BAG, Ur­teil vom 27.05.2020, 5 AZR 387/19

Die Be­klag­te for­dert vom Kläger im Zu­sam­men­hang mit ei­ner Kla­ge auf Vergütung we­gen An­nah­me­ver­zugs wi­der­kla­gend Aus­kunft über von der Agen­tur für Ar­beit und dem Job­cen­ter dem Kläger über­mit­tel­te Stel­len­an­ge­bo­te.

Der Kläger ist bei der Be­klag­ten seit Ju­ni 1996 als Bau­hand­wer­ker be­schäftigt. Die Be­klag­te sprach ge­genüber dem Kläger seit dem Jahr 2011 meh­re­re Kündi­gun­gen aus, ua. kündig­te sie mit Schrei­ben vom 30. Ja­nu­ar 2013 das Ar­beits­verhält­nis außer­or­dent­lich frist­los und hilfs­wei­se or­dent­lich. Die­se Kün­di­gung wur­de vom Kläger, eben­so wie vor­an­ge­gan­ge­ne und wei­te­re, er­folg­reich mit ei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge an­ge­grif­fen. Das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en be­steht fort. Seit Fe­bru­ar 2013 zahlt die Be­klag­te kei­ne Vergütung an den Kläger.

Der Kläger er­hob Kla­ge auf Zah­lung von Vergütung we­gen An­nah­me­ver­zugs für die Zeit ab Fe­bru­ar 2013 un­ter An­rech­nung be­zo­ge­nen Ar­beits­lo­sen­gel­des und Ar­beits­lo­sen­gel­des II. Die Be­klag­te er­hob den Ein­wand, der Kläger ha­be es böswil­lig un­ter­las­sen, an­der­wei­tig Ver­dienst zu er­zie­len.

So­weit für die Re­vi­si­on re­le­vant, be­gehrt die Be­klag­te vom Kläger mit Wi­der­kla­ge Aus­kunft über die von der Agen­tur für Ar­beit und dem Job­cen­ter in der Zeit vom 1. Fe­bru­ar 2013 bis zum 30. No­vem­ber 2015 dem Kläger un­ter­brei­te­ten Stel­len­an­ge­bo­te Drit­ter.

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Die Be­klag­te hat zu­letzt - so­weit für die Re­vi­si­on von Be­deu­tung - wi­der­kla­gend be­an­tragt,

den Kläger zu ver­ur­tei­len, der Be­klag­ten schrift­lich Aus­kunft zu er­tei­len, wel­che Ar­beits­platz­an­ge­bo­te dem Kläger durch die Bun­des­agen­tur für Ar­beit und das Job­cen­ter im Zeit­raum vom 1. Fe­bru­ar 2013 bis zum 30. No­vem­ber 2015 un­ter­brei­tet wur­den un­ter Nen­nung der Tätig­keit, der Ar­beits­zeit und des Ar­beits­or­tes so­wie der Vergütung in Eu­ro.

Der Kläger hat Ab­wei­sung der Wi­der­kla­ge be­an­tragt. Ei­ne An­spruchs­grund­la­ge für die be­gehr­te Aus­kunft sei nicht er­sicht­lich. Ein et­wai­ger An­spruch sei voll­umfäng­lich erfüllt.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Wi­der­kla­ge im hier re­le­van­ten Um­fang durch Teil­ur­teil statt­ge­ben. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die hier­ge­gen ge­rich­te­te Be­ru­fung des Klägers zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt der Kläger den An­trag auf Ab­wei­sung der Wi­der­kla­ge wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe

Die zulässi­ge Re­vi­si­on des Klägers ist un­be­gründet. Der Be­klag­ten steht ein Aus­kunfts­an­spruch ge­gen den Kläger zu, der die be­gehr­ten In­for­ma­ti­onen um­fasst. Erfüllung des An­spruchs ist nicht ein­ge­tre­ten.

I. Die Wi­der­kla­ge auf Aus­kunft im Zu­sam­men­hang mit ei­ner Kla­ge auf Vergütung we­gen An­nah­me­ver­zugs nach § 615 Satz 1 BGB ist zulässig.

a) Nach der wohl­ver­stan­de­nen In­ter­es­sen­la­ge der Be­klag­ten sind mit dem Be­griff „Ar­beits­platz­an­ge­bo­te“ er­sicht­lich die von der Agen­tur für Ar­beit und dem Job­cen­ter dem Kläger als nach SGB III und SGB II Leis­tungs­be­rech­tig­tem

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un­ter­brei­te­ten Stel­len­an­ge­bo­te Drit­ter (iF Ver­mitt­lungs­vor­schläge ge­nannt) ge­meint.

aa) Nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 SGB III er­brin­gen die Agen­tu­ren für Ar­beit Dienst­leis­tun­gen, in­dem sie Ar­beit­neh­mern ua. Ver­mitt­lungs­an­ge­bo­te zur Ar­beits­auf­nah­me un­ter­brei­ten, wo­bei die Ver­mitt­lung in Ar­beit nach § 4 Abs. 1 SGB III als vor­ran­gig vor an­de­ren Leis­tun­gen be­stimmt wird. Hier­zu hat die Agen­tur für Ar­beit dem Ar­beit­su­chen­den gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 SGB III Ar­beits­ver­mitt­lung an­zu­bie­ten. Die­se um­fasst nach § 35 Abs. 1 Satz 2 SGB III al­le Tätig­kei­ten, die dar­auf ge­rich­tet sind, ua. Ar­beit­su­chen­de mit Ar­beit­ge­bern zur Be­gründung ei­nes Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses zu­sam­men­zuführen. So­mit hat sie durch Ver­mitt­lung dar­auf hin­zu­wir­ken, dass Ar­beit­su­chen­de ei­ne Ar­beits­stel­le er­hal­ten (§ 35 Abs. 2 Satz 1 SGB III).

bb) Auch die Job­cen­ter (vgl. § 6d SGB II) als Träger der Grund­si­che­rung (§ 6 Abs. 1 SGB II) sol­len nach § 1 Abs. 3 Nr. 2 SGB II Leis­tun­gen zur Be­en­di­gung der Hil­fe­bedürf­tig­keit ins­be­son­de­re durch Ein­glie­de­rung in Ar­beit er­brin­gen. Zu ih­ren Leis­tun­gen gehört nach § 16 Abs. 2 Satz 1 iVm. § 16 Abs. 1 Satz 1 SGB II die Ar­beits­ver­mitt­lung (vgl. Voelz­ke in Hauck/Noftz SGB II Stand Mai 2020 § 16 Rn. 10). Da­bei rich­tet sich das Kon­kur­renz­verhält­nis zu den Leis­tun­gen der Agen­tur für Ar­beit bei der Ar­beits­ver­mitt­lung nach § 22 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB III (im Ein­zel­nen Voelz­ke in Hauck/Noftz SGB II Stand Mai 2020 § 16 Rn. 27 ff., Rn. 77).

cc) Vom An­trag nicht um­fasst sind Stel­len­an­ge­bo­te Drit­ter über die Selbst­in­for­ma­ti­ons­ein­rich­tun­gen iSd. § 35 Abs. 3 Satz 1 SGB III. Die er­kenn­ba­ren In­ter­es­sen der Be­klag­ten ge­bie­ten es, dass le­dig­lich über sol­che In­for­ma­tio­nen Aus­kunft er­teilt wer­den soll, die von der staat­li­chen Ar­beits­ver­mitt­lung dem Klä­ger persönlich zur Verfügung ge­stellt wer­den, nicht je­doch über sol­che, die für die All­ge­mein­heit und da­mit auch für die Be­klag­te öffent­lich zugäng­lich sind.

b) So­weit die Be­klag­te vom Kläger ei­ne schrift­li­che Aus­kunft ver­langt, ist da­mit ei­ne Aus­kunft in Text­form nach § 126b BGB ge­meint. An­halts­punk­te da-

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für, dass die Be­klag­te die Aus­kunft in der stren­gen Schrift­form des § 126 BGB for­dert, sind ih­ren Dar­le­gun­gen nicht zu ent­neh­men.

c) Der so ver­stan­de­ne An­trag ist hin­rei­chend be­stimmt, § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Für den Kläger ist deut­lich er­kenn­bar, wel­che Auskünf­te die Be­klag­te von ihm for­dert.

2. Der Aus­kunfts­an­spruch konn­te von der Be­klag­ten selbständig - auch im We­ge ei­ner Wi­der­kla­ge - ge­richt­lich gel­tend ge­macht wer­den. Dies ist in der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts in Be­zug auf den Aus­kunfts­an­spruch nach § 74c Abs. 2 HGB an­er­kannt (vgl. BAG 27. Fe­bru­ar 2019 - 10 AZR 340/18 - Rn. 39, BA­GE 166, 36; 2. Ju­ni 1987 - 3 AZR 626/85 - zu III der Grün­de, BA­GE 55, 309) und gilt auch bei des­sen ent­spre­chen­der An­wen­dung im Rah­men des § 615 Satz 2 BGB und § 11 KSchG (BAG 29. Ju­li 1993 - 2 AZR 110/93 - zu II 2 a bb der Gründe, BA­GE 74, 28). Es ist kein pro­zes­sua­ler Grund er­sicht­lich, der ei­ner ge­richt­li­chen Ver­fol­gung ei­nes Aus­kunfts­an­spruchs wie dem streit­ge­genständ­li­chen im We­ge der Wi­der­kla­ge ent­ge­gen­ste­hen könn­te.

3. Das Ar­beits­ge­richt konn­te zulässi­ger­wei­se durch Teil­ur­teil über die Wi­der­kla­ge ent­schei­den.

a) Ein Teil­ur­teil nach § 301 Abs. 1 Satz 1 ZPO darf - auch im Fall der Wi­der­kla­ge - nur er­las­sen wer­den, wenn die Ge­fahr wi­der­spre­chen­der Ent­sch­ei­dun­gen, auch in­fol­ge ab­wei­chen­der Be­ur­tei­lung durch das Rechts­mit­tel­ge­richt, aus­ge­schlos­sen ist. Ei­ne sol­che Ge­fahr ent­steht ua. bei ei­ner Mehr­heit selb­ständi­ger pro­zes­sua­ler Ansprüche, wenn zwi­schen die­sen ei­ne ma­te­ri­ell-recht­li­che Ver­zah­nung be­steht (BGH 11. Mai 2011 - VIII ZR 42/10 - Rn. 14, BGHZ 189, 356). Im Rah­men des § 301 ZPO soll ei­ne un­ter­schied­li­che Be­ur­tei­lung von bloßen Ur­teils­ele­men­ten, die nicht in Rechts­kraft er­wach­sen oder das Ge­richt nach § 318 ZPO für das wei­te­re Ver­fah­ren bin­den, aus­ge­schlos­sen sein (BGH 11. Mai 2011 - VIII ZR 42/10 - Rn. 13, aaO). Ein Teil­ur­teil ist da­her grundsätz­lich un­zulässig, wenn es ei­ne Fra­ge ent­schei­det, die sich im wei­te­ren Ver­fah­ren über die an­de­ren Ansprüche noch ein­mal stel­len kann (vgl. BAG

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8. Sep­tem­ber 2011 - 2 AZR 388/10 - Rn. 54; BGH 26. April 2012 - VII ZR 25/11 - Rn. 11).

aa) Streit­ge­gen­stand der Wi­der­kla­ge ist die von der Be­klag­ten ge­for­der­te Aus­kunft über Ver­mitt­lungs­vor­schläge, ba­sie­rend auf ih­rer Ein­wen­dung, der Kläger müsse sich böswil­lig un­ter­las­se­nen an­der­wei­ti­gen Ver­dienst auf ei­nen Vergütungs­an­spruch we­gen An­nah­me­ver­zugs an­rech­nen las­sen. Die bei­den selbständi­gen pro­zes­sua­len Ansprüche - Zah­lungs­kla­ge des Klägers und Aus-kunfts­wi­der­kla­ge der Be­klag­ten - sind ma­te­ri­ell-recht­lich mit­ein­an­der ver­zahnt, weil die von der Be­klag­ten ver­lang­te Aus­kunft Grund­la­ge für die Be­gründung ih­rer gemäß § 11 Nr. 2 KSchG er­ho­ben Ein­wen­dun­gen ge­gen den vom Kläger gel­tend ge­mach­ten Zah­lungs­an­spruch ist.

bb) Gleich­wohl durf­te über den Aus­kunfts­an­spruch durch Teil­ur­teil ent­schie­den wer­den.

(1) Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ist ein Teil­ur­teil auch dann zulässig, wenn im We­ge ob­jek­ti­ver Kla­gehäufung in zulässi­ger Wei­se (im kon­kre­ten Fall zur Vor­be­rei­tung ei­nes Scha­dens­er­satz­be­geh­rens nach §§ 84, 84a Arz­nei­mit­tel­ge­setz - AMG) so­wohl ein Aus­kunfts­an­spruch als auch ein An­spruch auf Scha­dens­er­satz gel­tend ge­macht wer­den. Der Bun­des­ge­richts­hof be­gründet dies zu­tref­fend da­mit, dass über das Aus­kunfts­be­geh­ren vor­ab durch Teil­ur­teil ent­schie­den wer­den müsse, da­mit die vom Ge­setz­ge­ber mit dem Aus­kunfts­an­spruch nach § 84a AMG ver­folg­ten Zie­le ei­ner pro­zes­sua­len Chan­cen­gleich­heit und der be­weis­recht­li­chen Bes­ser­stel­lung des Geschä­dig­ten für sei­nen auf § 84 AMG gestütz­ten Scha­dens­er­satz­an­spruch er­reicht wer­den können. Der gel­tend ge­mach­te Aus­kunfts­an­spruch sei le­dig­lich ein Hilfs­mit­tel, um das ei­gent­li­che Rechts­schutz­ziel, das Scha­dens­er­satz­be­geh­ren, durch­zu­set­zen. In­so­weit gölten die glei­chen Grundsätze wie bei ei­ner Stu­fen­kla­ge, wenn ein im We­ge der Stu­fen­wi­der­kla­ge er­ho­be­ner An­spruch ei­nem zu­vor durch Kla­ge er­ho­be­nen An­spruch ge­genüber­ste­he, der mit den durch die Stu­fen­kla­ge ver­folg­ten Ansprüchen ma­te­ri­ell-recht­lich ver­knüpft sei (BGH

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29. März 2011 - VI ZR 117/10 - Rn. 17 f., BGHZ 189, 79). In ei­nem sol­chen Fall gel­te das Teil­ur­teils­ver­bot nicht, weil an­de­ren­falls im Er­geb­nis we­der über die Kla­ge noch über die Wi­der­kla­ge ent­schie­den wer­den könne. Denn ei­ner­seits dürfe über den Aus­kunfts­an­spruch we­gen der Ge­fahr ei­nes Wi­der­spruchs zu der später zu tref­fen­den Ent­schei­dung über den vom Geg­ner des Aus­kunfts­an­spruchs er­ho­be­nen Zah­lungs­an­spruch nicht (iso­liert) ent­schie­den wer­den. An­de­rer­seits dürfe auch nicht über die bei­den Ansprüche zu­sam­men ent­schie­den wer­den, weil dann ein Wi­der­spruch zu der im wei­te­ren Ver­fah­ren zu tref­fen­den Ent­schei­dung über den auf der letz­ten Stu­fe gel­tend ge­mach­ten Zah­lungs­an­spruch nicht aus­zu­sch­ließen sei (BGH 16. Ju­ni 2010 - VIII ZR 62/09 - Rn. 22 ff. mwN). Ein et­wai­ger Wi­der­spruch zwi­schen den in­so­weit er­ge­hen­den Ent­sch­ei­dun­gen sei des­halb eben­so zu ak­zep­tie­ren wie ein Wi­der­spruch hin­sicht­lich der auf den ver­schie­de­nen Stu­fen der Stu­fen­kla­ge zu tref­fen­den Ent­schei­dun­gen (BGH 29. März 2011 - VI ZR 117/10 - Rn. 18, aaO).

(2) In Fort­ent­wick­lung die­ser Grundsätze ist auch im vor­lie­gen­den Fall ein Teil­ur­teil zulässig.

(a) Der von der Be­klag­ten er­ho­be­ne Aus­kunfts­an­spruch dient der Vor­be­rei­tung der in § 11 Nr. 2 KSchG ge­setz­lich aus­drück­lich vor­ge­se­he­nen Ein­wen­dun­gen ge­gen die vom Kläger gel­tend ge­mach­ten An­nah­me­ver­zugs­ansprüche. Die von der Be­klag­ten be­gehr­te Aus­kunft ist nicht der ei­gent­li­che Ge­gen­stand des Rechts­streits, son­dern ein Hilfs­mit­tel zur Be­gründung der Ab­wehr der Zah­lungs­kla­ge.

(b) Ein Wi­der­spruch zwi­schen der Ent­schei­dung über die Aus­kunfts­kla­ge und dem Ur­teil über die anhängi­ge, auf Zah­lung von An­nah­me­ver­zugs­vergü-tung ge­rich­te­te Leis­tungs­kla­ge ist zwar denk­bar. Er lässt sich in­des­sen aus­schließen, wenn das durch Teil­ur­teil ent­schei­den­de Ge­richt den bei ihm ver­blei­ben­den Teil des Rechts­streits gemäß § 148 ZPO bis zur rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung über den Aus­kunfts­an­spruch aus­setzt. Die hier­nach er­for­der­li­che Vor­greif­lich­keit der in dem an­de­ren Rechts­streit (Aus­kunfts­kla­ge) zu tref­fen­den Ent­schei­dung im Sin­ne ei­ner zu­min­dest teil­wei­se präju­di­zi­el­len Be­deu­tung,

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dass al­so die Ent­schei­dung in dem ei­nen Rechts­streit (Aus­kunfts­kla­ge) die Ent­schei­dung des an­de­ren (Zah­lungs­kla­ge) recht­lich be­ein­flus­sen kann (da­zu BGH 28. Fe­bru­ar 2012 - VIII ZB 54/11 - Rn. 6), ist ge­ge­ben. Denn in dem noch an­hängi­gen Zah­lungs­rechts­streit ist die rechts­kräfti­ge Ent­schei­dung über das Be­ste­hen und den Um­fang ei­ner Aus­kunfts­pflicht über die von der Agen­tur für Ar­beit oder dem Job­cen­ter un­ter­brei­te­ten Ver­mitt­lungs­an­ge­bo­te zu­grun­de zu le­gen. Hier­von aus­ge­hend ist in dem noch anhängi­gen Zah­lungs­streit in Be­zug auf Ar­beitsmöglich­kei­ten bei Drit­ten über de­ren Zu­mut­bar­keit und die Böswil­lig­keit der un­ter­las­se­nen An­nah­me iSv. § 11 Nr. 2 KSchG zu be­fin­den.

(3) Die Er­he­bung ei­ner Wi­der­kla­ge zur Durch­set­zung des Aus­kunfts­be­geh­rens ist in­des­sen nicht er­for­der­lich. Pro­zes­su­al na­he­lie­gen­der und dem Be­schleu­ni­gungs­grund­satz eher ent­spre­chend ist es, die Aus­kunft in die Ver­tei­lung der Dar­le­gungs­last zu in­te­grie­ren. Aus­gangs­punkt ist da­bei, dass der Ar­beit­ge­ber für die Ein­wen­dun­gen nach § 615 Satz 2 BGB / § 11 Nr. 1 und Nr. 2 KSchG die Dar­le­gungs- und Be­weis­last trägt (BAG 6. Sep­tem­ber 1990 - 2 AZR 165/90 - zu III 3 a der Gründe; 25. Ok­to­ber 2007 - 8 AZR 917/06 - Rn. 56; APS/Biebl 5. Aufl. KSchG § 11 Rn. 28; Stau­din­ger/Ri­char­di/Fi­schin­ger BGB [2019] § 615 Rn. 179). Den Ar­beit­neh­mer trifft un­ter Berück­sich­ti­gung der aus § 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO fol­gen­den Pflicht, sich zu den vom Ar­beit­ge­ber be­haup­te­ten Tat­sa­chen wahr­heits­gemäß und vollständig zu erklären, ei­ne se­kundäre Dar­le­gungs­last, wenn der primär dar­le­gungs­be­las­te­te Ar­beit­ge­ber kei­ne nähe­re Kennt­nis der maßgeb­li­chen Umstände und auch kei­ne Möglich­keit zur wei­te­ren Sach­ver­halts­aufklärung hat, während dem kla­gen­den Ar­beit­neh­mer nähe­re An­ga­ben da­zu oh­ne Wei­te­res möglich und zu­mut­bar sind (da­zu all­ge­mein BGH 10. Fe­bru­ar 2015 - VI ZR 343/13 - Rn. 11; 3. Ju­ni 2014 - VI ZR 394/13 - Rn. 20 je­weils mwN; MüKoZ­PO/Frit­sche 5. Aufl. § 138 Rn. 22). Die se­kundäre Dar­le­gungs­last führt we­der zu ei­ner Um­kehr der Be­weis­last noch zu ei­ner über die pro­zes­sua­le Wahr­heits­pflicht und Erklärungs­last (§ 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO) hin­aus­ge­hen­den Ver­pflich­tung des Ar­beit­neh­mers, dem Ar­beit­ge­ber al­le für sei­nen Pro­zes­s­er­folg benötig­ten In­for­ma­tio­nen zu ver­schaf­fen. Denn mit der er­teil­ten Aus­kunft steht kei­nes­wegs fest, dass der Ar­beit­neh-

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mer es böswil­lig un­ter­las­sen hat, ei­ne ihm zu­mut­ba­re Ar­beit an­zu­neh­men. Ob die Stel­len­an­ge­bo­te Drit­ter „zu­mut­ba­re“ Ar­beit zum Ge­gen­stand hat­ten und in dem Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers ein „böswil­li­ges“ Un­ter­las­sen ge­se­hen wer­den kann, hat der Ar­beit­ge­ber im Rechts­streit über die Zah­lung der An­nah­me-ver­zugs­vergütung wei­ter­hin dar­zu­le­gen und im Streit­fall zu be­wei­sen.

II. Die Wi­der­kla­ge ist be­gründet. Die Be­klag­te hat An­spruch auf schrift­li­che Aus­kunft über die von der Agen­tur für Ar­beit und dem Job­cen­ter dem Klä­ger un­ter­brei­te­ten Ver­mitt­lungs­vor­schläge für die Zeit vom 1. Fe­bru­ar 2013 bis zum 30. No­vem­ber 2015 un­ter Nen­nung von Tätig­keit, Ar­beits­zeit, Ar­beits­ort und Vergütung. Grund­la­ge des Aus­kunfts­be­geh­rens ist ei­ne Ne­ben­pflicht des Klägers aus dem Ar­beits­verhält­nis gemäß § 242 BGB.

1. Grundsätz­lich be­steht kei­ne nicht aus be­son­de­ren Rechts­gründen ab­ge­lei­te­te Pflicht zur Aus­kunfts­er­tei­lung für die Par­tei­en des Rechts­streits. Die Zi­vil­pro­zess­ord­nung kennt kei­ne - über die an­er­kann­ten Fälle der Pflicht zum sub­stan­ti­ier­ten Be­strei­ten hin­aus­ge­hen­de - Aufklärungs­pflicht der nicht dar­le-gungs- und be­weis­be­las­te­ten Par­tei (vgl. BAG 2. Au­gust 2017 - 9 AZB 39/17 - Rn. 6, BA­GE 160, 37; 1. De­zem­ber 2004 - 5 AZR 664/03 - zu II 1 a der Gründe, BA­GE 113, 55).

2. Von die­sem Grund­satz ab­wei­chend kann al­ler­dings ma­te­ri­ell-recht­lich nach Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) ei­ne Aus­kunfts­pflicht be­ste­hen.

a) In Recht­spre­chung und Schrift­tum ist an­er­kannt, dass nach Treu und Glau­ben Aus­kunfts­ansprüche be­ste­hen können, wenn die Rechts­be­zie­hun­gen zwi­schen den Par­tei­en es mit sich brin­gen, dass der Be­rech­tig­te in ent­schuld­ba­rer Wei­se über den be­ste­hen­den Um­fang sei­nes Rechts im Un­ge­wis­sen ist und der Ver­pflich­te­te die zur Be­sei­ti­gung der Un­ge­wiss­heit er­for­der­li­che Aus­kunft un­schwer ge­ben kann, oh­ne dass durch die Gewährung ma­te­ri­ell-recht­li­cher Aus­kunfts­ansprüche die Dar­le­gungs- und Be­weis­si­tua­ti­on im Pro­zess un­zulässig verändert wer­den darf (vgl. BAG 2. Au­gust 2017 - 9 AZB 39/17 - Rn. 6, BA­GE 160, 37; 1. De­zem­ber 2004 - 5 AZR 664/03 - zu II 1 b und c der Gründe, BA­GE 113, 55; BGH 8. Fe­bru­ar 2018 - III ZR 65/17 -

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Rn. 23 ff.; 6. Mai 2004 - III ZR 248/03 - zu II 5 der Gründe; MüKoBGB/Krüger 8. Aufl. § 260 Rn. 12; Stau­din­ger/Loo­schel­ders/Ol­zen BGB [2019] § 242 Rn. 605).

b) Der Aus­kunfts­an­spruch nach § 242 BGB setzt im Ein­zel­nen vor­aus: (1) das Vor­lie­gen ei­ner be­son­de­ren recht­li­chen Be­zie­hung, (2) die dem Grun­de nach fest­ste­hen­de oder (im ver­trag­li­chen Be­reich) zu­min­dest wahr­schein­li­che Exis­tenz ei­nes Leis­tungs­an­spruchs des Aus­kunfts­for­dern­den ge­gen den An­spruchs­geg­ner, (3) die ent­schuld­ba­re Un­ge­wiss­heit des Aus­kunfts­for­dern­den über Be­ste­hen und Um­fang sei­ner Rech­te so­wie (4) die Zu­mut­bar­keit der Aus­kunfts­er­tei­lung durch den An­spruchs­geg­ner (Stau­din­ger/Loo­schel­ders/Ol­zen BGB [2019] § 242 Rn. 605). Sch­ließlich dürfen (5) durch die Zu­er­ken­nung des Aus­kunfts­an­spruchs die all­ge­mei­nen Be­weis­grundsätze nicht un­ter­lau­fen wer­den (BGH 17. April 2018 - XI ZR 446/16 - Rn. 24). Der so ver­stan­de­ne Aus­kunfts­an­spruch dürf­te in­zwi­schen als Ge­wohn­heits­recht an­er­kannt sein (so et­wa BGH 6. Mai 2004 - III ZR 248/03 - zu II 5 der Gründe; Stau­din­ger/Bitt­ner/ Kol­be BGB [2019] § 260 Rn. 19; MüKoBGB/Krüger 8. Aufl. § 260 Rn. 12).

aa) Die für den Aus­kunfts­an­spruch er­for­der­li­che Son­der­rechts­be­zie­hung kann ua. auf ei­ner ver­trag­li­chen Be­zie­hung der Be­tei­lig­ten be­ru­hen (BGH 27. Ju­li 2000 - III ZR 279/99 - zu 3 der Gründe; MüKoBGB/Krüger 8. Aufl. § 260 Rn. 13) oder auf der Ab­wick­lung ei­ner ver­trag­li­chen Be­zie­hung (vgl. Be­ckOK BGB/Lo­renz Stand 1. Mai 2020 BGB § 260 Rn. 10).

bb) Die un­ter dem Ge­sichts­punkt von Treu und Glau­ben be­gründe­te Aus­ kunfts­pflicht setzt des Wei­te­ren im Re­gel­fall ei­nen dem Grun­de nach fests­te­hen­den Leis­tungs­an­spruch vor­aus. Ge­meint ist da­mit, dass der­je­ni­ge, der Aus­kunft for­dert, durch das Ver­hal­ten des­je­ni­gen, von dem er Aus­kunft ver­langt, be­reits in sei­nem be­ste­hen­den Recht so be­trof­fen sein muss, dass nach­tei­li­ge Fol­gen für ihn oh­ne die Aus­kunfts­er­tei­lung ein­tre­ten können (BGH 7. De­zem­ber 1988 - IVa ZR 290/87 - zu 1 b aa der Gründe). Soll die be­gehr­te Aus­kunft ei­nen ver­trag­li­chen An­spruch be­le­gen, muss die­ser al­ler­dings nicht be­reits dem Grun­de nach fest­ste­hen. Viel­mehr genügt der be­gründe­te Ver­dacht ei­ner Ver-

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trags­pflicht­ver­let­zung (BGH 9. No­vem­ber 2017 - III ZR 610/16 - Rn. 24). Ist ein Ver­trags­part­ner zur Be­gründung von Ein­wen­dun­gen auf die In­for­ma­ti­on durch den an­de­ren an­ge­wie­sen, genügt ei­ne Wahr­schein­lich­keit, dass die Ein­wen­dung be­gründet ist (vgl. da­zu MüKoBGB/Krüger 8. Aufl. § 260 Rn. 16).

cc) Der Aus­kunfts­an­spruch er­for­dert zu­dem, dass der Aus­kunfts­be­rech­tig­te in ent­schuld­ba­rer Wei­se über das Be­ste­hen oder den Um­fang sei­nes Rechts im Un­ge­wis­sen ist und sich die not­wen­di­gen In­for­ma­tio­nen nicht selbst auf zu­mut­ba­re Wei­se be­schaf­fen kann. Das be­deu­tet, dass er zunächst al­le ihm zu­mut­ba­ren An­stren­gun­gen un­ter­neh­men muss, die Aus­kunft auf an­de­re Wei­se zu er­lan­gen (BGH 8. Fe­bru­ar 2018 - III ZR 65/17 - Rn. 26). Für den Be­rech­tig­ten darf kein an­de­rer, näher lie­gen­der und leich­te­rer Weg zur Be­sei­ti­gung sei­nes In­for­ma­ti­ons­de­fi­zits be­ste­hen (Stau­din­ger/Bitt­ner/Kol­be BGB [2019] § 260 Rn. 20a). Hier­nach liegt ein Ver­schul­den et­wa vor, wenn ei­ne zu­vor be­ste­hen­de In­for­ma­ti­onsmöglich­keit nicht ge­nutzt wur­de, ob­wohl sie sich auf­ge­drängt hat (BGH 28. No­vem­ber 1989 - VI ZR 63/89 - zu II 1 der Gründe).

dd) Die Aus­kunfts­er­tei­lung muss dem An­spruchs­geg­ner zu­mut­bar sein, er muss die Aus­kunft un­schwer er­tei­len können. Hier­von ist aus­zu­ge­hen, wenn die mit der Vor­be­rei­tung und Er­tei­lung der Aus­kunft ver­bun­de­nen Be­las­tun­gen ent­we­der nicht ins Ge­wicht fal­len oder aber, ob­wohl sie beträcht­lich sind, dem Schuld­ner in An­be­tracht der Dar­le­gungs- und Be­weis­not des Gläubi­gers und der Be­deu­tung zu­mut­bar sind und er hier­durch nicht un­bil­lig be­las­tet wird. Er­for­der­lich ist in­so­weit ei­ne Abwägung al­ler Umstände des Ein­zel­falls (BGH 6. Fe­bru­ar 2007 - X ZR 117/04 - Rn. 18).

ee) Die ge­setz­li­che Ver­tei­lung der Dar­le­gungs- und Be­weis­last im Pro­zess muss berück­sich­tigt wer­den. Die Gewährung ma­te­ri­ell-recht­li­cher Aus­kunfts­an­sprüche darf die Dar­le­gungs- und Be­weis­si­tua­ti­on nicht un­zulässig verändern (vgl. BAG 1. De­zem­ber 2004 - 5 AZR 664/03 - zu II 1 c der Gründe, BA­GE 113, 55).

3. Nach die­sen Grundsätzen ist der Kläger der Be­klag­ten zur Er­tei­lung der be­gehr­ten Aus­kunft ver­pflich­tet.

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a) Zwi­schen den Par­tei­en be­steht ein Ar­beits­verhält­nis und da­mit die er­for­der­li­che Son­der­rechts­be­zie­hung. Die Be­klag­te er­hebt ge­gen die vom Kläger gel­tend ge­mach­ten ver­trag­li­chen Ent­gelt­ansprüche nach un­wirk­sa­mer Kündi­gung aus § 615 Satz 1 iVm. § 611 Abs. 1 BGB (ab 1. April 2017 § 611a Abs. 2 BGB) Ein­wen­dun­gen nach § 11 Nr. 2 KSchG, für die sie dar­le­gungs- und be­weis­pflich­tig ist (BAG 25. Ok­to­ber 2007 - 8 AZR 917/06 - Rn. 56). Die Be­klag­te ist durch die vom Kläger er­ho­be­ne Zah­lungs­kla­ge in ih­ren ver­trag­li­chen Rech­ten be­trof­fen, weil die An­rech­nung an­der­wei­tig er­ziel­ten oder böswil­lig un­ter­las­se­nen Ver­diens­tes ip­so iu­re er­folgt. Die An­rech­nung hin­dert be­reits die Ents­te­hung des An­nah­me­ver­zugs­an­spruchs und führt nicht nur zu ei­ner Auf­rech­nungs­la­ge (BAG 2. Ok­to­ber 2018 - 5 AZR 376/17 - Rn. 29 mwN, BA­GE 163, 326). Die Be­klag­te ist hier­von aus­ge­hend in ei­ner La­ge, in der sie die be­gehr­ten Auskünf­te benötigt, um die ihr ma­te­ri­ell-recht­lich durch § 11 Nr. 2 KSchG eröff­ne­te Ein­wen­dung des böswil­li­gen Un­ter­las­sens an­der­wei­ti­ger zu­mut­ba­rer Ar­beit in den Pro­zess einführen und so die Zah­lungs­ansprüche des Klägers ab­weh­ren zu können.

b) Die ge­for­der­te Wahr­schein­lich­keit, dass die Ein­wen­dung böswil­lig un­ 40
ter­las­se­ner an­der­wei­ti­ger Ar­beit be­gründet ist, be­steht. Der Kläger hat­te sich nach der Kündi­gung bei der Agen­tur für Ar­beit ar­beits­su­chend ge­mel­det. Die­se ist nach § 35 Abs. 1 SGB III ver­pflich­tet, Ar­beits­ver­mitt­lung an­zu­bie­ten. Ent­spre­chen­des gilt für das Job­cen­ter (vgl. § 6d SGB II), das nach § 1 Abs. 3 Nr. 2 SGB II Leis­tun­gen zur Be­en­di­gung der Hil­fe­bedürf­tig­keit ins­be­son­de­re durch Ein­glie­de­rung in Ar­beit er­brin­gen soll. Zu sei­nen Leis­tun­gen gehört nach § 16 Abs. 2 Satz 1 iVm. § 16 Abs. 1 Satz 1 SGB II die Ar­beits­ver­mitt­lung (vgl. Voelz­ke in Hauck/Noftz SGB II Stand Mai 2020 § 16 Rn. 10). Es sind kei­ner­lei An­halts­punk­te dafür er­sicht­lich, dass die­se Behörden ih­ren ge­setz­li­chen Auf­ga­ben nicht nach­ge­kom­men sind und es in Be­zug auf den Kläger als Bau­hand­wer­ker im Streit­zeit­raum kei­ne Möglich­keit der Ar­beits­ver­mitt­lung gab.

c) Die Be­klag­te ist in ent­schuld­ba­rer Wei­se über das Be­ste­hen und den Um­fang der Ver­mitt­lungs­an­ge­bo­te im Un­ge­wis­sen und kann sich die not­wen­di­gen In­for­ma­tio­nen nicht selbst auf zu­mut­ba­re rechtmäßige Wei­se be­schaf­fen.

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aa) Der Ar­beit­ge­ber kann re­gelmäßig we­der dar­le­gen und be­wei­sen, dass der Ar­beit­neh­mer über­haupt an­der­wei­ti­gen Ver­dienst hat­te, noch kann er An­ga­ben zur Höhe des an­der­wei­ti­gen Er­werbs ma­chen (§ 11 Nr. 1 KSchG). Der Ob­ser­va­ti­on ei­nes Ar­beit­neh­mers durch ei­nen De­tek­tiv sind recht­li­che Gren­zen ge­setzt, denn hier­bei han­delt es sich um Da­ten­ver­ar­bei­tung, die nur in den Gren­zen des § 26 Abs. 1 Satz 1 BDSG zulässig ist (BAG 29. Ju­ni 2017 - 2 AZR 597/16 - Rn. 23, BA­GE 159, 278; 19. Fe­bru­ar 2015 - 8 AZR 1007/13 - Rn. 23 je­weils noch zu § 32 Abs. 1 BDSG aF; Schaub ArbR-HdB/Linck 18. Aufl. § 53 Rn. 24 mwN). Er­for­der­lich ist der kon­kre­te Ver­dacht ei­ner schwe­ren Pflicht­ver­let­zung. Zu­dem muss die Über­wa­chung ei­ner Über­prüfung am Maßstab des Verhält­nismäßig­keits­grund­sat­zes stand­hal­ten. Der De­tek­tiv­ein­satz muss das prak­tisch letz­te Mit­tel zur Aufklärung dar­stel­len (By­ers NZA 2017, 1086, 1087). Die­se Vor­aus­set­zun­gen lie­gen bei ei­ner weit­ge­hend „ins Blaue“ durch­geführ­ten Über­wa­chungs­maßnah­me des Ar­beit­ge­bers nicht vor.

Zu dem böswil­li­gen Un­ter­las­sen an­de­rer zu­mut­ba­rer Ar­beit (§ 11 Nr. 2 KSchG) kann der Ar­beit­ge­ber je­den­falls in Be­zug auf Ver­mitt­lungs­an­ge­bo­te der Agen­tur für Ar­beit und des Job­cen­ters erst recht kei­ne An­ga­ben ma­chen. Im Hin­blick auf das durch § 35 SGB I geschütz­te So­zi­al­ge­heim­nis hat er kei­nen An­spruch ge­gen die Agen­tur für Ar­beit oder das Job­cen­ter auf Mit­tei­lung der dem Ar­beit­neh­mer un­ter­brei­te­ten Ver­mitt­lungs­vor­schläge. An­de­re le­ga­le In­for­ma­ti­onsmöglich­kei­ten ste­hen ihm nicht zur Verfügung. Ei­ne zufälli­ge Kennt­nis von Ver­mitt­lungs­an­ge­bo­ten ist im Ge­gen­satz zu an­der­wei­ti­gem tatsächli­chen Ver­dienst na­he­zu aus­ge­schlos­sen. Auch aus dem Be­kannt­wer­den der Verhän­gung ei­ner Sperr­zeit nach § 159 SGB III kann der Ar­beit­ge­ber nicht zu­verlässig auf das Vor­lie­gen von Ver­mitt­lungs­vor­schlägen schließen, weil das zu ei­ner sol­chen Sperr­zeit führen­de ver­si­che­rungs­wid­ri­ge Ver­hal­ten - wie § 159 Abs. 1 Satz 2 SGB III zeigt - ganz un­ter­schied­li­che Gründe ha­ben kann. Oh­ne Aus­kunfts­an­spruch läuft da­mit die ge­setz­lich vor­ge­se­he­ne An­rech­nungsmöglich­keit je­den­falls in Be­zug auf an­der­wei­tig er­ziel­ten Ver­dienst und Ar­beitsmöglich­kei­ten bei Drit­ten fak­tisch leer (vgl. APS/Biebl 5. Aufl. KSchG § 11 Rn. 28; Klein NZA 1998, 1208, 1210; Spi­rol­ke NZA 2001, 707, 712; aA of­fen­bar ErfK/Preis

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20. Aufl. BGB § 615 Rn. 111; MHdB ArbR/Till­manns 4. Aufl. § 76 Rn. 70, die in der be­gehr­ten Aus­kunft ei­nen un­zulässi­gen Aus­for­schungs­be­weis se­hen).

bb) Hier­von aus­ge­hend war die Be­klag­te in ent­schuld­ba­rer Wei­se über das Be­ste­hen und den Um­fang der Ver­mitt­lungs­an­ge­bo­te im Un­ge­wis­sen. Sie hat­te kei­ne an­de­re rechtmäßige Möglich­keit, sich die zur Be­gründung ih­rer Ein­wen­dung nach § 11 Nr. 2 KSchG not­wen­di­gen In­for­ma­tio­nen zu be­schaf­fen.

d) Der Kläger kann die zur Be­sei­ti­gung der Un­ge­wiss­heit er­for­der­li­che Aus­kunft un­schwer ge­ben. Er kennt die von der Agen­tur für Ar­beit und dem Job­cen­ter an ihn über­mit­tel­ten Ver­mitt­lungs­vor­schläge. Der Aus­kunfts­er­tei­lung ste­hen auch kei­ne schützens­wer­ten In­ter­es­sen des Klägers ent­ge­gen, die dafür spre­chen könn­ten, die Über­mitt­lung von Ver­mitt­lungs­vor­schlägen ge­heim zu hal­ten, um so der von Ge­set­zes we­gen nach § 615 Satz 2 BGB und § 11 Nr. 2 KSchG ein­tre­ten­den An­rech­nung böswil­lig un­ter­las­se­nen an­der­wei­ti­gen Ver­diens­tes zu ent­ge­hen (vgl. zu § 11 Nr. 1 KSchG Klein NZA 1998, 1208, 1210). Der Kläger hat sol­che Umstände nicht vor­ge­tra­gen, sie sind auch an­sons­ten nicht er­sicht­lich. Ins­be­son­de­re be­gründet das die Agen­tur für Ar­beit und das Job­cen­ter ge­genüber dem Ar­beit­ge­ber nach § 35 SGB I bin­den­de So­zi­al­ge­heim­nis im Verhält­nis des Ar­beit­neh­mers zum Ar­beit­ge­ber kein schützens­wer-tes In­ter­es­se des Ar­beit­neh­mers an der Ge­heim­hal­tung der ihm über­mit­tel­ten Ver­mitt­lungs­vor­schläge. In­so­weit ist zu berück­sich­ti­gen, dass so­wohl § 615 Satz 2 BGB als auch § 11 Nr. 2 KSchG ei­ne An­rech­nung böswil­lig un­ter­las­se­nen an­der­wei­ti­gen Ver­diens­tes aus­drück­lich vor­se­hen und so­mit im Ge­setz be­reits an­ge­legt ist, dass der Ar­beit­ge­ber im An­nah­me­ver­zugs­pro­zess von an­der­wei­ti­gen Beschäfti­gungsmöglich­kei­ten Kennt­nis er­lan­gen kann.

e) Durch die Gewährung ei­nes Aus­kunfts­an­spruchs über Ver­mitt­lungs­vor­schläge der staat­li­chen Ar­beits­ver­mitt­lungs­stel­len wird die Dar­le­gungs- und Be­weis­si­tua­ti­on im Pro­zess nicht un­zulässig verändert. Denn al­lein durch die In­for­ma­ti­on über Ver­mitt­lungs­vor­schläge der Agen­tur für Ar­beit und des Job­cen­ters ist nicht zwangsläufig der Ein­wand der Böswil­lig­keit des Un­ter­las­sens an­der­wei­ti­ger zu­mut­ba­rer Ar­beit be­gründet. Die­ser Ein­wand ist auf den nach

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der Aus­kunft er­fol­gen­den Vor­trag des Ar­beit­ge­bers noch zu prüfen. Des­halb wird mit dem Aus­kunfts­an­spruch auch nicht der Aus­nah­me­cha­rak­ter des § 11 Nr. 2 KSchG in­fra­ge ge­stellt (so aber Hes­si­sches LAG 11. Mai 2018 - 10 Sa 1628/17 - Rn. 60). Viel­mehr ist es nach Er­tei­lung der Aus­kunft noch im­mer am Ar­beit­ge­ber, die­se Ein­wen­dung so sub­stan­zi­ell zu be­gründen, dass sich der Ar­beit­neh­mer im We­ge ab­ge­stuf­ter Dar­le­gungs- und Be­weis­last hier­zu ein­las­sen kann.

f) So­weit ein Aus­kunfts­an­spruch un­ter Be­ru­fung auf die Recht­spre­chung des Neun­ten Se­nats des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 16. Mai 2000 ab­ge­lehnt wird, wo­nach nicht ein­mal das Un­ter­las­sen der Mel­dung des Ar­beit­neh­mers beim Ar­beits­amt [heu­te: Agen­tur für Ar­beit] als ar­beits­su­chend das Merk­mal des böswil­li­gen Un­ter­las­sens erfülle und den Ar­beit­neh­mer kei­ne Ob­lie­gen­heit tref­fe, die Ver­mitt­lung der Bun­des­an­stalt für Ar­beit in An­spruch zu neh­men (vgl. BAG 16. Mai 2000 - 9 AZR 203/99 - zu II 2 b der Gründe, BA­GE 94, 343), hält der nun­mehr für Rechts­fra­gen des An­nah­me­ver­zugs zuständi­ge Fünf­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts an die­ser Recht­spre­chung nicht mehr fest. Sie er­ging an­ge­sichts ei­ner an­de­ren Rechts­la­ge. Der Ar­beit­neh­mer ist nun­mehr auf­grund der Re­ge­lung des § 2 Abs. 5 SGB III zur ak­ti­ven Mit­ar­beit bei der Ver­mei­dung oder Be­en­di­gung von Ar­beits­lo­sig­keit an­ge­hal­ten und da­ne­ben ver­pflich­tet, sich un­verzüglich nach Kennt­nis des Be­en­di­gungs­zeit­punkts des Ar­beits­verhält­nis­ses persönlich bei der Agen­tur für Ar­beit ar­beits­su­chend zu mel­den, § 38 Abs. 1 SGB III. Da­bei han­delt es sich zwar zunächst um ei­ne rein so­zi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­che Mel­de­ob­lie­gen­heit, mit der vor­ran­gig ar­beits­markt­po­li­ti­sche und so­zi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­che Zwe­cke ver­folgt wer­den, wes­halb an ei­ne ver­späte­te Mel­dung so­zi­al­recht­li­che Fol­gen ge­knüpft sind, wie zB die Min­de­rung der An­spruchs­dau­er für den Be­zug von Ar­beits­lo­sen­geld, § 148 Abs. 1 Nr. 3 SGB III. Doch hat die Mel­de­pflicht auch im Rah­men der An­rech­nungs­vor­schrif­ten beim An­nah­me­ver­zug Be­ach­tung zu fin­den, weil dem Ar­beit­neh­mer ar­beits­recht­lich das zu­ge­mu­tet wer­den kann, was ihm das Ge­setz oh­ne­hin ab­ver­langt. Zu­dem können die so­zi­al­recht­li­chen Hand­lungs­pflich­ten bei Aus­le­gung des Be­griffs des böswil­li­gen Un­ter­las­sens am Maßstab der ge­mein-

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sa­men Ver­trags­be­zie­hung un­ter Berück­sich­ti­gung der Ver­kehrs­sit­te nicht außer Acht ge­las­sen wer­den (vgl. Bay­reu­ther NZA 2003, 1365, 1366).

4. In­halt­lich hat der Kläger Aus­kunft über die Ver­mitt­lungs­vor­schläge der Agen­tur für Ar­beit und des Job­cen­ters un­ter Nen­nung von Tätig­keit, Ar­beits­zeit, Ar­beits­ort und Vergütung zu er­tei­len.

a) Ent­ge­gen der Re­vi­si­on ist der Te­nor der Aus­kunfts­ver­pflich­tung un­zwei­fel­haft in die­ser Wei­se zu ver­ste­hen (zur Aus­le­gung des An­trags oben Rn. 10 ff.). Zur Klärung des Verständ­nis­ses der Be­grif­fe Ar­beits­platz­an­ge­bot und Ver­mitt­lungs­vor­schlag ist der Ge­samt­zu­sam­men­hang des Streit­falls in den Blick zu neh­men. Das Be­gehr der Be­klag­ten ist of­fen­sicht­lich dar­auf ge­rich­tet, vom Kläger Aus­kunft über Ver­mitt­lungs­vor­schläge der Agen­tur für Ar­beit so­wie des Job­cen­ters zu er­hal­ten. Dies kor­re­spon­diert mit den Be­griff­lich­kei­ten der ge­setz­li­chen Re­ge­lun­gen im So­zi­al­ver­si­che­rungs­recht. So­weit der Kläger in die­sem Zu­sam­men­hang ei­ne Ver­let­zung der Hin­weis­pflicht rügt, hat der Se­nat die Ver­fah­rensrüge ge­prüft. Sie ist un­zulässig, von ei­ner Be­gründung wird nach § 564 Satz 1 ZPO ab­ge­se­hen.

b) Die Aus­kunft ist in Text­form iSv. § 126b Satz 1 BGB zu er­tei­len. Sie hat sich auf die Ver­mitt­lungs­vor­schläge un­ter Nen­nung von Tätig­keit, Ar­beits­zeit, Ar­beits­ort und Vergütung zu er­stre­cken. Nur wenn der Ar­beit­ge­ber von die­sen Ar­beits­be­din­gun­gen der Ver­mitt­lungs­vor­schläge Kennt­nis hat, ist er in der La­ge, In­di­zi­en für die Zu­mut­bar­keit der Ar­beit und ei­ne mögli­che Böswil­lig­keit des Un­ter­las­sens an­der­wei­ti­gen Er­werbs vor­zu­tra­gen. So­dann ob­liegt es im We­ge ab­ge­stuf­ter Dar­le­gungs- und Be­weis­last dem Ar­beit­neh­mer, die­sen In­di­zi­en ent­ge­gen­zu­tre­ten und dar­zu­le­gen, wes­halb es nicht zu ei­nem Ver­trags­schluss ge­kom­men ist bzw. ein sol­cher un­zu­mut­bar war.

5. Der Kläger hat den Aus­kunfts­an­spruch nicht erfüllt (§ 362 Abs. 1 BGB). Von ei­ner Erfüllung kann be­reits des­halb nicht aus­ge­gan­gen wer­den, weil der Kläger ne­ben dem im Ver­lauf des Ver­fah­rens zu­ge­stan­de­nen Ver­mitt­lungs­vor­schlag in Be­zug auf die Z GmbH selbst vor­ge­tra­gen hat, dass es wei­te­re

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Ver­mitt­lungs­vor­schläge ge­ge­ben, hier­zu je­doch kei­ne in­halt­lich tragfähi­ge Aus­kunft er­teilt hat.

Linck

Ber­ger

Volk

Jung­bluth

Mens­sen