Hes­si­sches LAG, Ur­teil vom 24.10.2011, 7 Sa 399/11

Hes­si­sches Lan­des­ar­beits­ge­richt

 

Verkündet am:

24. Ok­to­ber 2011

Ak­ten­zei­chen: 7 Sa 399/11
(Ar­beits­ge­richt Of­fen­bach: 6 Ca 320/10)

gez. Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

Im Na­men des Vol­kes

Ur­teil

In dem Be­ru­fungs­ver­fah­ren

Be­klag­te und
Be­ru­fungskläge­rin

Pro­zess­be­vollmäch­tigt.:

ge­gen

Kläger und
Be­ru­fungs­be­klag­ter

Pro­zess­be­vollmäch­tigt.:

hat das Hes­si­sche Lan­des­ar­beits­ge­richt, Kam­mer 7,
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 24. Ok­to­ber 2011

durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Schäfer als Vor­sit­zen­den
und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter
und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter

für Recht er­kannt:

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Of­fen­bach vom
01. Fe­bru­ar 2011 wird auf de­ren Kos­ten zurück­ge­wie­sen.

Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

 

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Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten um ein Teil­zeit­be­geh­ren.

Die Be­klag­te pro­du­ziert Back­wa­ren, die sie in zahl­rei­chen Fi­li­al­geschäften ver­treibt. Der Kläger, der zwei Kin­der im Al­ter von zwei und fünf Jah­ren hat, ist seit dem 01. Ju­li 1999 als Kom­mis­sio­nie­rer in der Ab­tei­lung „A“ mit ei­ner wöchent­li­chen Ar­beits­zeit von 38 St­un­den, die sich auf die Wo­chen­ta­ge Mon­tag bis Frei­tag ver­tei­len, beschäftigt. We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten wird auf den schrift­li­chen Ar­beits­ver­trag vom 07. Ju­ni 1999 (Bl. 18f d.A.) ver­wie­sen.

Un­ter dem 19. Ju­li 2010 be­an­trag­te der Kläger die Ver­rin­ge­rung sei­ner wöchent­lich zu leis­ten­den Ar­beits­zeit von 38 St­un­den auf 35 St­un­den „ab dem 22.10.2010 für zunächst 2 Jah­re“ und bat, die Ar­beits­zeit auf die Zeit zwi­schen 18.00 Uhr und 4.30 Uhr zu ver­tei­len (Bl. 4 d.A.). Die Be­klag­te lehn­te dies mit Schrei­ben vom 10. Sep­tem­ber 2010 (Bl. 5 d.A.) ab.

Mit der beim Ar­beits­ge­richt am 23. Sep­tem­ber 2010 ein­ge­gan­ge­nen, der Be­klag­ten am 30. Sep­tem­ber 2010 zu­ge­stell­ten Kla­ge hat der Kläger sein Be­geh­ren ge­richt­lich wei­ter­ver­folgt.

Nach­dem der Kläger im Rah­men des Güte­ter­mins vom 29. Ok­to­ber 2010 durch die Vor­sit­zen­de dar­auf hin­ge­wie­sen wur­de, dass es in An­be­tracht der Be­fris­tung des Teil­zeit­be­geh­rens an ei­nem ord­nungs­gemäßen An­trag feh­len dürf­te, be­an­trag­te der Kläger un­ter dem 29. Ok­to­ber 2010 „vor­sorg­lich noch­mals“ die Ver­rin­ge­rung sei­ner wöchent­lich zu leis­ten­den Ar­beits­zeit - nun­mehr auf Dau­er. We­gen des Wort­lauts die­ses Schrei­bens wird auf Bl. 25 d.A. ver­wie­sen.

Mit sei­ner Kla­ge­er­wei­te­rung vom 16. No­vem­ber 2010 macht der Kläger die­ses Be­geh­ren als Hilfs­an­trag gel­tend.

 

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Die Be­klag­te lehn­te auch die­sen An­trag am 21. De­zem­ber 2010 ab.

Der Kläger hat die Auf­fas­sung geäußert, bei­de An­trags­schrei­ben, je­den­falls aber das vom 29. Ok­to­ber 2010 erfüll­ten die An­for­de­run­gen nach § 8 Tz­B­fG. Wenn schon nicht vom Wort­laut her, so sei der An­trag vom 19. Ju­li 2010 doch kon­klu­dent als un­be­fris­te­ter An­trag aus­zu­le­gen, da die Ände­rung der Ar­beits­zeit „zunächst“ für zwei Jah­re gewünscht wur­de.

Der An­trag vom 29. Ok­to­ber 2010 stünde auch nicht un­ter ei­ner Be­din­gung, denn das Wort „vor­sorg­lich“ stel­le le­dig­lich ei­ne überflüssi­ge Flos­kel im Hin­blick auf den recht­li­chen Hin­weis des Ar­beits­ge­richts dar.

Sch­ließlich stünde auch die Aus­schluss­frist des § 8 Abs. 6 Tz­B­fG dem er­neu­ten An­trag nicht im We­ge, da ein nicht wirk­sam ge­stell­ter An­trag die­se Frist nicht auslösen könne.

Der Kläger be­haup­tet, be­trieb­li­che Gründe stünden sei­nem Teil­zeit­be­geh­ren nicht ent­ge­gen. Er könne wei­ter­hin in zwei Schich­ten ab­wech­selnd ein­ge­setzt wer­den. Im Übri­gen wer­de das Schicht­mo­dell der Be­klag­ten auch kei­nes­wegs kon­se­quent an­ge­wen­det.

Der Kläger hat be­an­tragt,

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ei­ner Ver­rin­ge­rung der Wo­chen­ar­beits­zeit des Klägers von 38 auf 35 St­un­den bei ei­ner re­gelmäßigen tägli­chen Ar­beits­zeit zwi­schen 18.00 Uhr und 4.30 Uhr (ein­sch­ließlich ei­ner hal­ben St­un­de Pau­se) von Mon­tag bis Frei­tag zu­zu­stim­men,

hilfs­wei­se,

 

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die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ei­ner Ver­rin­ge­rung der Wo­chen­ar­beits­zeit des Klägers von 38 auf 35 St­un­den bei ei­ner re­gelmäßigen tägli­chen Ar­beits­zeit zwi­schen 18.00 Uhr und 4.30 Uhr (ein­sch­ließlich ei­ner hal­ben St­un­de Pau­se) von Mon­tag bis Frei­tag ab dem 30. Ja­nu­ar 2011 zu­zu­stim­men.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te hat die Auf­fas­sung geäußert, bei­de Anträge sei­en un­wirk­sam, da un­ter ei­ner Be­din­gung ge­stellt. Während der ers­te An­trag be­fris­tet gel­ten soll­te, sei der zwei­te An­trag nur „vor­sorg­lich“, und da­mit er­neut be­dingt ge­stellt.

Außer­dem sei der An­trag gemäß § 8 Abs. 6 Tz­B­fG aus­ge­schlos­sen.

Die Be­klag­te hat be­haup­tet, be­trieb­li­che Gründe stünden dem An­trag ent­ge­gen. Die Mit­ar­bei­ter in der Ab­tei­lung A ar­bei­te­ten in ei­nem wöchent­lich rou­lie­ren­den Schicht­sys­tem mit 5 Schich­ten. Da­mit sei­en die vom Kl. gewünsch­ten fes­ten Ar­beits­zei­ten nicht ver­ein­bar.

We­gen des zu Grun­de lie­gen­den Sach­ver­halts im Übri­gen und des Vor­brin­gens der Par­tei­en in ers­ter In­stanz wird auf den Tat­be­stand des an­ge­foch­te­nen Ur­teils (Bl. 50 - 52 d.A.) ver­wie­sen.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge hin­sicht­lich des Haupt­an­trags ab­ge­wie­sen, dem Hilfs­an­trag aber statt­ge­ge­ben und dies - kurz zu­sam­men­ge­fasst - wie folgt be­gründet:

Im Ge­gen­satz zum - be­fris­te­ten - Teil­zeit­be­geh­ren vom 19. Ju­li 2010 sei der An­trag mit Schrei­ben vom 29. Ok­to­ber 2010 wirk­sam ge­stellt wor­den, denn der Zu­satz „vor­sorg­lich“ sei kei­ne Be­din­gung. Die Be­klag­te könne sich auch nicht

 

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auf § 8 Abs. 6 Tz­B­fG be­ru­fen. Eben­so we­nig wie bei ei­nem un­be­stimm­ten Ver­rin­ge­rungs­ver­lan­gen gel­te die­se Rechts­fol­ge bei ei­nem An­trag auf Zu­stim­mung zu ei­ner be­fris­te­ten Ver­rin­ge­rung, da an bei­de Fälle nicht die Rechts­wir­kun­gen des § 8 Abs. 3 bis 5 Tz­B­fG ge­knüpft sei­en.

Hin­sicht­lich der be­trieb­li­chen Gründe, die die Be­klag­te auf­geführt hat, sei nicht sub­stan­zi­iert vor­ge­tra­gen, wes­we­gen ein Ein­satz des Klägers le­dig­lich in den Schich­ten 3 und 4 bei gleich­zei­ti­ger Bei­be­hal­tung des rou­lie­ren­den Sys­tems im Übri­gen nicht er­fol­gen könne. Sch­ließlich sei auch da­von aus­zu­ge­hen, dass die Be­klag­te ihr 5-Schicht-Sys­tem selbst nicht strikt durchhält.

Der Um­stand, dass der Ein­satz des Klägers nach sei­nen Wünschen ein Mit­be­stim­mungs­recht des Be­triebs­rats auslöse, sei eben­falls nicht ge­eig­net, ei­nen be­trieb­li­chen Grund i.S.d. § 8 Abs. 4 Tz­B­fG dar­zu­stel­len.

Ge­gen die­ses Ur­teil vom 01. Fe­bru­ar 2011, auf des­sen In­halt zur wei­te­ren Sach­dar­stel­lung Be­zug ge­nom­men wird, rich­tet sich die Be­ru­fung der Be­klag­ten.

Die Be­klag­te äußert die Auf­fas­sung, das Ar­beits­ge­richt hätte die Kla­ge schon des­halb ab­wei­sen müssen, weil der Kläger in sei­nem Kla­ge­an­trag mehr ver­langt ha­be als im An­trag vom 29. Ok­to­ber 2010 ihr ge­genüber. In letz­te­rem sei die Ver­tei­lung der Ar­beit auf die Wo­chen­ta­ge von Mon­tag bis Frei­tag nicht ent­hal­ten ge­we­sen.

Darüber hin­aus sei auch der An­trag des Klägers vom 29. Ok­to­ber 2010 aus meh­re­ren Gründen un­wirk­sam. In­dem er die­sen An­trag nur „vor­sorg­lich“ ge­stellt hat, ha­be er ihn mit ei­ner Be­din­gung ver­knüpft, was mit § 8 Tz­B­fG nicht ver­ein­bar sei, da sie die­sen An­trag nicht mit ei­nem ein­fa­chen „Ja“ an­neh­men könne.

 

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Wei­ter­hin sei die er­neu­te An­trag­stel­lung gem. § 8 Abs. 6 Tz­B­fG aus­ge­schlos­sen, da sie sei­nen An­trag vom 19. Ju­li 2010 zu Recht ab­ge­lehnt ha­be. Im Ge­gen­satz zum un­be­stimm­ten An­trag, für den das Bun­des­ar­beits­ge­richt die Rechts­fol­ge des § 8 Abs. 6 Tz­B­fG ver­neint hat, han­de­le es sich beim be­fris­te­ten An­trag um ein An­ge­bot i.S.d. § 145 BGB, das sie durch ein ein­fa­ches „Ja“ hätte an­neh­men können. Darüber hin­aus bedürfe es auch in ei­nem sol­chen Fal­le der­sel­ben Pla­nungs­si­cher­heit wie bei ei­nem wirk­sa­men An­trag.

Hin­sicht­lich der vor­ge­tra­ge­nen be­trieb­li­chen Gründe nimmt die Be­klag­te Be­zug auf ih­ren erst­in­stanz­li­chen Vor­trag.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Of­fen­bach am Main vom 01. Fe­bru­ar 2011, Az. 6 Ca 320/10, in­so­weit ab­zuändern, als es die Be­klag­te ver­ur­teilt hat, dem An­trag des Klägers vom 29. Ok­to­ber 2010 auf Ver­rin­ge­rung der Wo­chen­ar­beits­zeit von 38 St­un­den auf 35 St­un­den bei ei­ner re­gelmäßigen Ar­beits­zeit zwi­schen 18.00 Uhr und 4.30 Uhr von Mon­tag bis Frei­tag ab dem 30. Ja­nu­ar 2011 zu­zu­stim­men, und die Kla­ge ins­ge­samt ab­zu­wei­sen.

Der Kläger bit­tet um Zurück­wei­sung der Be­ru­fung und ver­tei­digt das an­ge­grif­fe­ne Ur­teil un­ter Wie­der­ho­lung und Ver­tie­fung sei­nes erst­in­stanz­li­chen Vor­trags.

Ins­be­son­de­re äußert er die Auf­fas­sung, das Ar­beits­ge­richt ha­be ihm kei­nes­wegs mehr zu­ge­spro­chen, als er im An­trag vom 29. Ok­to­ber 2010 ver­langt hat­te, da die Ver­tei­lung der Ar­beits­zeit auf die Wo­chen­ta­ge Mon­tag bis Frei­tag be­reits zu­vor In­halt des schrift­li­chen Ar­beits­ver­trags war.

 

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We­gen des wei­te­ren Vor­trags der Par­tei­en in der Be­ru­fungs­in­stanz wird auf die Be­ru­fungs­be­gründung vom 22. Mai 2011 (Bl. 78 - 83 d.A.) und die Be­ru­fungs­be­ant­wor­tung vom 27. Ju­ni 2011 (Bl. 92 - 96 d.A.) ver­wie­sen.

Ent­schei­dungs­gründe

I.

Die nach dem Wert des Be­schwer­de­ge­gen­stan­des statt­haf­te, form- und frist­ge­recht ein­ge­leg­te und be­gründe­te Be­ru­fung der Be­klag­ten ist zulässig.

II.

Die Be­ru­fung ist je­doch in der Sa­che un­be­gründet. Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge zu Recht hin­sicht­lich des Hilfs­an­tra­ges statt­ge­ge­ben.

Das Be­ru­fungs­ge­richt schließt sich dem an­ge­foch­te­nen Ur­teil im Er­geb­nis und in der Be­gründung an (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Der In­halt der Be­ru­fungs­be­gründung gibt An­lass zu fol­gen­der Ergänzung:

1. Der Kla­ge­an­trag stellt kein un­zulässi­ges Ab­wei­chen vom Ver­rin­ge­rungs­an­trag des Klägers vom 29. Ok­to­ber 2010 dar, viel­mehr ist die ergänzen­de An­ga­be, dass die Ar­beits­zeit auf die Wo­chen­ta­ge von Mon­tag bis Frei­tag ver­teilt wer­den soll, le­dig­lich ei­ne Wie­der­ho­lung der be­reits im Ar­beits­ver­trag er­folg­ten Fest­le­gung. Die be­gehr­te Ver­tei­lung der Ar­beits­zeit er­laubt auch durch­aus wie bis­her be­trieb­lich not­wen­di­ge Ab­wei­chun­gen, ins­be­son­de­re im zulässi­gen Rah­men auch Wo­chen­end­ar­beit, da aus­drück­lich le­dig­lich die re­gelmäßige Ar­beits­zeit­ver­tei­lung von der

 

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um­strit­te­nen Neu­re­ge­lung be­trof­fen ist und da­her Aus­nah­men auch zukünf­tig möglich sein wer­den.

2. Die Be­zeich­nung des An­trags als „vor­sorg­lich“ stellt kei­ne un­zulässi­ge Be­din­gung dar, viel­mehr ist dem Ar­beits­ge­richt da­hin ge­hend zu fol­gen, dass es sich hier­bei le­dig­lich um ei­nen Hin­weis auf die be­son­de­re Pro­zess­si­tua­ti­on han­del­te. Es ent­spricht dies der all­ge­mei­nen Pra­xis, im Fal­le ei­ner ge­gen ei­ne aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung er­ho­be­nen Kla­ge ei­ne wei­te­re Kündi­gung „vor­sorg­lich“ aus­zu­spre­chen. Auch da­durch wird aus ei­ner et­wai­gen wei­te­ren Kündi­gung kei­ne sol­che un­ter ei­ner un­zulässi­gen Be­din­gung.

3. Dem er­neu­ten An­trag des Klägers auf Ar­beits­zeit­ver­rin­ge­rung stand auch die Aus­schluss­frist des § 8 Abs. 6 Tz­B­fG nicht ent­ge­gen, denn die Ab­leh­nung des be­fris­te­ten An­trags vom 19. Ju­li 2010 ist nicht als be­rech­tigt ab­ge­lehn­ter An­trag im Sin­ne die­ser ge­setz­li­chen Re­ge­lung an­zu­se­hen.

Zu Recht hat das Ar­beits­ge­richt hier die­sel­ben Rechts­fol­gen an­ge­wandt, die das Bun­des­ar­beits­ge­richt an den Fall ge­knüpft hat, dass ein Ar­beit­neh­mer zunächst ei­nen un­be­stimm­ten An­trag ge­stellt hat und die­sen dann mit ei­nem be­stimm­ten Ver­rin­ge­rungs­wunsch wie­der­holt.

Das Ar­beits­ge­richt hat auch völlig zu­tref­fend dar­auf hin­ge­wie­sen, dass sich bei­de Fälle da­durch un­ter­schei­den, dass im Fal­le des un­be­stimm­ten An­trags über­haupt kein An­trag i.S.d. § 145 BGB ge­ge­ben ist, den der Ar­beit­ge­ber durch ein ein­fa­ches „Ja“ an­neh­men könn­te, während dies bei dem mit ei­ner Frist­be­stim­mung ver­se­he­nen Ver­rin­ge­rungs­wunsch der Fall ist. Es ist je­doch auch nach den Ent­schei­dungs­gründen des zi­tier­ten Ur­teils (BAG Ur­teil vom 16. Ok­to­ber 2007 - 9 AZR 239/07 - BA­GE 124, 219 - 228) nicht nur auf die­sen As­pekt, son­dern auch auf die Sys­te­ma­tik des § 8 Tz­B­fG und den Zweck der Verände­rungs­sper­re ab­zu­stel­len (BAG a.a.O. Rn. 19).

 

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Aus der Sys­te­ma­tik des § 8 Tz­B­fG folgt, dass der Ar­beit­ge­ber auch bei ei­nem mit ei­ner Be­fris­tung ver­se­he­nen Teil­zeit­be­geh­ren nicht in­ner­halb der in § 8 Abs. 5 Satz 2 und 3 Tz­B­fG ge­nann­ten Frist durch An­nah­me oder Ab­leh­nung re­agie­ren muss, um ei­ne sonst kraft Ge­set­zes ein­tre­ten­de Ände­rung des Ar­beits­ver­trags zu ver­mei­den, denn der be­fris­te­te Ver­rin­ge­rungs­wunsch stellt kei­nen wirk­sa­men An­trag i.S.d. 8 Tz­B­fG dar. Wenn der Ar­beit­ge­ber die­sen Wunsch den­noch ak­zep­tiert, han­delt es sich um ei­nen völlig nor­ma­len Ände­rungs­ver­trag, auf den sich die Par­tei­en ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses je­der­zeit ein­ver­nehm­lich ei­ni­gen können, nicht je­doch um ei­ne den spe­zi­el­len Re­ge­lun­gen des § 8 Tz­B­fG un­ter­lie­gen­de Ar­beits­zeit­ver­rin­ge­rung, für die nach dem sys­te­ma­ti­schen Auf­bau des Ge­set­zes al­lein § 8 Abs. 6 Tz­B­fG gel­ten soll. Wenn es sich bei dem vor­aus­ge­gan­ge­nen An­trag schon nicht um ei­nen wirk­sa­men An­trag i.S.d. § 8 Abs. 2 Tz­B­fG han­del­te, kann der Ar­beit­ge­ber auch nicht ma­te­ri­ell „be­rech­tigt“ i.S.v. § 8 Abs. 6 Tz­B­fG von den ge­setz­li­chen Ab­leh­nungs­gründen des § 8 Abs. 4 Satz 1 Tz­B­fG Ge­brauch ma­chen.

In­so­weit folgt die Kam­mer der Auf­fas­sung von Bay­reu­ther, der ei­ne zeit­lich un­be­grenz­te An­tragsmöglich­keit auch dann an­nimmt, wenn der Ar­beit­ge­ber den Teil­zeit­wunsch ab­ge­lehnt hat und der Ar­beit­neh­mer im Neu­an­trag auf die vom Ar­beit­ge­ber vor­ge­brach­ten Be­den­ken ge­genüber dem ers­ten Wunsch ein­geht (Bay­reu­ther, Be­ckOK Tz­B­fG § 8 Rn. 70 m.w.N.). Da­mit ist der vor­lie­gen­de Fall auch durch­aus ver­gleich­bar, denn hier hat sich der Kläger zwar nicht die vom Ar­beit­ge­ber vor­ge­brach­ten, aber doch die vom Ar­beits­ge­richt im Rah­men der Güte­ver­hand­lung über sei­nen ers­ten An­trag ge­mach­ten Hin­wei­se zu ei­gen ge­macht und den An­trag ent­spre­chend mo­di­fi­ziert.

Die Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 24. Ju­ni 2008 (9 AZR 514/07 - BA­GE 127, 95 - 101) steht dem nicht ent­ge­gen, denn dort hat­te der Ar­beit­neh­mer nach wirk­sa­mer Ab­leh­nung sei­nes Wun­sches durch den Ar­beit­ge­ber den Ver­tei­lungs­wunsch in­halt­lich geändert, was nach den

 

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Er­kennt­nis­sen des BAG in­ner­halb der Aus­schluss­frist des § 8 Abs. 6 Tz­B­fG nicht zulässig war.

4. Sch­ließlich ist dem Ar­beits­ge­richt auch da­hin­ge­hend zu fol­gen, dass be­trieb­li­che Gründe i.S.d. § 8 Abs. 4 Tz­B­fG dem An­trag nicht ent­ge­gen­ste­hen. Den in den Ent­schei­dungs­gründen ge­nann­ten Ar­gu­men­ten ist die Be­klag­te in der Be­ru­fung nicht ent­ge­gen­ge­tre­ten, sie hat viel­mehr in der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 24. Ok­to­ber 2011 bestätigt, dass sie ent­ge­gen ih­rem ursprüng­li­chen erst­in­stanz­li­chen Vor­trag das dar­ge­stell­te Schicht­mo­dell nicht starr an­wen­det, son­dern fle­xi­bel so­wohl auf die be­trieb­li­chen Not­wen­dig­kei­ten als auch auf die In­ter­es­sen der beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer re­agiert. Da­her hätte es ergänzen­den Vor­trags be­durft, war­um ein ein­ge­schränk­ter Ein­satz, wie ihn der Kläger wünscht, da­mit nicht ver­ein­bar sein soll.

III.

Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 97 ZPO.

Die Re­vi­si­on war zu­zu­las­sen, da der Fra­ge, ob auch ein we­gen ei­ner Be­fris­tung un­wirk­sam ge­stell­ter Ver­rin­ge­rungs­an­trag die Rechts­fol­ge des § 8 Abs. 6 Tz­B­fG auslöst, von grundsätz­li­cher Be­deu­tung ist, § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.