BAG, Ur­teil vom 18.05.2011, 10 AZR 369/10

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

10 AZR 369/10
10 Sa 276/10
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Ber­lin-Bran­den­burg

Die Par­tei­en strei­ten über ei­nen Aus­gleich für ge­leis­te­te Nacht­ar­beit.

Die Be­klag­te ist ein 100-pro­zen­ti­ges Toch­ter­un­ter­neh­men der DBAu­to­Zug GmbH. Sie er­bringt Ser­vice­leis­tun­gen für Zug­rei­sen­de im Nacht­rei­se­ver­kehr („Ci­ty Night Li­ne“) so­wie in Au­tozügen. Sie ist im Jahr 2002 aus dem Teil­be­reich Nach­t­rei­se­ver­kehr des Geschäfts­be­reichs „Ser­vice im Zug“ (SiZ) der MI­TRO­PA AG ent­stan­den und beschäftigt ca. 45 Mit­ar­bei­ter im sta­ti­onären Dienst so­wie - sai­son­abhängig - ca. 650 Mit­ar­bei­ter im Fahr­dienst.

Die Kläge­rin ist seit 1997 für die Be­klag­te bzw. de­ren Rechts­vor­gänge­rin als „Ste­war­dess mit Zug­schaff­ner­funk­ti­on“ tätig. Sie be­treut die Kun­den in Schlaf- und Lie­ge­wa­gen und ver­sorgt sie mit gas­tro­no­mi­schen Leis­tun­gen. Als Zug­schaff­ne­rin kon­trol­liert und ver­kauft sie Fahr­aus­wei­se, sam­melt Rei­se­do­ku­men­te ein und un­terstützt den Zugführer.

Auf das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en fin­den die Fir­men­ta­rif­verträge der Be­klag­ten auf­grund Ver­bands­zu­gehörig­keit der Kläge­rin An­wen­dung. Nach ei­ner Ver­ein­ba­rung mit der Ge­werk­schaft Nah­rung-Ge­nuss-Gaststätten (NGG) im Zu­ge der Über­lei­tung der Ar­beits­verhält­nis­se von der MI­TRO­PA AG zur Be­klag­ten gel­ten be­stimm­te für den Geschäfts­be­reich SiZ der MI­TRO­PA AG am 30. Ju­ni 2002 gel­ten­de Ta­rif­verträge fort, so der Man­tel­ta­rif­ver­trag für die Ar­beit­neh­mer/in­nen und Aus­zu­bil­den­den der MI­TRO­PA AG vom 27. Ju­ni 1997 (MTV) und der Ergänzungs­ta­rif­ver­trag über spe­zi­fi­sche Re­ge­lun­gen für die

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Ar­beit­neh­me­rin­nen und Ar­beit­neh­mer des Geschäfts­be­reichs SiZ - Ser­vice im Zug/Ost vom 27. Ju­ni 1997 (ErgTV SiZ/Ost).

Der MTV re­gelt ua. Fol­gen­des:

㤠5

Zu­schlags­pflich­ti­ge Tätig­kei­ten

...

3. Sonn-, Fei­er­tags- und Nacht­ar­beit - Zu­schläge

Ent­spre­chend dem be­son­de­ren Cha­rak­ter des Gast­stätten­ge­wer­bes gel­ten die Sonn­ta­ge als zu­schlags­freie Ar­beits­ta­ge/Ar­beits­zeit. Da­von kann nur ein­zel­ver­trag­lich im Rah­men der je­weils gel­ten­den steu­er­li­chen Be­stim­mun­gen ab­ge­wi­chen wer­den.

Die Ent­loh­nung der Sonn-, Fei­er­tags- und Nacht­ar­beit rich­tet sich aus­sch­ließlich nach den Be­stim­mun­gen die­ses Ta­rif­ver­tra­ges. So­weit ta­rif­lich ei­ne Öff­nungs­klau­sel vor­han­den ist, kann ein­zel­ver­trag­lich vom Ta­rif­ver­trag nach dem Güns­tig­keits­prin­zip ab­ge­wi­chen wer­den. Grund­lohn im Sin­ne des Ein­kom­mens­steu­er­ge­set­zes ist der je­weils gel­ten­de ta­rif­li­che St­un­den­lohn.

...

5. Nacht­ar­beit

Die Ar­beit in der Zeit zwi­schen 22:00 Uhr und 6:00 Uhr gilt als Nacht­ar­beit.

Im re­gelmäßigen Schicht­dienst beschäftig­te Ar­beit-neh­mer/in­nen er­hal­ten für Nacht­ar­beit 15 % Zu­schlag zum Ta­ri­fent­gelt je Ar­beits­stun­de in die­ser Zeit.“

Der ErgTV SiZ/Ost lau­tet aus­zugs­wei­se:

㤠2

An­wen­dung des Ta­rif­ver­tra­ges

Nach­fol­gen­de Re­ge­lun­gen er­set­zen, ergänzen oder verändern die ent­spre­chen­den Re­ge­lungs­ge­genstände in dem je­weils gülti­gen MI­TRO­PA-Ent­gelt­ta­rif­ver­trag und MI­TRO­PA-Man­tel­ta­rif­ver­trag. Die nach­fol­gen­den Vor­schrif­ten ha­ben Ta­rif­vor­rang.

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§ 3

Re­ge­lungs­ge­genstände

…

§ 5

Ein­grup­pie­rung und Ent­loh­nung

§ 7

Tätig­keits­bei­spie­le

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- Schlaf­wa­gen­schaff­ner/in/Nacht­s­te­ward/ess
- Kraft­fah­rer/in LkW mit Be- und Ent­la­detätig­keit
- Ar­beit­neh­mer/in im sta­ti­onären Be­reich mit erhöhten An­for­de­run­gen
- Einkäufer/in ...“

Die Kläge­rin ist ein­grup­piert in die Ta­rif­grup­pe 5. Ih­re ta­rif­li­che Stun­den­vergütung be­lief sich auf 7,52 Eu­ro brut­to; seit dem 1. Ok­to­ber 2008 beträgt sie 7,86 Eu­ro brut­to. Sie erhält für je­de Ein­satz­stun­de als Zug­schaff­ne­rin zusätz­lich ei­ne Zu­la­ge von 0,50 Eu­ro brut­to und für je­de Ein­satz­stun­de mit ei­nem „mo­bi­len Ter­mi­nal“ (Fahr­schein­ver­kaufs­gerät) ei­ne Zu­la­ge von 0,38 Eu­ro.

Die La­ge der Ar­beits­zei­ten der im Fahr­dienst beschäftig­ten Mit­ar­bei­ter­rich­tet sich nach den Ver­kehrs­zei­ten der von der Be­klag­ten be­treu­ten und be­wirt­schaf­te­ten Züge. Die Dienst­zei­ten be­schränken sich nicht auf die Nacht­zeit. Bei Nach­t­rei­sezügen liegt der Dienst­be­ginn im Re­gel­fall zwi­schen 19:30 Uhr und 22:00 Uhr und das Diens­ten­de zwi­schen 7:30 Uhr und 10:00 Uhr des Fol­ge­tags. Bei in­ter­na­tio­na­len Au­to­rei­sezügen kann der Dienst um 12:00 Uhr be­gin­nen und um 16:00 Uhr des Fol­ge­tags en­den.

Mit der Kla­ge be­gehrt die Kläge­rin ei­nen Aus­gleich für 214,75 Nacht­ar­beits­stun­den im Zeit­raum vom 1. Fe­bru­ar bis 30. April 2008 so­wie für wei­te­re 264,5 Nacht­ar­beits­stun­den im Zeit­raum vom 1. Ok­to­ber 2008 bis 31. Ja­nu­ar 2009. Als an­ge­mes­se­nen Aus­gleich für die­se Nacht­ar­beit ha­be die Be­klag­te nach § 6 Abs. 5 Arb­ZG wahl­wei­se ei­nen Zu­schlag von 25 % des Ta­rif­lohns oder ei­nen frei­en be­zahl­ten Ar­beits­tag für je­weils 90 ge­leis­te­te Nacht­ar­beits­stun­den zu gewähren.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt,

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Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Der Aus­gleich für Nacht­ar­beit sei in der Ta­rif­vergütung des Fahr­diens­tes ent­hal­ten. Die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en hätten bei der Be­mes­sung des Ta­ri­fent­gelts berück­sich­tigt, dass die Tätig­keit im Fahr­dienst durch Nacht­ar­beit und nächt­li­che Ar­beits­be­reit­schaft ge­prägt sei.

Die Vor­in­stan­zen ha­ben die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt die Kläge­rin ihr Kla­ge­ziel wei­ter.

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Aus­gleichs­an­spruch des § 6 Abs. 5 Arb­ZG durch Zah­lung von Geld, durch be­zahl­te Frei­stel­lung oder durch ei­ne Kom­bi­na­ti­on von bei­dem erfüllt (BAG 1. Fe­bru­ar 2006 - 5 AZR 422/04 - Rn. 15, NZA 2006, 494). Die ge­setz­lich be­gründe­te Wahl­schuld (§ 262 BGB) kon­kre­ti­siert sich auf ei­ne der ge­schul­de­ten Leis­tun­gen erst dann, wenn der Schuld­ner das ihm zu­ste­hen­de Wahl­recht nach Maßga­be der ge­setz­li­chen Be­stim­mun­gen ausübt (BAG 5. Sep­tem­ber 2002 - 9 AZR 202/01 - zu A II 1 der Gründe, BA­GE 102, 309).

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- 1 ABR 1/04 - zu B II 2 a bb (1) (a) (aa) der Gründe, aaO; 26. Au­gust 1997 - 1 ABR 16/97 - zu B II 1 b aa der Gründe, aaO).

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der Kläge­rin als Ste­war­dess mit Zug­schaff­ner­funk­ti­on im Nach­t­rei­se­ver­kehr und in Au­tozügen fin­det nicht weit über­wie­gend oder aus­sch­ließlich nachts statt. Die Ar­beits­zei­ten im Fahr­dienst rich­ten sich nach den Ver­kehrs­zei­ten der von der Be­klag­ten be­treu­ten und be­wirt­schaf­te­ten Züge und be­inhal­ten in er­heb­li­chem Um­fang Dienst­zei­ten außer­halb der Nacht­zei­ten. Ei­ne Re­ge­lung, die un­abhängig von der tatsächli­chen Her­an­zie­hung zur Nacht­ar­beit für al­le Ar­beit­neh­mer im Fahr­dienst als pau­scha­len Aus­gleich für Nacht­ar­beit die­sel­be Grund­vergütung vorsähe, sähe sich nach Art. 3 Abs. 1 GG auch ver­fas­sungs­recht­li­chen Be­den­ken aus­ge­setzt (vgl. BAG 26. April 2005 - 1 ABR 1/04 - zu B II 2 a bb (1) (a) (bb) der Gründe, BA­GE 114, 272; 26. Au­gust 1997 - 1 ABR 16/97 - zu B II 1 b aa der Gründe, BA­GE 86, 249).

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II. In wel­cher Höhe ein Aus­gleich für die im Streit­zeit­raum des An­trags zu 1. bzw. für die ab die­sem Zeit­punkt ge­leis­te­ten Nacht­ar­beits­stun­den nach § 6 Abs. 5 Arb­ZG „an­ge­mes­sen“ ist, kann der Se­nat nicht ent­schei­den. Bei der An­wen­dung die­ses un­be­stimm­ten Rechts­be­griffs kommt dem Tat­sa­chen­ge­richt ein Be­ur­tei­lungs­spiel­raum zu, der durch das Re­vi­si­ons­ge­richt nur be­schränkt über­prüfbar ist. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat - von sei­nem Rechts­stand­punkt aus kon­se­quent - ei­ne Be­ur­tei­lung der An­ge­mes­sen­heit des ge­setz­li­chen Aus­gleichs für die ge­leis­te­te Nacht­ar­beit nicht vor­ge­nom­men. Es hat auch die zur Vor­nah­me der Be­ur­tei­lung er­for­der­li­chen Fest­stel­lun­gen nicht ge­trof­fen. Dies wird nach­zu­ho­len sein. An­halts­punkt kann der in § 3 Ziff. 4.3 ErgTV SiZ/Ost be­stimm­te Nacht­ar­beits­zu­schlag von 15 % zum Ta­ri­fent­gelt sein. Zwin­gend ist dies je­doch nicht. Die Höhe des an­ge­mes­se­nen Aus­gleichs für Nacht­ar­beit rich­tet sich nach der Ge­gen­leis­tung, für die sie be­stimmt ist. Ein ge­rin­ge­rer Aus­gleich kann er­for­der­lich sein, wenn in die Nacht­ar­beit Ar­beits­be­reit­schaft fällt. Nach der Art der Ar­beits­leis­tung ist auch zu be­ur­tei­len, ob der vom Ge­setz­ge­ber mit dem Lohn­zu­schlag ver­folg­te Zweck, im In­ter­es­se der Ge­sund­heit des Ar­beit­neh­mers Nacht­ar­beit zu ver­teu­ern, zum Tra­gen kom­men muss (BAG 11. Fe­bru­ar 2009 - 5 AZR 148/08 - Rn. 12, AP Arb­ZG § 6 Nr. 9; 31. Au­gust 2005 - 5 AZR 545/04 - zu I 4 a der Gründe, BA­GE 115, 372).

Mi­kosch  

W. Rein­fel­der

Mest­werdt

Wal­ter Hu­ber

D. Kiel