 BPers­VG.

1. Nach § 46 Abs. 2 Satz 1 BPers­VG hat die Versäum­nis von Ar­beits­zeit, die zur ord­nungs­gemäßen Durchführung von Auf­ga­ben des Per­so­nal­rats er­for­der­lich ist, kei­ne Min­de­rung der Dienst­bezüge oder des Ar­beits­ent­gelts zur Fol­ge. Für die Wei­ter­zah­lung des Ent­gelts während der Frei­stel­lung gel­ten die glei­chen Grundsätze wie bei der not­wen­di­gen Ar­beits­versäum­nis für Per­so­nal-ratstätig­kei­ten (Tre­ber in Ri­char­di/Dörner/We­ber BPers­VG 3. Aufl. § 46 Rn. 78

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mwN). Das Per­so­nal­rats­mit­glied hat da­her für die Dau­er der Frei­stel­lung An­spruch auf Fort­zah­lung des Ar­beits­ent­gelts, das es er­hal­ten hätte, wenn es kei­ne Per­so­nal­ratstätig­keit ver­rich­tet, son­dern ge­ar­bei­tet hätte. Die fort­zu­zah­len­de Vergütung be­misst sich nach dem „Lohn­aus­fall­prin­zip“. Die Versäum­ung von Ar­beits­zeit, die zur ord­nungs­gemäßen Durchführung der Auf­ga­ben des Per­so­nal­rats er­for­der­lich ist, darf nicht zu ei­ner Min­de­rung des Ar­beits­ent­gelts führen (vgl. BAG 16. Fe­bru­ar 2005 - 7 AZR 95/04 - Rn. 14 mwN, AP BPers­VG § 46 Nr. 26 = EzA BPers­VG § 46 Nr. 3; zum Be­trVG BAG 5. Mai 2010 - 7 AZR 728/08 - Rn. 29, BA­GE 134, 233).

2. Nach § 8 BPers­VG dürfen Per­so­nal­rats­mit­glie­der we­gen ih­rer Tätig­keit we­der be­nach­tei­ligt noch begüns­tigt wer­den. Das Be­nach­tei­li­gungs- und Begüns­ti­gungs­ver­bot un­ter­sagt je­de nicht ge­recht­fer­tig­te Un­gleich­be­hand­lung der geschütz­ten Per­so­nen ge­genüber an­de­ren ver­gleich­ba­ren Beschäftig­ten. Be­nach­tei­li­gung ist je­de Zurück­set­zung oder Schlech­ter­stel­lung, Begüns­ti­gung je­de Bes­ser­stel­lung oder Vor­teils­gewährung. Die Be­nach­tei­li­gung oder Begüns­ti­gung ist ver­bo­ten, wenn sie im ursächli­chen Zu­sam­men­hang mit der Wahr­neh­mung per­so­nal­ver­tre­tungs­recht­li­cher Auf­ga­ben und Be­fug­nis­se steht und nicht aus sach­li­chen Gründen er­folgt. Da­bei genügt das ob­jek­ti­ve Vor­lie­gen ei­ner Begüns­ti­gung oder Be­nach­tei­li­gung des Funk­ti­ons­trägers we­gen sei­ner Amtstätig­keit. Auf ei­ne Begüns­ti­gungs- oder Be­nach­tei­li­gungs­ab­sicht kommt es - ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on - nicht an (BAG 7. No­vem­ber 2007 - 7 AZR 820/06 - Rn. 24, BA­GE 124, 356). Ei­ne un­zulässi­ge Begüns­ti­gung liegt vor, wenn ein Per­so­nal­rats­mit­glied nur we­gen sei­ner Per­so­nal­ratstätig­keit ei­ne höhe­re Vergütung erhält. Das Ver­bot ei­ner Bes­ser­stel­lung folgt aus der Un­ent­gelt­lich­keit und Eh­ren­amt­lich­keit der Per­so­nal­ratstätig­keit (§ 46 Abs. 1 BPers­VG), de­ren Wahr­neh­mung kei­ne zu vergüten­de Ar­beit dar­stellt. Es dient der in­ne­ren und äußeren Un­abhängig­keit der Per­so­nal­rats­mit­glie­der (vgl. BAG 7. No­vem­ber 2007 - 7 AZR 820/06 - Rn. 24, aaO; 16. Fe­bru­ar 2005 - 7 AZR 95/04 - Rn. 15, AP BPers­VG § 46 Nr. 26 = EzA BPers­VG § 46 Nr. 3; zum Be­trVG 5. Mai 2010 - 7 AZR 728/08 - Rn. 28, BA­GE 134, 233). Auf der an­de­ren Sei­te darf die Per­so­nal­ratstätig­keit auch nicht zu Ein­bußen im Ar­beits­ent­gelt führen. Während der Frei­stel­lung ist ein frei­ge­stell­tes Per­so­nal­rats­mit­glied so zu

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be­han­deln, als übe es sei­ne bis­he­ri­ge ar­beits­ver­trag­lich ge­schul­de­te Tätig­keit wei­ter­hin aus.

3. Hier­nach hat ein Per­so­nal­rats­mit­glied während der Frei­stel­lung An­spruch auf al­les, was ihm bis­her zur Ab­gel­tung sei­ner Ar­beits­leis­tung gewährt wur­de (vgl. BAG 7. No­vem­ber 2007 - 7 AZR 820/06 - Rn. 24, BA­GE 124, 356).

a) Zu der während der Frei­stel­lung fort­zu­zah­len­den Vergütung gehören ins­be­son­de­re die mo­nat­li­chen Grund­bezüge ein­sch­ließlich der Amts- und Stel­len­zu­la­gen, die dem Per­so­nal­rats­mit­glied auf sei­nem Dienst­pos­ten als Ge­gen­leis­tung für sei­ne Tätig­keit zu­ste­hen. Die Tat­sa­che, dass ei­ne be­stimm­te Tätig­keit von dem frei­ge­stell­ten Per­so­nal­rats­mit­glied nicht mehr aus­geübt wird, recht­fer­tigt nicht den Weg­fall der mit der Tätig­keit ver­bun­de­nen Zu­la­gen. Das frei­ge­stell­te Per­so­nal­rats­mit­glied kann des­halb et­wa wei­ter­hin Er­schwer­nis­zu­la­gen für Dienst zu ungüns­ti­gen Zei­ten (Nacht-, Fei­er­tags- und Wo­chen­end­diens­ten) ver­lan­gen (vgl. BVerwG 13. Sep­tem­ber 2001 - 2 C 34.00 - AP LPVG Nie­der­sach­sen § 39 Nr. 1; eben­so für Ansprüche aus ei­nem ge­setz­li­chen Li­qui­da­ti­ons­pool BAG 17. Fe­bru­ar 1993 - 7 AZR 373/92 - zu II 1 der Gründe, BA­GE 72, 268; vgl. zur Ent­gelt­fort­zah­lung BAG 1. De­zem­ber 2004 - 5 AZR 68/04 - Rn. 25, AP Ent­geltFG § 4 Nr. 68 = EzA Ent­gelt­fort­zG § 4 Ta­rif­ver­trag Nr. 52).

b) Da­ge­gen gehören Entschädi­gun­gen für ei­nen Auf­wand, der nur bei tatsäch­li­cher Ar­beit an­ge­fal­len wäre und der in­fol­ge der Be­frei­ung von der Ar­beits­pflicht nicht mehr ent­steht, nicht zum fort­zu­zah­len­den Ar­beits­ent­gelt im Sin­ne von § 46 Abs. 2 Satz 1 BPers­VG (vgl. BAG 27. Ju­li 1994 - 7 AZR 81/94 - zu I der Gründe, AP BPers­VG § 46 Nr. 14; 16. Au­gust 1995 - 7 AZR 103/95 - zu 1 b der Gründe, AP TVG § 1 Ta­rif­verträge: Luft­han­sa Nr. 19 = EzA Be­trVG 1972 § 37 Nr. 128; BVerwG 13. Sep­tem­ber 2001 - 2 C 34.00 - AP LPVG Nie­der­sach­sen § 39 Nr. 1; zum Be­trVG BAG 25. Fe­bru­ar 2009 - 7 AZR 954/07 - Rn. 17).

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4. Da­nach kann der Kläger Zah­lung der Funk­ti­ons­stu­fe 1 für IT-Fach­be­treu­ung auch während der Dau­er der Frei­stel­lung für die Zeit vom 1. Ok­to­ber 2008 bis zum 31. De­zem­ber 2009 ver­lan­gen.

a) Die Funk­ti­ons­stu­fe 1 für IT-Fach­be­treu­ung gehört nach § 46 Abs. 2 Satz 1 BPers­VG zu dem nach dem Lohn­aus­fall­prin­zip fort­zu­zah­len­den Ar­beits­ent­gelt des Klägers. Es han­delt sich um ei­ne Zu­la­ge für be­son­de­re Auf­ga­ben und nicht um ei­ne Form der Auf­wands­entschädi­gung. Der Ent­zug der Funk­ti­on als IT-Fach­be­treu­er im Zu­ge der Frei­stel­lung des Klägers für Per­so­nal­ratstätig­keit ist we­gen § 8 BPers­VG je­den­falls hin­sicht­lich der Vergütung des Klägers un­be­acht­lich.

aa) Der Vergütungs­an­spruch des Klägers folgt aus § 46 Abs. 2 Satz 1 BPers­VG. Die Be­klag­te hat dem Kläger die Funk­ti­ons­stu­fe 1 als zusätz­li­ches Ent­gelt nach § 16 Abs. 1 Buchst. b iVm. § 20 Abs. 4 An­la­ge 2.1 Teil I TV-BA für die Wahr­neh­mung der Funk­ti­on als IT-Fach­be­treu­er ge­zahlt. Der Um­stand, dass der Kläger die­se Tätig­keit während sei­ner Frei­stel­lung als Per­so­nal­rats­vor­sit­zen­der nicht ausüben kann, lässt den An­spruch auf die Funk­ti­ons­stu­fe nicht ent­fal­len. Viel­mehr steht dem das Lohn­aus­fall­prin­zip des § 46 Abs. 2 Satz 1 BPers­VG ent­ge­gen. Oh­ne sei­ne Frei­stel­lung hätte der Kläger nach den vom Lan­des­ar­beits­ge­richt ge­trof­fe­nen Fest­stel­lun­gen und der von der Be­klag­ten ge­fer­tig­ten Do­ku­men­ta­ti­on über die Mit­ar­bei­ter­gespräche vom 4. Au­gust 2008 und vom 25. Sep­tem­ber 2008 die Tätig­keit als IT-Fach­be­treu­er wei­ter­hin aus­geübt. Ei­ne Ver­let­zung des Lohn­aus­fall­prin­zips und ein Ver­s­toß ge­gen das Begüns­ti­gungs­ver­bot läge nur vor, wenn die Funk­ti­on des IT-Fach­be­treu­ers und die da­mit ver­bun­de­nen Auf­ga­ben un­abhängig von der Frei­stel­lung des Klägers im streit­be­fan­ge­nen Zeit­raum weg­ge­fal­len wären. Das war aber nicht der Fall.

bb) Der An­spruch auf die Zah­lung der Funk­ti­ons­stu­fe ist auch nicht des­halb ent­fal­len, weil die Be­klag­te die Über­tra­gung der Auf­ga­be als IT-Fach­be­treu­er mit Schrei­ben vom 15. Ok­to­ber 2008 wi­der­ru­fen hat. Der Wi­der­ruf ver­stieß ge­gen § 8 BPers­VG und ist da­her je­den­falls vergütungs­recht­lich un­be­acht­lich. Er er­folg­te nur des­halb, weil der Kläger im Rah­men sei­ner Per­so­nal­ratstätig­keit

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von der Ar­beits­leis­tung in vol­lem Um­fang frei­ge­stellt wur­de. An­de­re Gründe für den Wi­der­ruf gab es nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht.

b) Der An­spruch des Klägers ist auch der Höhe nach be­gründet. Nach § 20 Abs. 4 Satz 1 iVm. der An­la­ge 2 des zum je­wei­li­gen Zeit­punkt gülti­gen TV-BA kann der Kläger als Funk­ti­ons­stu­fe 1 für die Mo­na­te Ok­to­ber bis De­zem­ber 2008 je­weils 181,00 Eu­ro brut­to ver­lan­gen. Ab dem 1. Ja­nu­ar 2009 erhöht sich der mo­nat­li­che Zah­lungs­an­spruch auf 187,00 Eu­ro brut­to. Dar­aus er­rech­nen sich die vom Kläger gel­tend ge­mach­ten Beträge. Die Zins­for­de­run­gen er­ge­ben sich aus §§ 286, 288 BGB.

III. Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf §§ 91, 97 ZPO.

Lin­sen­mai­er  

Schmidt

Kiel 

Cou­lin

M. Zwis­ler