BAG, Ur­teil vom 12.04.2011, 9 AZR 80/10

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

9 AZR 80/10
2 Sa 146/09
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ham­burg

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

12. April 2011

UR­TEIL

Brüne, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Neun­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 12. April 2011 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Düwell, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Krasshöfer und
 

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Dr. Suckow so­wie die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin We­ge und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Dr. Leit­ner für Recht er­kannt:

Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ham­burg vom 29. Ok­to­ber 2009 - 2 Sa 146/09 - wird zurück­ge­wie­sen.

Die Be­klag­te hat die Kos­ten des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten in der Re­vi­si­ons­in­stanz noch darüber, ob dem Kläger aus dem Jahr 2007 ein ta­rif­li­cher Mehr­ur­laubs­an­spruch von zehn Ar­beits­ta­gen zu­steht.

Der schwer­be­hin­der­te Kläger ist seit 1975 bei der Be­klag­ten beschäftigt. Die­se be­treibt ein Dienst­leis­tungs­un­ter­neh­men zur War­tung, In­stand­hal­tung und Aus­stat­tung von Flug­zeu­gen im Ver­bund des DLH-Kon­zerns.

Nach Ziff. 3 des Ar­beits­ver­trags er­ge­ben sich die Rech­te und Pflich­ten des Klägers aus den je­weils gülti­gen Ta­rif­verträgen, den Be­triebs­ver­ein­ba­run­gen und Dienst­vor­schrif­ten der DLH. Die Par­tei­en wen­den des­halb auf ihr Ar­beits­verhält­nis den Man­tel­ta­rif­ver­trag Nr. 14 für das Bo­den­per­so­nal in der Fas­sung vom 1. Ja­nu­ar 2007 (MTV Bo­den) an. Dort heißt es zum Ur­laubs­an­spruch ua.:

„§ 32 Er­ho­lungs­ur­laub

(1) Je­der Mit­ar­bei­ter hat in je­dem vom 01. Ja­nu­ar bis 31. De­zem­ber lau­fen­den Ur­laubs­jahr An­spruch auf Er­ho­lungs­ur­laub, der möglichst zu­sam­menhängend zu neh­men und zu gewähren ist. ...
...
 

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§ 36 An­tei­li­ger Ur­laub im lau­fen­den Ur­laubs­jahr

...

(3) Wech­selt der Mit­ar­bei­ter im lau­fen­den Ka­len­der­jahr zwi­schen der DLH und LSG oder ei­ner Ge­sell­schaft im Ta­rif­ver­trag zur Er­wei­te­rung des Gel­tungs­be­rei­ches oder ei­ner an­de­ren Ge­sell­schaft im Luft­han­sa-Kon­zern, so ste­hen ihm aus den Ar­beits­verhält­nis­sen ins­ge­samt mehr als 12/12 des ta­rif­li­chen Ur­laubs zu.

...

(4) Bei Ar­beits­be­frei­ung oh­ne Fort­zah­lung der Vergütung - aus­ge­nom­men der Fälle des § 12 a - und Ru­hen des Ar­beits­verhält­nis­ses, die 15 Ka­len­der­ta­ge in ei­nem Jahr über­schrei­ten, wird der Ur­laub an­tei­lig für die­je­ni­ge Zeit gekürzt, in der das Ar­beits­verhält­nis ruh­te, und zwar für je­den Ka­len­der­tag um 1/365, so­fern ge­setz­lich nichts an­de­res be­stimmt ist. ...

§ 37 Ver­fal­len und Über­tra­gung des Ur­laubs­an­spruchs

(1) Nicht ge­nom­me­ner Er­ho­lungs­ur­laub verfällt oh­ne An­spruch auf Ab­gel­tung am 31. März des fol­gen­den Jah­res, frühes­tens je­doch 6 Mo­na­te nach Be­en­di­gung der War­te­zeit.

(2) Hat je­doch der Mit­ar­bei­ter den An­spruch auf Ur­laub er­folg­los gel­tend ge­macht, so ist ihm der Ur­laub nach­zu­gewähren.“

Nach § 32 Abs. 3 MTV Bo­den beträgt der Ur­laubs­an­spruch ab dem fünf­ten Jahr der Beschäfti­gung 30 Ur­laubs­ta­ge.

2007 gewähr­te die Be­klag­te dem Kläger 14 Ur­laubs­ta­ge. Da­nach war der Kläger vom 28. Ju­li 2007 bis zum 30. April 2008 ar­beits­unfähig er­krankt. Mit Ur­laubs­an­trag vom 23. April 2008 ver­lang­te er er­folg­los, ihm für die Zeit vom 2. Mai bis zum 30. Mai 2008 Ur­laub aus dem Vor­jahr zu gewähren. Am 8. Mai 2008 nahm der Kläger sei­ne Ar­beitstätig­keit wie­der auf. Die Zeit­kon­ten­lis­te der Be­klag­ten vom 8. Mai 2008 für die Ab­rech­nungs­pe­ri­ode 1. Mai bis 31. Mai 2008 weist ei­nen Rest­ur­laubs­an­spruch des Klägers von 21 Ta­gen aus. Mit Schrei­ben sei­nes Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten vom 10. Ju­ni 2008 for­der­te der Kläger die Be­klag­te auf, sei­nen Ur­laubs­an­spruch iHv. 21 Rest­ur­laubs­ta­gen zu bestäti­gen.

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Vor­in­stanz­lich hat der Kläger gel­tend ge­macht, ihm ste­he aus dem Jahr 2007 noch ei­ne Ur­laubs­dau­er von 21 Ta­gen zu, nämlich fünf Ta­ge Zu­satz­ur­laub nach § 125 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 SGB IX, sechs Ta­ge ge­setz­li­cher Min­des­t­ur­laub so­wie zehn Ta­ge ta­rif­li­cher Mehr­ur­laub.

Er hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, sei­ne Ur­laubs­ansprüche sei­en nicht ver­fal­len, da er nur we­gen sei­ner Ar­beits­unfähig­keit dar­an ge­hin­dert ge­we­sen sei, den Ur­laub tatsächlich in An­spruch zu neh­men.

Der Kläger hat vor­in­stanz­lich be­an­tragt fest­zu­stel­len, dass ihm aus dem Jahr 2007 noch ein Rest­ur­laubs­an­spruch von 21 Ar­beits­ta­gen zu­steht.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, der ta­rif­li­che Mehr­ur­laub des Klägers sei nach § 37 Abs. 1 MTV Bo­den ver­fal­len. Der MTV Bo­den ent­hal­te hin­sicht­lich des Ver­falls der Ur­laubs­ansprüche ei­ne ei­genständi­ge von § 7 Abs. 3 BUrlG ab­wei­chen­de Re­ge­lung.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Dar­auf hat die Be­klag­te dem Zeit­kon­to des Klägers elf Ur­laubs­ta­ge gut­ge­schrie­ben. Sie wen­det sich in der Re­vi­si­on nur noch ge­gen die Fest­stel­lung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, dass dem Kläger aus dem Jahr 2007 noch ein An­spruch auf Rest­ur­laub von zehn Ar­beits­ta­gen für nicht gewähr­ten ta­rif­li­chen Mehr­ur­laub zu­steht.

Ent­schei­dungs­gründe

A. Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ist un­be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu Recht fest­ge­stellt, dass dem Kläger we­gen des 2007 zwar ent­stan­de­nen, aber nicht voll erfüll­ten Ur­laubs­an­spruchs noch zehn Ur­laubs­ta­ge zu gewähren sind.
 

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I. Die Fest­stel­lungs­kla­ge ist zulässig. Ins­be­son­de­re be­steht das nach § 256 Abs. 1 ZPO er­for­der­li­che Fest­stel­lungs­in­ter­es­se.

1. Ei­ne Fest­stel­lungs­kla­ge ist dann zulässig, wenn auf die­sem We­ge ei­ne sach­gemäße, ein­fa­che Er­le­di­gung der Streit­punk­te zu er­rei­chen ist und pro­zess­wirt­schaft­li­che Erwägun­gen ge­gen ei­nen Zwang zur Leis­tungs­kla­ge spre­chen (BAG 9. Sep­tem­ber 2003 - 9 AZR 468/02 - zu I der Gründe, EzA TVG § 4 Che­mi­sche In­dus­trie Nr. 6).

2. So ist es hier. Ei­ne Leis­tungs­kla­ge wäre nur als Kla­ge auf Ab­ga­be ei­ner Wil­lens­erklärung iSv. § 894 ZPO möglich. Denn der Ar­beit­ge­ber hat zur Erfüllung des Ur­laubs­an­spruchs den Ar­beit­neh­mer von der Ar­beits­pflicht frei­zu­stel­len. Die­se Frei­stel­lung er­folgt durch ein­sei­ti­ge emp­fangs­bedürf­ti­ge Wil­lens­erklärung, wo­bei der Ar­beit­ge­ber gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 BUrlG die Ur­laubswünsche des Ar­beit­neh­mers zu berück­sich­ti­gen hat (BAG 20. Ja­nu­ar 2009 - 9 AZR 650/07 - Rn. 24). Voll­streck­bar wäre ein ent­spre­chen­der Ti­tel aber nur, wenn er auf Ab­ga­be ei­ner be­stimm­ten Wil­lens­erklärung ge­rich­tet ist (vgl. PG/Ol­zen ZPO 3. Aufl. § 887 Rn. 6). Bei man­geln­der Be­stimmt­heit der Kla­ge auf Ab­ga­be ei­ner Wil­lens­erklärung wäre nur ei­ne Voll­stre­ckung nach § 888 ZPO möglich (OLG Hamm 25. Ju­ni 1970 - 14 W 31/70 - MDR 1971, 401).

3. Ei­ne Kla­ge iSv. § 894 ZPO auf Gewährung des Ur­laubs für ei­nen be­stimm­ten ka­len­dermäßig fest­ge­leg­ten Zeit­raum wäre we­der pro­zess­wirt­schaft­li­cher als die Fest­stel­lungs­kla­ge, noch wäre sie dem Ar­beit­neh­mer zu­mut­bar. Wird der Schuld­ner zur Ab­ga­be ei­ner emp­fangs­bedürf­ti­gen Wil­lens­erklärung an­trags­gemäß ver­ur­teilt, gilt nach § 894 ZPO die Wil­lens­erklärung erst dann als ab­ge­ge­ben, wenn das Ur­teil rechts­kräftig ge­wor­den ist (BAG 15. Sep­tem­ber 2009 - 9 AZR 608/08 - Rn. 23, AP BGB § 311a Nr. 3 = EzA ZPO 2002 § 894 Nr. 1). Zum Zeit­punkt der Kla­ge­er­he­bung ist nicht be­kannt, wann ein ge­ge­be­nen­falls statt­ge­ben­des Ur­teil rechts­kräftig wird. Der Kläger müss­te des­halb sei­nen mit der Leis­tungs­kla­ge an­ge­ge­be­nen Ur­laubs­zeit­raum mit­tels Kla­geände­rung fort­lau­fend an­pas­sen. Das wäre zB dann nicht mehr möglich, wenn der zu­letzt be­an­trag­te Ur­laubs­zeit­raum zwi­schen Verkündung und Ab­lauf der Rechts­mit­tel­frist läge.

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4. Auf ei­ne Kla­ge zur Gewährung des Ur­laubs für ei­nen nicht fest­ge­leg­ten Zeit­raum darf der Ar­beit­neh­mer nicht ver­wie­sen wer­den. Da­bei kann da­hin­ste­hen, ob ein ent­spre­chen­der Ti­tel nach § 888 ZPO zu voll­stre­cken wäre. Bei ei­ner sol­chen Kla­ge müss­te der Ar­beit­neh­mer auf sein Recht gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 BUrlG, den Ur­laub nach sei­nen Wünschen zeit­lich fest­zu­le­gen, ver­zich­ten. Denn im Hin­blick auf die nach § 894 ZPO er­for­der­li­che Be­stimmt­heit müss­te die Kla­ge da­hin aus­ge­legt wer­den, dass der Ar­beit­neh­mer sei­nem be­klag­ten Ar­beit­ge­ber die zeit­li­che Fest­le­gung des Ur­laubs über­las­sen wol­le. Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 BUrlG hat der Ar­beit­ge­ber dem­ge­genüber bei der zeit­li­chen Fest­le­gung des Ur­laubs die Ur­laubswünsche des Ar­beit­neh­mers zu berück­sich­ti­gen, es sei denn, dass dem drin­gen­de be­trieb­li­che Be­lan­ge oder Ur­laubswünsche an­de­rer Ar­beit­neh­mer ent­ge­gen­ste­hen, die un­ter so­zia­len Ge­sichts­punk­ten den Vor­rang ver­die­nen (BAG 14. Au­gust 2007 - 9 AZR 934/06 - Rn. 12, AP BUrlG § 7 Nr. 38 = EzA BUrlG § 7 Nr. 119). Pro­zess-wirt­schaft­li­che Erwägun­gen recht­fer­ti­gen es nicht, dem Ar­beit­neh­mer die­ses ers­te Be­stim­mungs­recht zu ent­zie­hen und sei­ne ma­te­ri­el­len Ansprüche des­halb ein­zu­schränken.

II. Die Kla­ge ist be­gründet. Der un­strei­tig 2007 ent­stan­de­ne und nicht erfüll­te An­spruch auf zehn Ta­ge ta­rif­ver­trag­li­chen Mehr­ur­laub ist ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on nicht nach § 37 Abs. 1 MTV Bo­den oder gemäß § 7 Abs. 3 BUrlG mit dem 31. März 2008, son­dern erst während des Ver­zugs der Be­klag­ten mit dem 31. März 2009 un­ter­ge­gan­gen. Der Kläger hat des­halb An­spruch nach § 280 Abs. 1, § 286 Abs. 1, § 287 Satz 2, § 249 Abs. 1 BGB auf noch zu gewähren­den Er­satz­ur­laub.

1. Auf das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en ist nach Ziff. 3 des Ar­beits­ver­trags der Par­tei­en der MTV Bo­den an­zu­wen­den.

2. Der Ur­laubs­an­spruch des Klägers ist ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on nicht zum 31. März 2008 ver­fal­len. Er konn­te den Ur­laub für das Jahr 2007 nicht bis zum 31. März 2008 an­tre­ten, da er vom 28. Ju­li 2007 bis zum 30. April 2008 durch­ge­hend ar­beits­unfähig er­krankt war. Sein An­spruch auf den über­ge­setz­li­chen ta­rif­ver­trag­li­chen Mehr­ur­laub von zehn Ar­beits­ta­gen war da­mit

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auch bis zum En­de des Über­tra­gungs­zeit­raums gemäß § 37 Abs. 1 MTV Bo­den am 31. März 2008 nicht erfüll­bar.

3. Nach der neue­ren Recht­spre­chung des Se­nats führt die fort­dau­ern­de Ar­beits­unfähig­keit zur wei­te­ren au­to­ma­ti­schen Über­tra­gung des ge­setz­li­chen Min­des­t­ur­laubs und hin­dert so des­sen Ver­fall (vgl. zu­letzt BAG 4. Mai 2010 - 9 AZR 183/09 - Rn. 18, EzA BUrlG § 7 Ab­gel­tung Nr. 17).

4. Ent­ge­gen der Re­vi­si­on ist die­se Recht­spre­chung auch auf den ta­rif­li­chen Mehr­ur­laub nach dem MTV Bo­den an­zu­wen­den. Die ta­rif­li­che Re­ge­lung lässt nicht er­ken­nen, dass die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en von dem Grund­satz, dem­zu­fol­ge die Be­stim­mun­gen zur Über­tra­gung und zum Ver­fall des ge­setz­li­chen Min­des­t­ur­laubs mit de­nen zum ta­rif­li­chen Mehr­ur­laub gleich­lau­fen, ab­wei­chen wol­len. Das er­gibt die Aus­le­gung der maßgeb­li­chen Ta­rif­vor­schrif­ten.

a) Die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en können Ur­laubs- und Ur­laubs­ab­gel­tungs­ansprüche, die den von Art. 7 Abs. 1 der Richt­li­nie 2003/88/EG gewähr­leis­te­ten und von §§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG be­gründe­ten An­spruch auf Min­dest­jah­res­ur­laub von vier Wo­chen über­stei­gen, frei re­geln. Ih­re Re­ge­lungs­macht ist nicht durch die für ge­setz­li­che Ur­laubs­ansprüche er­for­der­li­che richt­li­ni­en­kon­for­me Fort­bil­dung des § 7 Abs. 3 und Abs. 4 BUrlG be­schränkt. Ei­nem ta­rif­lich an­ge­ord­ne­ten Ver­fall des über­ge­setz­li­chen Ur­laubs­an­spruchs und sei­ner Ab­gel­tung steht nach dem kla­ren Richt­li­ni­en­recht und der ge­si­cher­ten Recht­spre­chung des EuGH kein Uni­ons­recht ent­ge­gen (vgl. BAG 4. Mai 2010 - 9 AZR 183/09 - Rn. 23 mwN, EzA BUrlG § 7 Ab­gel­tung Nr. 17).

b) Der Se­nat hat die hier zu be­ur­tei­len­den ta­rif­li­chen Vor­schrif­ten des­halb an­hand des in­ner­staat­li­chen Rechts aus­zu­le­gen. Es ist zu prüfen, ob die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en von ih­rer frei­en Re­ge­lungs­macht Ge­brauch ge­macht ha­ben. Dies kann sich dar­aus er­ge­ben, dass sie ent­we­der bei ih­rer Ver­falls­re­ge­lung zwi­schen ge­setz­li­chem Min­des­t­ur­laub und ta­rif­ver­trag­li­chem Mehr­ur­laub un­ter­schie­den oder sich vom ge­setz­li­chen Fris­ten­re­gime gelöst und ei­genständi­ge vom BUrlG ab­wei­chen­de Re­ge­lun­gen zur Über­tra­gung und zum Ver­fall des
 

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Ur­laubs­an­spruchs ge­trof­fen ha­ben. Bei­des ist nach § 37 Abs. 1 MTV Bo­den nicht der Fall.

aa) Un­ter­schei­det ein Ta­rif­ver­trag zwi­schen ge­setz­li­chem Min­des­t­ur­laub und ta­rif­ver­trag­li­chem Mehr­ur­laub, ist es re­gelmäßig ge­recht­fer­tigt, auch hin­sicht­lich des Ver­falls von Ur­laubs­ansprüchen ent­spre­chend zu dif­fe­ren­zie­ren. Die vom Se­nat ent­wi­ckel­te richt­li­ni­en­kon­for­me Fort­bil­dung des § 7 Abs. 3 und Abs. 4 BUrlG be­trifft nur die Min­des­t­ur­laubs­ansprüche (BAG 4. Mai 2010 - 9 AZR 183/09 - Rn. 18, EzA BUrlG § 7 Ab­gel­tung Nr. 17). Tren­nen die Ta­rif­ver­trag­par­tei­en zwi­schen ge­setz­li­chem und ta­rif­ver­trag­li­chem Ur­laub, ma­chen sie von ih­rer frei­en, nicht durch § 13 Abs. 1 BUrlG be­schränk­ten Re­ge­lungs-macht für den ta­rif­li­chen Mehr­ur­laub Ge­brauch. Es ist dann aus­ge­schlos­sen, oh­ne kon­kre­te An­halts­punk­te die richt­li­ni­en­kon­for­me Fort­bil­dung von Vor­schrif­ten des BUrlG auch auf den ta­rif­li­chen Mehr­ur­laub an­zu­wen­den. Ein ent­spre­chen­der zwi­schen bei­den Ur­laubs­ar­ten dif­fe­ren­zie­ren­der Re­ge­lungs­wil­le der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en lässt sich nicht schon dar­aus her­lei­ten, dass ein Ta­rif­ver­trag sich vom ge­setz­li­chen Ur­laubs­re­gime löst und statt­des­sen ei­ge­ne Re­geln auf­stellt (so aber LAG Hamm 24. Fe­bru­ar 2011 - 16 Sa 727/10 - Rn. 49; LAG Düssel­dorf 20. Ja­nu­ar 2011 - 11 Sa 1493/10 - Rn. 32, ZTR 2011, 377; LAG Rhein­land-Pfalz 19. Au­gust 2010 - 10 Sa 244/10 - Rn. 31, ZTR 2011, 98). Denn ein sol­cher Ta­rif­ver­trag, der nicht zwi­schen bei­den Ur­laubs­ar­ten un­ter­schei­det, löst sich ins­ge­samt für ge­setz­li­chen und ta­rif­ver­trag­li­chen Ur­laub vom Re­gime des BUrlG.

Die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ha­ben im MTV Bo­den nicht zwi­schen ge­setz­li­chem und ta­rif­ver­trag­li­chem Ur­laub un­ter­schie­den.

(1) Der Se­nat hat in ständi­ger Recht­spre­chung die Aus­le­gungs­re­gel auf­ge­stellt, für ei­nen Re­ge­lungs­wil­len, der zwi­schen ge­setz­li­chen und über­ge­setz­li­chen ta­rif­ver­trag­li­chen Ansprüchen un­ter­schei­de, müss­ten deut­li­che An­halts­punk­te be­ste­hen. Trotz teil­wei­ser Kri­tik in der Li­te­ra­tur und von In­stanz­ge­rich­ten hat der Se­nat auch für Ta­rif­verträge hier­an fest­ge­hal­ten (BAG 23. März 2010 - 9 AZR 128/09 - Rn. 35 ff. mwN, AP SGB IX § 125 Nr. 3 = EzA BUrlG § 7 Ab­gel­tung Nr. 16).

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(2) Sol­che An­halts­punk­te sind im MTV Bo­den nicht er­sicht­lich. Die­se können sich nur dar­aus er­ge­ben, dass der Ta­rif­ver­trag ge­setz­li­che und ta­rif­ver­trag­li­che Ur­laubs­ansprüche un­ter­schied­lich re­gelt. Das ist im MTV Bo­den nicht der Fall. Sämt­li­che Ur­laubs­re­ge­lun­gen dif­fe­ren­zie­ren nicht zwi­schen ge­setz­li­chem Ur­laub und ta­rif­ver­trag­li­chem Mehr­ur­laub.

bb) Ha­ben die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ein­heit­lich so­wohl für den uni­ons­recht­lich verbürg­ten Min­dest- als auch für den über­stei­gen­den Mehr­ur­laub von § 7 Abs. 3 BUrlG we­sent­lich ab­wei­chen­de Über­tra­gungs- und Ver­falls­re­geln ver­ein­bart, so zeugt das eben­falls für ei­nen ei­genständi­gen Re­ge­lungs­wil­len. Da­nach soll der Ar­beit­neh­mer das Ri­si­ko, den Ur­laub nicht in An­spruch neh­men zu können, tra­gen. Dies schließt ei­nen ergänzen­den Rück­griff auf die - uni­ons­recht­lich be­dingt - re­for­mier­te Recht­spre­chung des Se­nats, der zu­fol­ge der Ur­laubs­an­spruch auch im Fall der krank­heits­be­ding­ten Unmöglichkkeit ei­ner Erfüllung er­hal­ten bleibt, un­abhängig da­von aus, ob die­se Recht­spre­chung auf ei­ner richt­li­ni­en­kon­for­men Aus­le­gung oder auf ei­ner richt­li­ni­en­kon­for­men Rechts­fort­bil­dung be­ruht. Un­er­heb­lich ist in die­sem Zu­sam­men­hang, dass die ei­genständi­ge Son­der­re­ge­lung für den uni­ons­recht­lich verbürg­ten Min­des­t­ur­laub im Hin­blick auf § 13 Abs. 1 Satz 1, § 1 BUrlG iVm. § 134 BGB un­wirk­sam ist. Für den vom Min­des­t­ur­laub ab­trenn­ba­ren Teil der ein­heit­lich ge­re­gel­ten Ge­samt­ur­laubs­dau­er, den sog. Mehr­ur­laub, bleibt sie gemäß § 139 BGB wirk­sam.

So­weit die In­stanz­recht­spre­chung ei­nen ei­genständi­gen, dem Gleich­lauf von Min­dest- und Mehr­ur­laub ent­ge­gen­ste­hen­den Re­ge­lungs­wil­len be­reits dann an­nimmt, wenn in ei­nem Ta­rif­ver­trag von der Zwölf­te­lungs­re­ge­lung des § 5 BUrlG ab­ge­wi­chen wird (so ArbG München 11. Fe­bru­ar 2010 - 3 Ca 10454/09 -), kann dem nicht zu­ge­stimmt wer­den (zu­tref­fend LAG München 29. Ju­li 2010 - 3 Sa 280/10 - Rn. 25 ff.). Ent­schei­dend ist viel­mehr, ob vom Fris­ten­re­gime des BUrlG ab­ge­wi­chen oder zu­min­dest durch die Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen Min­dest- und Mehr­ur­laub er­kenn­bar ge­macht wird, dass der Ar­beit­neh­mer für den Mehr­ur­laub das Ver­falls­ri­si­ko tra­gen soll.
 

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Die Vor­aus­set­zun­gen ei­ner sol­chen Ab­wei­chung sind im MTV Bo­den nicht erfüllt. Der MTV Bo­den re­gelt we­der ein ei­genständi­ges vom BUrlG ab­wei­chen­des Fris­ten­re­gime, noch lässt er er­ken­nen, dass der Ar­beit­neh­mer das Ri­si­ko der In­an­spruch­nah­memöglich­keit für den Mehr­ur­laub tra­gen soll.

(1) § 37 Abs. 1 MTV Bo­den wie­der­holt vor­ran­gig die be­reits im BUrlG be­stimm­te Be­fris­tung des Ur­laubs­an­spruchs. Nach den Ta­rif­re­ge­lun­gen muss der Ur­laub - wie auch gemäß § 7 Abs. 3 Satz 1 BUrlG - im Ur­laubs­jahr gewährt und ge­nom­men wer­den. Denn § 32 Abs. 1 MTV Bo­den be­stimmt, dass je­der Mit­ar­bei­ter in je­dem vom 1. Ja­nu­ar bis 31. De­zem­ber lau­fen­den Ur­laubs­jahr An­spruch auf Er­ho­lungs­ur­laub hat. Im Zu­sam­men­hang mit § 37 Abs. 1 MTV Bo­den lässt sich hier­aus her­lei­ten, dass der Ur­laub im Ka­len­der­jahr gewährt und ge­nom­men wer­den muss. Die­se Bin­dung an das Ka­len­der­jahr wird durch § 37 Abs. 1 MTV Bo­den bestätigt (vgl. zum gleich­lau­ten­den § 17d MTV Cock­pit BAG 11. April 2006 - 9 AZR 523/05 - Rn. 20, AP BUrlG § 7 Über­tra­gung Nr. 28 = EzA BUrlG § 7 Nr. 116). Da­nach verfällt „nicht ge­nom­me­ner Er­ho­lungs­ur­laub“ am 31. März des fol­gen­den Jah­res. Das zeigt, dass der Er­ho­lungs­ur­laub im Ur­laubs­jahr ge­nom­men wer­den soll und al­len­falls auf die ers­ten drei Mo­na­te des fol­gen­den Jah­res über­tra­gen wird. Dies wird durch die Über­schrift die­ser Ta­rif­norm „Ver­fal­len und Über­tra­gung des Ur­laubs­an­spruchs“ ver­deut­licht.

(2) Auch der in § 37 Abs. 1 MTV Bo­den an­ge­ord­ne­te Ver­fall nicht ge­nom­me­nen Ur­laubs am 31. März des fol­gen­den Jah­res ent­spricht dem Fris­ten­re­gime des § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG.

(3) So­weit die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en für die Über­tra­gung des Ur­laubs­an­spruchs auf die ers­ten drei Mo­na­te des Fol­ge­jah­res in Ab­wei­chung von § 7 Abs. 3 Satz 2 BUrlG auf be­trieb­li­che oder in der Per­son des Ar­beit­neh­mers lie­gen­de recht­fer­ti­gen­de Gründe ver­zich­tet ha­ben, lässt dies nicht aus­rei­chend ein ei­genständi­ges ab­sch­ließen­des Fris­ten­re­gime er­ken­nen. Es wird le­dig­lich, mögli­cher­wei­se aus Prak­ti­ka­bi­litätserwägun­gen, auf die an­sons­ten not­wen­di­ge Prüfung der Über­tra­gungs­vor­aus­set­zun­gen ver­zich­tet. Ei­ne sol­che Teil­ab­wei­chung lässt nicht auf den Re­ge­lungs­wil­len der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en schließen, sich an­sons­ten vom Fris­ten­re­gime des BUrlG lösen zu wol­len, zu­mal

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sie hier den 31. März des Fol­ge­jah­res aus der ge­setz­li­chen Re­ge­lung des § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG über­nom­men ha­ben.

(4) Zwar ord­net § 37 Abs. 1 MTV Bo­den über den Wort­laut in § 7 BUrlG hin­aus aus­drück­lich den Ver­fall des Ur­laubs­an­spruchs an. Auch hier­aus lässt sich kein ei­genständi­ger Re­ge­lungs­wil­le der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en fol­gern. Sie ha­ben le­dig­lich die Recht­spre­chung des Se­nats zu § 7 BUrlG de­kla­ra­to­risch über­nom­men. Da­nach verfällt der gemäß § 7 Abs. 3 Satz 2 BUrlG auf das fol­gen­de Ka­len­der­jahr über­tra­ge­ne und nicht bis zum 31. März des fol­gen­den Jah­res ver­wirk­lich­te Ur­laub mit Ab­lauf die­ser Frist (so schon BAG 24. No­vem­ber 1987 - 8 AZR 140/87 - zu 2 der Gründe, BA­GE 56, 340). Das­sel­be gilt für die Re­ge­lung in § 37 Abs. 2 MTV Bo­den. Da­nach ist der vom Mit­ar­bei­ter er­folg­los gel­tend ge­mach­te Ur­laub nach­zu­gewähren. Dies ent­spricht der Recht­spre­chung, nach der sich der Ur­laubs­an­spruch gemäß § 280 Abs. 1, § 286 Abs. 1, § 287 Satz 2, § 249 Abs. 1 BGB in ei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch um­wan­delt, der auf Gewährung von Er­satz­ur­laub als Na­tu­ral­re­sti­tu­ti­on ge­rich­tet ist, wenn der Ar­beit­ge­ber den recht­zei­tig ver­lang­ten Ur­laub nicht gewährt und der Ur­laub auf­grund sei­ner Be­fris­tung verfällt (BAG 11. April 2006 - 9 AZR 523/05 - Rn. 24, AP BUrlG § 7 Über­tra­gung Nr. 28 = EzA BUrlG § 7 Nr. 116). Ein vom BUrlG in Aus­prägung der Recht­spre­chung des Se­nats ab­wei­chen­der Re­ge­lungs­wil­le der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en er­gibt sich des­halb nicht.

(5) Die Re­vi­si­on ver­weist oh­ne Er­folg auf § 36 Abs. 4 Satz 1 MTV Bo­den. Da­nach wird der Ur­laub an­tei­lig um Zei­ten der Ar­beits­be­frei­ung oh­ne Fort­zah­lung der Vergütung gekürzt. Die Kürzung soll­te nur statt­fin­den, „so­fern ge­setz­lich nichts an­de­res be­stimmt ist“. Die Be­klag­te be­ruft sich in­so­weit zu Un­recht auf die Ent­schei­dung des Se­nats vom 24. März 2009 (- 9 AZR 983/07 - Rn. 85, BA­GE 130, 119). Dort hat der Se­nat zwar die For­mu­lie­rung in ei­ner kirch­li­chen Ar­beits- und Vergütungs­ord­nung (KA­VO) „so­weit ge­setz­lich nicht an­de­res ge­re­gelt ist“ zum An­lass ge­nom­men, ei­ne Un­ter­schei­dung zwi­schen ge­setz­li­chen und über­ge­setz­li­chen Ansprüchen an­zu­neh­men. Al­ler­dings be­traf die­se Ge­set­zes­vor­be­halts­re­ge­lung aus­sch­ließlich den aus­drück­lich in der KA­VO auch in den Fris­ten ab­wei­chend vom BUrlG ge­re­gel­ten Ver­fall des
 

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Ur­laubs­an­spruchs. Da­mit wird deut­lich, dass die KA­VO ein ei­ge­nes Fris­ten- und Ver­falls­re­gime be­stimm­te und le­dig­lich sons­ti­ge, zwin­gen­de ge­setz­li­che Re­ge­lun­gen des BUrlG wei­ter Be­stand ha­ben soll­ten. Ein sol­ches ei­gen-ständi­ges Fris­ten­re­gime so­wie ei­ne dar­auf be­zo­ge­ne Ge­set­zes­vor­be­halts­re­ge­lung enthält die Ver­falls­re­ge­lung des MTV Bo­den in sei­nem § 37 ge­ra­de nicht.

(6) So­weit § 36 Abs. 3 MTV Bo­den be­stimmt, dass dem Ar­beit­neh­mer ins­ge­samt nicht mehr als 12/12 des ta­rif­li­chen Ur­laubs zu­ste­hen soll, wenn er zu ei­ner an­de­ren Ge­sell­schaft im DLH-Kon­zern wech­selt, kann dies im Ein­zel-fall von § 5 Abs. 1 BUrlG ab­wei­chen. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on schließt dies ei­nen Rück­griff auf die Ver­falls­re­ge­lun­gen des § 7 BUrlG nicht aus. Da­zu genügen Ab­wei­chun­gen bei der Be­rech­nung des Ur­laubs­an­spruchs nicht.

5. Der An­spruch ver­fiel je­doch gemäß § 37 Abs. 1 MTV Bo­den und nach § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG spätes­tens zum 31. März 2009. Der we­gen der man­geln­den Möglich­keit der In­an­spruch­nah­me in­fol­ge krank­heits­be­ding­ter Ar­beits­unfähig­keit über den Über­tra­gungs­zeit­raum des ers­ten Quar­tals des Fol­ge­jah­res hin­aus fort­be­ste­hen­de Ur­laubs­an­spruch un­terfällt, so­bald die Ar­beits­unfähig­keit als Erfüllungs­hin­der­nis des Ur­laubs­an­spruchs wegfällt, er­neut dem ge­setz­li­chen oder ta­rif­ver­trag­li­chen Fris­ten­re­gime.

a) Der im Vor­jahr we­gen Ar­beits­unfähig­keit nicht erfüll­ba­re Ur­laubs­an­spruch wird nach § 7 Abs. 3 Satz 2 BUrlG bei ei­nem in der Per­son des Ar­beit­neh­mers lie­gen­den Grund au­to­ma­tisch über­tra­gen. Er tritt dem am 1. Ja­nu­ar des Fol­ge­jah­res nach § 4 BUrlG ent­ste­hen­den neu­en Ur­laubs­an­spruch mit der Maßga­be hin­zu, dass er nach § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG bis zum 31. März des Fol­ge­jah­res gewährt und ge­nom­men wer­den muss (Gaul/Bo­nan­ni/Lud­wig DB 2009, 1013; Düwell dbr 8/2009 S. 9). Ist ein Ur­laubs­an­spruch aus­nahms­wei­se bis zum En­de des Über­tra­gungs­zeit­raums we­gen Ar­beits­unfähig­keit des Ar­beit­neh­mers nicht erfüll­bar, kann zwar nach der - uni­ons­recht­lich be­dingt - re­for­mier­ten Recht­spre­chung des Se­nats der Ver­fall des Ur­laubs­an­spruchs nicht ein­tre­ten. So­wohl für den über­tra­ge­nen als auch für
 

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den neu ent­stan­de­nen Ur­laubs­teil­an­spruch gel­ten dann aber die in § 7 Abs. 3 Satz 1 BUrlG be­stimm­te Be­zugs­dau­er bis zum 31. De­zem­ber als auch die in ei­ner Art per­pe­tu­ie­ren­dem Sys­tem ein­grei­fen­den Über­tra­gungs­re­geln aus § 7 Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 BUrlG; denn an die­sen Be­fris­tun­gen des Ur­laubs­an­spruchs ist für den Re­gel­fall der mögli­chen In­an­spruch­nah­me fest­zu­hal­ten (AnwK-ArbR/Düwell 2. Aufl. § 7 BUrlG Rn. 91; dem fol­gend: LAG München 30. No­vem­ber 2010 - 6 Sa 684/10 - Rn. 30). Das er­gibt sich aus fol­gen­den Erwägun­gen:

aa) § 7 Abs. 3 Satz 1 und Satz 2 BUrlG er­fasst nicht nur den Ur­laubs­an­spruch des lau­fen­den Jah­res (so aber Bau­er/Ar­nold NJW 2009, 631). Nach dem Wort­laut des § 7 Abs. 3 Satz 1 BUrlG muss der Ur­laub im lau­fen­den Ka­len­der­jahr gewährt und ge­nom­men wer­den. Die Vor­schrift be­schränkt ih­ren Re­ge­lungs­be­reich des­halb nicht auf den für das „lau­fen­de Jahr“ ent­stan­de­nen Ur­laub. Sie re­gelt viel­mehr je­den be­ste­hen­den ge­setz­li­chen Min­des­t­ur­laub. Auch der we­gen Ar­beits­unfähig­keit fort­be­ste­hen­de Ur­laubs­an­spruch ist ge­setz­li­cher Ur­laub im Sin­ne des BUrlG. Die­ser muss im lau­fen­den Ka­len­der­jahr (dem Jahr sei­nes Be­ste­hens) gewährt und ge­nom­men wer­den.

bb) Auch aus der Recht­spre­chung des EuGH folgt nicht, dass § 7 Abs. 3 BUrlG auf we­gen Ar­beits­unfähig­keit nicht ver­fal­le­ne Ur­laubs­ansprüche kei­ne An­wen­dung fin­den darf (so fälsch­lich Pi­cker ZTR 2009, 230). Der EuGH hat viel­mehr aus­drück­lich bestätigt, dass Art. 7 Abs. 1 der Richt­li­nie 2003/88/EG ei­ner na­tio­na­len Re­ge­lung nicht ent­ge­gen­steht, die den Ver­lust des Ur­laubs­an­spruchs am En­de ei­nes Be­zugs­zeit­raums oder ei­nes Über­tra­gungs­zeit­raums be­stimmt, wenn der Ar­beit­neh­mer tatsächlich die Möglich­keit hat­te, den Ur­laub zu neh­men (EuGH 20. Ja­nu­ar 2009 - C-350/06 und C-520/06 - [Schultz-Hoff] Rn. 42, Slg. 2009, I-179). Des­halb kann der Ur­laub in den fol­gen­den Ur­laubs­jah­ren ver­fal­len, wenn der Ar­beit­neh­mer ihn nicht recht­zei­tig ge­nom­men hat und er nicht an der Ur­laubs­nah­me we­gen Ar­beits­unfähig­keit ge­hin­dert war.

b) Der Kläger hätte sei­nen Rest­ur­laubs­an­spruch aus 2007 nach Wie­der­her­stel­lung sei­ner Ar­beitsfähig­keit ab Mai 2008 neh­men können. Es war des­halb Ver­fall spätes­tens zum 31. März 2009 ein­ge­tre­ten. Die Be­klag­te be­fand
 

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sich je­doch seit Au­gust 2008 mit der Ur­laubs­gewährung in Ver­zug, da der Kläger zu­vor spätes­tens mit der ihr am 10. Au­gust 2008 zu­ge­stell­ten Kla­ge sei­ne Ur­laubs­ansprüche er­folg­los gel­tend ge­macht hat­te. Das be­gründet ei­nen ent­spre­chen­den Er­satz­ur­laubs­an­spruch des Klägers aus Ver­zug.

III. Die Be­klag­te hat für den ver­fal­le­nen Ur­laub Er­satz nach § 249 Abs. 1 BGB zu leis­ten, weil sie sich gemäß § 286 BGB im Schuld­ner­ver­zug be­fand, als der An­spruch auf den rest­li­chen ta­rif­li­chen Mehr­ur­laub un­ter­ging.

B. Die Be­klag­te hat die Kos­ten ih­rer er­folg­lo­sen Re­vi­si­on nach § 97 Abs. 1 ZPO zu tra­gen.

 

Düwell 

Suckow 

Krasshöfer

D. We­ge 

Leit­ner