BAG, Ur­teil vom 23.03.2011, 4 AZR 366/09

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

4 AZR 366/09

15 Ca 188/08 Ar­beits­ge­richt Ham­burg

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am 23. März 2011

UR­TEIL

Frei­tag, Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

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hat der Vier­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 23. März 2011 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Be­p­ler, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Creutz­feldt, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Win­ter so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Kie­fer und Görgens für Recht er­kannt:

1. Auf die Sprung­re­vi­si­on der Kläge­rin wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ham­burg vom 26. Fe­bru­ar 2009 - 15 Ca 188/08 - un­ter Zurück­wei­sung der Sprung­re­vi­si­on im Übri­gen teil­wei­se auf­ge­ho­ben und zur Klar­stel­lung ins­ge­samt wie folgt neu ge­fasst:

Es wird fest­ge­stellt, dass Ziff. V des zwi­schen den Par­tei­en am 30. Mai 2008 ge­schlos­se­nen Ta­rif­ver­tra­ges über ei­ne Er­ho­lungs­bei­hil­fe für Lohn- und Ge­halts­empfänger, die Mit­glied der Ver­ein­ten Dienst­leis­tungs­ge­werk­schaft ver.di sind, un­wirk­sam ist.

Im Übri­gen wird die Kla­ge ab­ge­wie­sen.

2. Die Kos­ten des Rechts­streits wer­den ge­gen­ein­an­der auf­ge­ho­ben.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit zwei­er ta­rif­li­cher Klau­seln,

die in dem zwi­schen ih­nen ge­schlos­se­nen „Ta­rif­ver­trag über ei­ne Er­ho­lungs­bei­hil­fe für Lohn- und Ge­halts­empfänger, die Mit­glied der Ver­ein­ten Dienst­leis­tungs­ge­werk­schaft ver.di sind“, (TV Er­hBeih) vom 30. Mai 2008 ent­hal­ten sind.

Die Kläge­rin ist ein Un­ter­neh­men im Be­reich der Ha­fen-Lo­gis­tik und

beschäftigt ca. 1.500 Ar­beit­neh­mer. Die von ihr ver­wen­de­ten For­mu­lar­ar­beits­verträge ver­wei­sen je­weils auf die ört­lich, zeit­lich und in­halt­lich für sie gel­ten­den Ta­rif­verträge. Die Be­klag­te ist ei­ne im Be­trieb der Kläge­rin ver­tre­te­ne Ge­werk­schaft.

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Im Frühjahr 2008 tra­ten die Par­tei­en in Ta­rif­ver­trags­ver­hand­lun­gen ein,

während de­rer die Be­klag­te der Kläge­rin ua. schrift­lich ankündig­te, „ei­ne ge­werk­schaft­li­che Vor­teils­re­ge­lung not­falls auch mit Ar­beits­kampf­maßnah­men durch­zu­set­zen“. Am 30. Mai 2008 ver­ein­bar­ten die Par­tei­en den TV Er­hBeih, der fol­gen­den Wort­laut hat:

„I.

Lohn- und Ge­halts­empfänger, die Mit­glied der Ver­ein­ten Dienst­leis­tungs­ge­werk­schaft ver.di sind, er­hal­ten pro Ka­len­der­jahr ei­ne Er­ho­lungs­bei­hil­fe als Brut­to­be­trag in Höhe von Eu­ro 260.

...

II.

Die Zah­lung der Er­ho­lungs­bei­hil­fe er­folgt auf An­trag des Lohn- oder Ge­halts­empfängers in un­mit­tel­ba­rem Zu­sam­men­hang mit ei­nem min­des­tens einwöchi­gen Ur­laub. Der An­trag ist spätes­tens 14 Werk­ta­ge vor An­tritt des Ur­laubs zu stel­len. Die fälli­ge Pau­schal­steu­er nebst et­wai­ger Kir­chen­steu­er und So­li­da­ritäts­zu­schlag trägt der Ha­fen­ar­bei­ter. Wei­te­re Ein­zel­hei­ten zur Um­set­zung sind be­trieb­lich zu re­geln.

III.

Der An­spruch auf Gewährung der Er­ho­lungs­bei­hil­fe bleibt bei der Er­mitt­lung des durch­schnitt­li­chen Ar­beits­ent­gel­tes für Leis­tun­gen auf­grund ge­setz­li­cher oder ta­rif­li­cher Be­stim­mun­gen außer An­satz. Während der Al­ters­teil­zeit wird die Er­ho­lungs­bei­hil­fe bei Vor­lie­gen der Vor­aus­set­zun­gen in vol­ler Höhe gewährt.

IV.

Der An­spruch auf Gewährung der Er­ho­lungs­bei­hil­fe setzt vor­aus, dass der Lohn- oder Ge­halts­empfänger bei An­trag­stel­lung dem Ar­beit­ge­ber glaub­haft sei­ne Mit­glied­schaft in der Ver­ein­ten Dienst­leis­tungs­ge­werk­schaft ver.di nach­ge­wie­sen hat. Wei­te­re Ein­zel­hei­ten sind be­trieb­lich zu re­geln.

V.

Gewährt die H die Leis­tung nach Zif­fer I., ent­spre­chen­de oder über die in Zif­fer I fest­ge­leg­ten Ansprüche hin­aus­ge­hen­de Beträge oder sons­ti­ge Leis­tun­gen Lohn- und Ge­halts­empfängern, die nicht Mit­glied der Ver­ein­ten Dienst­leis­tungs­ge­werk­schaft ver.di sind, so erhöht sich für die Lohn- und Ge­halts­empfänger, die Mit­glied der Ver-

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ein­ten Dienst­leis­tungs­ge­werk­schaft ver.di sind, die Ar­beit­ge­ber­leis­tung ent­spre­chend.

VI.

Die­ser Ta­rif­ver­trag tritt am 01.06.2008 in Kraft.

Der Ver­trag kann mit ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten, erst­mals zum 31.05.2009 gekündigt wer­den.

Für den Fall, dass sich we­sent­li­che, ins­be­son­de­re steu­er­ge­setz­li­che Re­ge­lun­gen zur Er­ho­lungs­bei­hil­fe ändern, ver­pflich­ten sich die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en, mit dem Ziel ei­ner ein­ver­nehm­li­chen Lösung vor­zei­tig in Ver­hand­lun­gen ein­zu­tre­ten.“

Die Kläge­rin hält die Klau­seln in Ziff. I und V TV Er­hBeih für un­wirk­sam.

Ziff. I TV Er­hBeih ent­hal­te ei­ne un­zulässi­ge Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­sel, in­dem sie die Mit­glied­schaft in der ta­rif­sch­ließen­den Ge­werk­schaft zu ei­nem ei­genständi­gen Merk­mal der An­spruchs­grund­la­ge ma­che und da­mit ei­ne Aus­deh­nung der Nor­men des Ta­rif­ver­tra­ges im We­ge der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung oder der Be­zug­nah­me auf den Ta­rif­ver­trag ver­ei­te­le. Die Span­nen­klau­sel in Ziff. V TV Er­hBeih grei­fe in die ne­ga­ti­ve Ko­ali­ti­ons­frei­heit der nicht und an­ders or­ga­ni­sier­ten Ar­beit­neh­mer der Kläge­rin ein. Die Klau­sel ver­hin­de­re ei­ne Gleich­stel­lung mit Ge­werk­schafts­mit­glie­dern und übe auf die­se Wei­se er­heb­li­chen Druck auf die Nicht­mit­glie­der aus, der Be­klag­ten bei­zu­tre­ten. Die­ser Ein­griff sei auch nicht durch ein zulässi­ges Ziel ge­recht­fer­tigt.

Die Kläge­rin hat zu­letzt be­an­tragt

fest­zu­stel­len, dass Zif­fer I und Zif­fer V des zwi­schen den Pro­zess­par­tei­en am 30. Mai 2008 ab­ge­schlos­se­nen „Ta­rif­ver­tra­ges über ei­ne Er­ho­lungs­bei­hil­fe für Lohn- und Ge­halts­empfänger, die Mit­glied der Ver­ein­ten Dienst­leis­tungs­ge­werk­schaft ver.di sind“, rechts­un­wirk­sam sind.

Die Be­klag­te hat ih­ren Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag da­mit be­gründet, dass

die Kla­ge schon un­zulässig sei, weil es der Kläge­rin, die kurz zu­vor den Ta­rif­ver­trag un­ter­zeich­net ha­be, ver­wehrt sei, sich auf die Un­wirk­sam­keit der von ihr ver­ein­bar­ten Ta­rif­re­ge­lun­gen zu be­ru­fen. Im Übri­gen sei­en die Klau­seln auch

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wirk­sam. Sie dien­ten letzt­lich da­zu, sich in der Si­tua­ti­on der Ta­rif- und Ge­werk­schafts­plu­ra­lität im Wett­be­werb zu be­haup­ten. Der Ar­beit­ge­ber sei recht­lich nicht ge­hin­dert, die Er­ho­lungs­bei­hil­fe auch an nicht oder an­ders or­ga­ni­sier­te Ar­beit­neh­mer zu zah­len. Der Be­trag sei oh­ne­hin zu ge­ring, um ei­nen un­er­laub­ten Bei­tritts­druck bei Außen­sei­tern aus­zulösen. Im Übri­gen ken­ne die Pri­vat­au­to­no­mie auch kein Ver­bot von Ex­klu­siv­verträgen.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen und die Sprung­re­vi­si­on

ge­gen sein Ur­teil zu­ge­las­sen. Mit ih­rer Re­vi­si­on ver­folgt die Kläge­rin ihr Kla­ge­ziel wei­ter. Die Be­klag­te be­an­tragt, die Re­vi­si­on zurück­zu­wei­sen.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist un­be­gründet, so­weit sie die in Ziff. I TV Er­hBeih ge-

re­gel­te ein­fa­che Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­sel an­greift. Sie ist da­ge­gen be­gründet, so­weit sie sich ge­gen die Wirk­sam­keit der Span­nen­klau­sel in Ziff. V TV Er­hBeih rich­tet.

A. Die Re­vi­si­on ist zulässig.

I. Die Kläge­rin konn­te die Re­vi­si­on als Sprung­re­vi­si­on ge­gen das erst-

in­stanz­li­che Ur­teil ein­le­gen, weil die ge­setz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen ei­ner Sprung­re­vi­si­on nach § 76 ArbGG vor­lie­gen.

1. Die Sprung­re­vi­si­on ist vom Ar­beits­ge­richt auf An­trag der Kläge­rin im

Ur­teil zu­ge­las­sen wor­den (§ 76 Abs. 1 Satz 1 ArbGG). Die Kläge­rin hat den

An­trag in der münd­li­chen Kam­mer­ver­hand­lung am 26. Fe­bru­ar 2009 ge­stellt. In

dem am glei­chen Ta­ge verkünde­ten Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ham­burg wur­de

die Sprung­re­vi­si­on in Ziff. 4 des Te­nors zu­ge­las­sen.

2. Die nach § 76 Abs. 1 Satz 1 ArbGG er­for­der­li­che Zu­stim­mung des
Geg­ners zur Sprung­re­vi­si­on ist er­teilt wor­den. Die Be­klag­te hat durch Erklärung des frühe­ren Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten der Be­klag­ten im Schrift­satz an den

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Kläger­ver­tre­ter vom 13. Mai 2009 ihr Ein­verständ­nis mit der Durchführung, al­so auch der Ein­le­gung, der Sprung­re­vi­si­on erklärt.

3. Die Zu­stim­mungs­erklärung des Be­klag­ten ist der Re­vi­si­ons­ein­le­gungs-

schrift der Kläge­rin im Ori­gi­nal bei­gefügt wor­den und dem Re­vi­si­ons­ge­richt in­ner­halb der Re­vi­si­ons­frist zu­ge­gan­gen.

II. Hin­sicht­lich der sons­ti­gen Zulässig­keits­vor­aus­set­zun­gen der Re­vi­si­on

be­ste­hen kei­ne Be­den­ken.

B. Die Re­vi­si­on ist in­so­weit be­gründet als die Kläge­rin die Fest­stel­lung der

Un­wirk­sam­keit von Ziff. V TV Er­hBeih be­gehrt. Im Übri­gen ist die Re­vi­si­on un­be­gründet.

I. Die Kla­ge ist zulässig. Das er­for­der­li­che Fest­stel­lungs­in­ter­es­se der

Kläge­rin ist ge­ge­ben. Wie das Ar­beits­ge­richt zu Recht, wenn auch oh­ne aus­drück­li­che Be­zug­nah­me auf § 9 TVG, ver­tre­ten hat, er­gibt sich die Zulässig­keit dar­aus, dass hier zwi­schen Ta­rif­ver­trags­par­tei­en Streit über die Wirk­sam­keit von Re­ge­lun­gen des zwi­schen ih­nen ge­schlos­se­nen Ta­rif­ver­tra­ges be­steht.

1. Auch bei der sog. Ver­bands­kla­ge nach § 9 TVG muss ein Fest-

stel­lungs­in­ter­es­se gem. § 256 Abs. 1 ZPO ge­ge­ben sein. § 9 TVG ermöglicht die abs­trak­te Fest­stel­lungs­kla­ge über Ta­rif­nor­men und er­wei­tert da­mit das An­wen­dungs­ge­biet von § 256 Abs. 1 ZPO auf die Klärung ei­nes abs­trak­ten Rechts­verhält­nis­ses, nämlich über das Be­ste­hen oder Nicht­be­ste­hen oder über die Aus­le­gung ei­nes Ta­rif­ver­tra­ges. § 9 TVG hat vor­ran­gig den Zweck, die nor­ma­ti­ve Wir­kung des Ta­rif­ver­tra­ges mit ei­ner möglichst ein­heit­li­chen recht­li­chen Be­ur­tei­lung von Ta­rif­be­stim­mun­gen zu un­ter­set­zen und da­mit der Rechts­si­cher­heit und der Rechts­klar­heit zu die­nen und zu­gleich In­di­vi­du­al­strei­tig­kei­ten zu ver­mei­den. Es müssen An­halts­punk­te vor­lie­gen, die die Klärung der Rechts­fra­ge zum ge­genwärti­gen Zeit­punkt er­for­der­lich ma­chen, et­wa die ge­genwärti­ge oder zukünf­ti­ge feh­ler­haf­te An­wen­dung von Ta­rif­nor­men durch ei­nen Ta­rif­ver­trags­part­ner (hier­zu ausf. BAG 6. Ju­ni 2007 - 4 AZR 411/06 - Rn. 67 mwN, BA­GE 123, 46).

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2. Die­se Vor­aus­set­zun­gen lie­gen vor. Die Par­tei­en des Rechts­streits sind
zu­gleich die Par­tei­en des Ta­rif­ver­tra­ges, in dem die in ih­rer Wirk­sam­keit um­strit­te­nen Nor­men ent­hal­ten sind. Der Ta­rif­ver­trag ist in Kraft und gilt. Die Kläge­rin hat ein recht­lich geschütz­tes In­ter­es­se an der Fest­stel­lung der Un­wirk­sam­keit der Klau­seln und muss sich nicht bei Ver­wei­ge­rung der dort nor­mier­ten Leis­tun­gen in In­di­vi­dual­pro­zes­sen auf im Er­geb­nis mögli­cher­wei­se von­ein­an­der ab­wei­chen­de In­zi­dent­prüfun­gen ver­wei­sen las­sen.

3. An der Zulässig­keit des An­tra­ges und dem Fest­stel­lungs­in­ter­es­se der
Kläge­rin ändert ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten auch die Tat­sa­che nichts, dass die Kläge­rin den ih­rer Mei­nung nach teil­wei­se un­wirk­sa­men Ta­rif­ver­trag kurz vor Ein­rei­chung der Kla­ge selbst un­ter­zeich­net hat. Es ist je­der Ta­rif­ver­trags­par­tei un­be­nom­men, die Wirk­sam­keit ei­nes von ihr selbst ge­schlos­se­nen Ver­tra­ges über­prüfen zu las­sen (BAG 22. März 1957 - 1 AZR 64/56 - BA­GE 4, 133, 139 f.; Däubler/Rei­ne­cke TVG 2. Aufl. § 9 Rn. 20). Dies gilt ins­be­son­de­re dann, wenn - wie hier - sei­tens der ta­rif­sch­ließen­den Ge­werk­schaft Ar­beits­kampf­maßnah­men in Aus­sicht ge­stellt wa­ren. Die Be­klag­te be­ruft sich zwar dar­auf, dass die Kläge­rin ge­gen Ar­beits­kampf­maßnah­men im Zu­sam­men­hang mit dem Ab­schluss des TV Er­hBeih auch einst­wei­li­gen Rechts­schutz hätte su­chen können. Hier­zu kann sie je­doch - ins­be­son­de­re an­ge­sichts des nur sum­ma­ri­schen Er­kennt­nis­ver­fah­rens im einst­wei­li­gen Rechts­schutz, dem im Er­kennt­nis­ver­fah­ren nach § 4 TVG des­sen um­fas­sen­de Bin­dungs­wir­kung ge­genüber­steht - nicht ge­zwun­gen wer­den.

II. Die Kla­ge und da­mit die Re­vi­si­on der Kläge­rin ist un­be­gründet, so­weit

sie auf die Fest­stel­lung der Un­wirk­sam­keit von Ziff. I TV Er­hBeih ge­rich­tet ist. Die Re­ge­lung, wo­nach die Kläge­rin ver­pflich­tet ist, an die­je­ni­gen ih­rer Ar­beit­neh­mer, die Mit­glied der Be­klag­ten sind, ei­ne Er­ho­lungs­bei­hil­fe von jähr­lich 260,00 Eu­ro brut­to zu zah­len, be­geg­net als ein­fa­che Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­sel kei­nen durch­grei­fen­den Be­den­ken.

1. Ei­ne Ta­rif­re­ge­lung wie die­je­ni­ge in Ziff. I TV Er­hBeih ist ei­ne ein­fa­che

Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­sel. Sie nor­miert als zusätz­li­ches Tat­be­stands­merk­mal für das Ent­ste­hen ei­nes ein­zel­nen An­spruchs die Mit­glied­schaft in der ta­rif-

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schließen­den Ge­werk­schaft. Die Ko­ali­tio­nen sind bei der Be­stim­mung der tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für ta­rif­lich ge­re­gel­te Ansprüche weit­ge­hend frei. Der Maßstab für die Zulässig­keit von Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­seln ist die ne­ga­ti­ve Ko­ali­ti­ons­frei­heit, ins­be­son­de­re der Außen­sei­ter, dh. der nicht oder an­ders or­ga­ni­sier­ten Ar­beit­neh­mer. Die­se wird durch ei­ne ein­fa­che Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­sel nicht be­ein­träch­tigt, weil die Norm­set­zungs­macht der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en sich von Ver­fas­sungs und von Ge­set­zes we­gen aus­sch­ließlich auf ih­re Mit­glie­der be­schränkt. Die nor­ma­ti­ve Wir­kung ei­ner Ta­rif­re­ge­lung auf Außen­sei­ter ist aus­ge­schlos­sen. Ei­ne ein­fa­che Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­sel als sol­che schränkt auch die Hand­lungs- und ins­be­son­de­re Ver­trags­frei­heit des Ar­beit­ge­bers nicht ein, da es ihm - al­lein un­ter die­sem Ge­sichts­punkt - un­be­nom­men bleibt, sei­ne ver­trag­li­chen Be­zie­hun­gen zu nicht oder an­ders or­ga­ni­sier­ten Ar­beit­neh­mern frei zu ge­stal­ten und durch­zuführen. Der Rechts­kreis der nicht oder an­ders or­ga­ni­sier­ten Ar­beit­neh­mer kann durch ei­ne Ta­rif­norm nicht wirk­sam be­trof­fen wer­den. So­weit ei­ne Ta­rif­norm sich auf das Ar­beits­verhält­nis von Außen­sei­tern aus­wirkt, be­ruht dies nicht auf der nor­ma­ti­ven Wir­kung des Ta­rif­ver­tra­ges, son­dern auf der pri­vat­au­to­nom ge­stal­te­ten Ar­beits­ver­trags­be­zie­hung zwi­schen dem Außen­sei­ter und dem Ar­beit­ge­ber (vgl. da­zu ausf. BAG 18. März 2009 - 4 AZR 64/08 - Rn. 46 bis 59 mwN, BA­GE 130, 43; 22. Sep­tem­ber 2010 - 4 AZR 117/09 - Rn. 27 mwN).

2. Hilfs­wei­se und ergänzend ist fest­zu­stel­len, dass selbst wenn man

da­von aus­ge­hen soll­te, dass ein Ta­rif­ver­trag mögli­cher­wei­se grundsätz­lich ge­eig­net sein muss, al­le Ar­beits­verhält­nis­se in sei­nem Gel­tungs­be­reich zu re­geln, die vor­lie­gen­de Klau­sel nicht un­wirk­sam ist, weil sie nach Art und Um­fang der ge­re­gel­ten Dif­fe­ren­zie­rung kei­nen - im Verhält­nis zu ei­nem von Rechts we­gen schützens­wert ver­folg­ten Ziel - un­verhält­nismäßigen, ei­nen Zwang ähn­li­chen Druck ausübt, das Recht auf Fern­blei­ben von ei­ner Ko­ali­ti­on auf­zu­ge­ben (vgl. da­zu ausf. BAG 18. März 2009 - 4 AZR 64/08 - Rn. 60 bis 83 mwN, BA­GE 130, 43; 22. Sep­tem­ber 2010 - 4 AZR 117/09 - Rn. 28). Der nach dem TV Er­hBeih den Ge­werk­schafts­mit­glie­dern vor­be­hal­te­ne An­spruch auf die Er­ho­lungs­bei­hil­fe ist we­der sei­ner Art noch der ab­so­lu­ten Höhe nach ge­eig­net, ei­nen un­verhält­nismäßigen Zwang auf die nicht oder an­ders Or­ga­ni­sier­ten

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aus­zuüben. Es han­delt sich um ei­ne ein­mal jähr­lich fällig wer­den­de, und da­mit außer­halb des lau­fen­den Aus­tausch­verhält­nis­ses lie­gen­de Leis­tung von ins­ge­samt 260,00 Eu­ro, was ei­nem mo­nat­li­chen Be­trag von 21,66 Eu­ro ent­spricht. Ein verständi­ger Ar­beit­neh­mer wird al­lein im Hin­blick dar­auf kei­nen mit Zwang ver­gleich­ba­ren Druck ver­spüren, von sei­ner Ent­schei­dung ge­gen ei­ne Ge­werk­schafts­zu­gehörig­keit Ab­stand zu neh­men.

III. Die Re­vi­si­on ist aber be­gründet, so­weit sie auf die Fest­stel­lung der

Un­wirk­sam­keit der in Ziff. V TV Er­hBeih ge­re­gel­ten Span­nen­klau­sel ge­rich­tet ist. Die Klau­sel ist zwar be­stimmt ge­nug und wahrt auch die Schrift­form gemäß § 1 Abs. 2 TVG. Mit der Ver­ein­ba­rung ha­ben die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en je­doch die ih­nen durch Art. 9 Abs. 3 GG zu­ge­wie­se­ne, aber auch be­grenz­te Ta­rif­macht über­schrit­ten.

1. Die strei­ti­ge Span­nen­klau­sel erfüllt das Be­stimmt­heits­er­for­der­nis, dem

je­de Ta­rif­norm un­ter­wor­fen ist.

a) Ta­rif­ver­trags­nor­men müssen so for­mu­liert sein, dass der von ih­nen
an­ge­streb­te Re­ge­lungs­in­halt zu­min­dest im We­ge der Aus­le­gung be­stimm­bar ist. Ei­ne fak­ti­sche De­le­ga­ti­on auf den ent­schei­den­den Rich­ter ist un­zulässig (Wie­de­mann/Thüsing TVG 7. Aufl. § 1 Rn. 230). Un­be­stimm­te Rechts­be­grif­fe genügen den rechts­staat­li­chen Er­for­der­nis­sen der Norm­klar­heit und Jus­ti­tia­bi­li-tät, wenn sie mit herkömmli­chen ju­ris­ti­schen Me­tho­den aus­ge­legt wer­den können (BVerfG 14. De­zem­ber 2000 - 2 BvR 1741/99, 276, 2061/00 - zu B I 2 b der Gründe, BVerfGE 103, 21). Da­bei müssen al­le Mit­tel der Aus­le­gung her­an­ge­zo­gen wer­den (Ja­cobs in Ja­cobs/Krau­se/Oet­ker Ta­rif­ver­trags­recht § 5 Rn. 17 ff.). Der Se­nat hat des­halb für den Fall des Ge­brauchs auch meh­re­rer un­be­stimm­ter Rechts­be­grif­fe in ei­ner Ta­rif­norm die hin­rei­chen­de Be­stimmt­heit nicht in Fra­ge ge­stellt (29. Ja­nu­ar 1986 - 4 AZR 465/84 - BA­GE 51, 59; vgl. auch jüngst 26. Ja­nu­ar 2011 - 4 AZR 159/09 -).

b) Da­nach er­weist sich die Span­nen­klau­sel in Ziff. V TV Er­hBeih als
hin­rei­chend be­stimmt. Sie ist ei­ner Aus­le­gung fähig, die ih­re An­wen­dung auf den Ein­zel­fall je­den­falls grundsätz­lich ermöglicht. Da­bei ist es für den vor-

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lie­gen­den Rechts­streit nicht er­for­der­lich, je­de denk­ba­re Kon­stel­la­ti­on ei­ner An­wen­dung die­ser Klau­sel zu über­prüfen. Die maßge­ben­den, für die Aus­le­gung im Ein­zel­fall an­wend­ba­ren Kri­te­ri­en er­ge­ben sich aus dem Wort­laut und dem er­kenn­ba­ren Zweck der Re­ge­lung.

aa) Die Span­nen­klau­sel baut dar­auf auf, dass ver.di-Mit­glie­dern in Ziff. I TV

Er­hBeih ei­ne Leis­tung mit nor­ma­ti­ver Wir­kung zu­steht. Die Wirk­sam­keit der dort ge­re­gel­ten ein­fa­chen Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­sel wird in Ziff. V vor­aus­ge­setzt. Mit der Span­nen­klau­sel soll er­kenn­bar ver­hin­dert wer­den, dass der Ar­beit­ge­ber die Ex­klu­si­vität des Er­ho­lungs­bei­hil­fe­an­spruchs da­durch un­terläuft, dass er gleich­ar­ti­ge Leis­tun­gen mit kom­pen­sa­to­ri­schem Cha­rak­ter an Außen­sei­ter gewährt. Um dies zu gewähr­leis­ten, ord­net der Ta­rif­ver­trag an, dass im­mer dann, wenn der Ar­beit­ge­ber der­ar­ti­ge Leis­tun­gen an nicht oder an­ders Or­ga­ni­sier­te er­bringt, die­se oh­ne dass es von dem Gewährungs­zweck abhängt, in je­dem Fal­le auch den ver.di-Mit­glie­dern zu gewähren sind.

bb) Al­lein die Tat­sa­che, dass die Re­ge­lung ei­ne Be­zif­fe­rung der in­so­weit

ta­rif­lich be­gründe­ten „Stei­ge­rungs-“Ansprüche von ver.di-Mit­glie­dern nicht ermöglicht, reicht für sich ge­nom­men nicht aus, um von ei­ner nicht hin­rei­chen­den Be­stimmt­heit der Ta­rif­norm aus­zu­ge­hen. Auch in sons­ti­gen Ta­rif­nor­men er­gibt sich der letzt­lich zu­ste­hen­de Zah­lungs­an­spruch nicht im­mer un­mit­tel­bar aus dem Ta­rif­ver­trag selbst. Dies gilt bei­spiels­wei­se für Ver-wei­sungs­ta­rif­verträge, die gleich­wohl als das Be­stimmt­heits- und das Schrift-form­ge­bot des § 1 Abs. 2 TVG erfüllen­de Re­ge­lun­gen an­ge­se­hen wer­den (vgl. da­zu BAG 9. Ju­li 1980 - 4 AZR 564/78 - BA­GE 34, 42, 45 ff., 48; Krau­se in Ja­cobs/Krau­se/Oet­ker § 4 Rn. 4 f.). Aber auch die An­knüpfung ei­nes ta­rif­li­chen Über­stun­den­zu­schlags nicht an den Ta­rif-, son­dern an den - dem­ge­genüber höhe­ren - Ef­fek­tiv­lohn der ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­neh­mer ist zulässig, auch wenn sich die kon­kre­te Höhe der ta­rif­li­chen Leis­tung an­hand von Fak­to­ren be­stimmt, die im ein­zel­nen Ar­beits­ver­trag fest­ge­legt und nicht im Ta­rif­ver­trag selbst ge­re­gelt sind (BAG 7. Fe­bru­ar 2007 - 5 AZR 41/06 - Rn. 24 mwN, AP TVG § 1 Ta­rif­verträge: Be­wa­chungs­ge­wer­be Nr. 17 = EzA TVG § 4 Zu­la­ge Nr. 1).

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cc) Aus der Struk­tur der Re­ge­lung er­gibt sich fer­ner, dass hier le­dig­lich

Leis­tun­gen des Ar­beit­ge­bers an Außen­sei­ter als für ver.di-Mit­glie­der an­spruchs­be­gründend er­fasst sind, die be­stimm­te Kri­te­ri­en erfüllen, de­ren Vor­lie­gen von den Ge­rich­ten für Ar­beits­sa­chen grundsätz­lich über­prüfbar ist.

(1) Ein ent­schei­den­des Kri­te­ri­um für die Aus­le­gung der Ta­rif­re­ge­lung ist ihr
sich aus dem Wort­laut er­ge­ben­de Zweck. Sie dient er­kenn­bar der Ab­si­che­rung des durch die Er­ho­lungs­bei­hil­fe für ver.di-Mit­glie­der be­gründe­ten Vergütungs­vor­sprungs vor den nicht oder an­ders or­ga­ni­sier­ten Ar­beit­neh­mern. Dem Ar­beit­ge­ber soll es ver­wehrt blei­ben, die­sen Vergütungs­vor­sprung durch ei­ne wie auch im­mer be­zeich­ne­te Leis­tung an nicht oder an­ders Or­ga­ni­sier­te in ir­gend­ei­ner Wei­se ein­zu­schränken oder zu be­sei­ti­gen; er darf nach der Ta­rif­re­ge­lung ei­ne vergütungs­recht­li­che „Gleich­stel­lung“ nicht her­beiführen. Hier­zu be­dient sich der Ta­rif­ver­trag nicht ei­nes Ver­bots sol­cher Zah­lun­gen. Der Ab­stand zwi­schen den Leis­tun­gen an ver.di-Mit­glie­der und den­je­ni­gen an Außen­sei­ter, der in der Höhe durch Ziff. I TV Er­hBeih fest­ge­legt wor­den ist, soll viel­mehr da­durch ge­wahrt wer­den, dass jed­we­de Leis­tung an Außen­sei­ter, die im Er­geb­nis - teil­wei­se oder vollständig - zu ir­gend­ei­ner Form wirt­schaft­li­cher Kom­pen­sa­ti­on führt, ei­nen ent­spre­chen­den An­spruch des ver.di-Mit­glieds be­gründet und so­mit den in Ziff. I TV Er­hBeih fest­ge­setz­ten Vergütungs­ab­stand wie­der­her­stellt. So­bald der Ar­beit­ge­ber ei­nen sol­chen kom­pen­sie­ren­den An­spruch für die Nicht­mit­glie­der be­gründet, ent­steht un­mit­tel­bar aus die­sem Be­gründungs­akt auch ein An­spruch in glei­cher Höhe für al­le ver.di-Mit­glie­der.

(2) Dar­aus er­gibt sich, dass der an­spruchs­be­gründen­de Tat­be­stand hier
nur durch Leis­tun­gen des Ar­beit­ge­bers erfüllt wer­den kann, bei de­nen die Leis­tungs­gewährung nicht in­di­vi­du­ell an Außen­sei­ter er­folgt, son­dern auf­grund ei­nes ge­ne­ra­li­sie­ren­den Prin­zips mit kol­lek­ti­vem Be­zug. Der Zweck der Re­ge­lung, den Ab­stand zwi­schen ver.di-Mit­glie­dern und den Außen­sei­tern zu si­chern, muss nur ge­genüber ei­ner Maßnah­me ver­wirk­licht wer­den, die aus Sicht des Ar­beit­ge­bers den ge­gen­tei­li­gen Zweck hat, die­sen Ab­stand teil­wei­se oder ganz aus­zu­glei­chen. Ei­ne sol­che Maßnah­me hat im­mer kol­lek­ti­ven Cha­rak­ter. Sie ist zwar in ih­rer Durchführung auch als gebündel­te Ein­zel­maßnah­me mög-

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lich, et­wa im We­ge ei­ner Viel­zahl von Ein­zel­ver­ein­ba­run­gen; dies nimmt ihr je­doch nicht den kol­lek­ti­ven Be­zug. Ei­ne Ab­gren­zung mag hier im Ein­zel­fall schwie­rig sein. Im Be­triebs­ver­fas­sungs­recht und ins­be­son­de­re bei der Gewährung von zusätz­li­chen Leis­tun­gen, die Ge­gen­stand der Recht­spre­chung zu Ansprüchen sind, die sich auf den ar­beits­recht­li­chen Gleich­be­hand­lungs­grund-satz gründen, ist die­se Ab­gren­zung alltägli­che rich­ter­li­che Pra­xis. Im Er­geb­nis wird es re­gelmäßig um Ein­heits­ar­beits­be­din­gun­gen, Ge­samt­zu­sa­gen oder be­trieb­li­che Übun­gen ge­hen.

(3) Die für ver.di-Mit­glie­der an­spruchs­be­gründen­de Leis­tung des Ar­beit-

ge­bers an die Außen­sei­ter muss dem Zweck der Kom­pen­sa­ti­on des Vergütungs­vor­sprungs der ver.di-Mit­glie­der die­nen. Dies kann nur da­durch er­fol­gen, dass sie im Grund­satz nicht an an­de­re Zwe­cke ge­bun­den ist, wie et­wa dem Aus­gleich be­son­ders schwie­ri­ger Ar­beits­be­din­gun­gen oder un­gewöhn­lich gu­ter Ar­beits­er­geb­nis­se in Teil­be­rei­chen. Da­bei genügt es nach dem Wort­laut der Klau­sel nicht, dass der Ar­beit­ge­ber die von ihr er­fass­ten Leis­tun­gen le­dig­lich an­ders be­nennt; sie wer­den dann von dem Be­griff der „sons­ti­gen Leis­tun­gen“ er­fasst. Auch die­se Ab­gren­zung ist im Zwei­fel durch die Ge­rich­te vor­zu­neh­men.

dd) Auch die Rechts­fol­ge ist hin­rei­chend be­stimmt. So­bald der Ar­beit­ge­ber

ei­ne Maßnah­me trifft, die der Kom­pen­sa­ti­on des Vergütungs­vor­sprungs der ver.di-Mit­glie­der dient, ent­steht zum sel­ben Zeit­punkt ein ta­rif­lich be­gründe­ter ent­spre­chen­der An­spruch für das ver.di-Mit­glied, ver­gleich­bar der Wir­kung ei­ner Ta­rif­loh­nerhöhung auf ein Ar­beits­verhält­nis, in dem der Vergütungs­ta­rif­ver­trag nur über ei­ne Ver­wei­sungs­klau­sel an­wend­bar ist. Die vor­lie­gend zu be­ur­tei­len­de Span­nen­klau­sel ist da­mit ei­ne ta­rif­li­che In­halts­norm und wirkt in­so­weit nor­ma­tiv (vgl. nur Kem­pen/Za­chert/Wen­de­ling-Schröder TVG 4. Aufl. § 3 Rn. 258; Ja­cobs FS Bau­er S. 479, 484).

ee) Hin­sicht­lich der kon­kre­ten Durch­setz­bar­keit ei­nes sol­chen An­spruchs

durch die In­an­spruch­nah­me ge­richt­li­cher Hil­fe be­ste­hen kei­ne Be­son­der­hei­ten. Das ver.di-Mit­glied, das den An­spruch auf die auch ihm zu gewähren­de Leis­tung gel­tend macht, hat die An­spruchs­vor­aus­set­zun­gen im Zwei­fel vor Ge­richt

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dar­zu­le­gen und zu be­wei­sen. So­weit hier der Ar­beit­ge­ber auf­grund ei­ner ge­ne­ra­li­sie­ren­den Ent­schei­dung an Außen­sei­ter ei­ne Leis­tung gewährt hat, ob­liegt ihm die Dar­le­gung für den Zweck der Leis­tung, ei­ne dem ent­spre­chen­de Grup­pen­bil­dung, die ver.di-Mit­glie­der als sol­che im Er­geb­nis je­den­falls grundsätz­lich nicht aus­sch­ließt, und ggf. die zu­tref­fen­de Zu­ord­nung der begüns­tig­ten Ar­beit­neh­mer zu der Grup­pe. Die da­bei auf­tre­ten­den prak­ti­schen Schwie­rig­kei­ten mögen nicht un­er­heb­lich sein. Sie sind je­doch nicht be­reits von Rechts we­gen so groß, dass der Klau­sel als sol­cher we­gen feh­len­der Be­stimmt­heit die Wirk­sam­keit ver­sagt wer­den muss (vgl. auch BAG 26. Ja­nu­ar 2011 - 4 AZR 159/09 - Rn. 23 mwN).

2. Auch die nach § 1 Abs. 2 TVG er­for­der­li­che Schrift­form ist ge­wahrt.

a) Nach § 1 Abs. 2 TVG be­darf der Ta­rif­ver­trag zu sei­ner Wirk­sam­keit der
Schrift­form. Dies hat - an­ders als bei an­de­ren Fällen der An­ord­nung ei­ner Schrift­form - al­lein die Funk­ti­on, den Par­tei­en, den Nor­madres­sa­ten so­wie Drit­ten ge­genüber den In­halt des Ta­rif­ver­tra­ges klar­zu­stel­len und fest­stell­bar zu ma­chen. Die Schrift­form dient da­ge­gen we­der dem Übe­rei­lungs­schutz noch hat sie ei­ne Be­stimmt­heits­funk­ti­on (vgl. nur Wie­de­mann/Thüsing § 1 Rn. 310 mwN). Da­mit for­dert § 1 Abs. 2 TVG nicht, dass al­le auf der Grund­la­ge ei­nes Ta­rif­ver­tra­ges be­rech­ne­ten Leis­tun­gen schrift­lich be­zif­fert fest­ge­legt wer­den.

b) Die­sen An­for­de­run­gen genügt Ziff. V TV Er­hBeih, in­dem die Re­ge­lung
ei­nen An­spruch in Abhängig­keit von ei­ner zu­min­dest be­stimm­ba­ren kon­kre­ten Be­zugs­größe re­gelt und da­mit ei­ne Er­mitt­lung der Leis­tungs­ansprüche an­hand ob­jek­tiv fest­stell­ba­rer Kri­te­ri­en - wenn auch nicht not­wen­dig in ei­nem ein­fa­chen Er­kennt­nis­pro­zess - ermöglicht (Ley­de­cker Der Ta­rif­ver­trag als ex­klu­si­ves Gut S. 262 f. mwN).

3. Die Re­ge­lung in Ziff. V TV Er­hBeih ist je­doch des­halb un­wirk­sam, weil

die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en mit ihr die ih­nen von Art. 9 Abs. 3 GG zu­ge­wie­se­ne, durch die­se Be­stim­mung aber auch be­grenz­te Ta­rif­macht über­schrit­ten ha­ben. Durch die Klau­sel wird ein ta­rif­li­cher An­spruch nor­ma­tiv be­gründet, der in Be­stand und Höhe von ver­trag­li­chen Be­din­gun­gen zwi­schen dem ta­rif-

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ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­ber und nicht ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­neh­mern abhängig ist. Die Span­nen­klau­sel führt - ih­rem Zweck gemäß - da­zu, dass dem Ar­beit­ge­ber ei­ne Lohn­gleich­stel­lung der Außen­sei­ter mit den ver.di-Mit­glie­dern recht­lich-lo­gisch unmöglich ist, selbst wenn er zu höhe­ren Auf­wen­dun­gen durch ergänzen­de Leis­tun­gen an die Außen­sei­ter be­reit ist. Ei­ne sol­che Wir­kung kann ein Ta­rif­ver­trag nicht nor­ma­tiv an­ord­nen, weil es den Ko­ali­tio­nen nicht zu­kommt, ein sol­ches, dem außer­ta­rif­li­chen Be­reich zu­zu­ord­nen­des Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers im Verhält­nis zu nicht oder an­ders or­ga­ni­sier­ten Ar­beit­neh­mern unmöglich zu ma­chen.

a) Ta­rif­ver­trags­par­tei­en können nor­ma­tiv Rech­te und Pflich­ten der ta­rif-

un­ter­wor­fe­nen Ar­beits­verhält­nis­se be­stim­men. Sie sind aber nicht be­fugt, die ein­zel­ver­trag­li­chen Ge­stal­tungsmöglich­kei­ten der Ar­beits­ver­trags­par­tei­en, ins­be­son­de­re der nicht oder an­ders or­ga­ni­sier­ten Ar­beit­neh­mer, mit zwin­gen­der Wir­kung in die­se Ar­beits­verhält­nis­se hin­ein ein­zu­schränken.

aa) Mit der Möglich­keit, die Wirt­schafts- und Ar­beits­be­din­gun­gen au­to­nom

zu re­geln, können die Ko­ali­tio­nen durch frei ver­ein­bar­te Re­ge­lun­gen Min­dest­ar­beits­be­din­gun­gen be­stim­men, die für ta­rif­un­ter­wor­fe­ne Ar­beits­verhält­nis­se nor­ma­ti­ve Wir­kung ent­fal­ten. Die Bin­dung des Ar­beits­verhält­nis­ses an ei­nen Ta­rif­ver­trag be­ruht - von der hier nicht be­deut­sa­men Aus­nah­me ei­ner All­ge-mein­ver­bind­li­cherklärung nach § 5 Abs. 4 TVG ab­ge­se­hen - da­bei auf pri­vat­au­to­no­men Ent­schei­dun­gen. Der In­halt und die ge­setz­lich an­ge­ord­ne­te Wir­kungs­wei­se des Ta­rif­ver­tra­ges er­lan­gen Le­gi­ti­ma­ti­on durch die freie Ent­schei­dung der Ar­beit­neh­mer und Ar­beit­ge­ber, Mit­glied ei­ner Ko­ali­ti­on zu wer­den bzw. als Ar­beit­ge­ber-Ta­rif­ver­trags­par­tei selbst den Ta­rif­ver­trag ab­zu­sch­ließen. Der Ab­schluss von Ta­rif­verträgen und die da­mit be­wirk­te Norm­set­zung ist kol­lek­tiv aus­geübte Pri­vat­au­to­no­mie (vgl. die Nachw. bei BAG 7. Ju­li 2010 - 4 AZR 549/08 - Rn. 22, AP GG Art. 9 Nr. 140 = EzA TVG § 4 Ta­rif­kon­kur­renz Nr. 25). Der Ta­rif­ver­trag hat da­mit - wie je­der Ver­trag zwi­schen ty­pi­scher­wei­se zur Durch­set­zung ih­rer In­ter­es­sen gleich fähi­gen Ver­trags­part­nern - die Ver­mu­tung der An­ge­mes­sen­heit für sich. Die Wir­kung der Ab­schluss-, In­halts- und Be­en­di­gungs­nor­men ei­nes Ta­rif­ver­tra­ges auf das ein­zel-

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ne, ihm un­ter­wor­fe­ne Ar­beits­verhält­nis ent­spricht da­bei der ei­ner ex­ter­nen Norm, die nach § 4 Abs. 1 TVG zwin­gend und un­mit­tel­bar als Min­dest­ar­beits-be­din­gung (§ 4 Abs. 3 TVG) für die­je­ni­gen Ar­beit­neh­mer gilt, die der ta­rif­sch­ließen­den Ge­werk­schaft an­gehören und de­ren Ar­beits­verhält­nis vom Gel­tungs­be­reich des Ta­rif­ver­tra­ges er­fasst ist (§ 3 Abs. 1 TVG).

bb) Die kol­lek­tiv aus­geübte Pri­vat­au­to­no­mie in der Ge­stalt von Ta­rif­ver-

trägen ver­drängt die in­di­vi­du­el­le Pri­vat­au­to­no­mie nicht grundsätz­lich. Bei der Be­stim­mung der ei­ge­nen Ar­beits­be­din­gun­gen bleibt auch dem ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­neh­mer der pri­vat­au­to­no­me Ge­stal­tungs­spiel­raum. Der Ar­beits­ver­trags­frei­heit des Ta­rif­un­ter­wor­fe­nen wird über das Güns­tig­keits­prin­zip nach § 4 Abs. 3 TVG ein, wenn auch aus dem ar­beits­recht­li­chen Schutz­prin­zip fol­gend nur par­ti­el­ler Vor­rang ein­geräumt (vgl. auch Ja­cobs in Ja­cobs/Krau­se/Oet­ker § 7 Rn. 15). Auch wenn die An­wen­dung des Güns­tig­keits­prin­zips im Ein­zel­fall, et­wa bei der ta­rif­li­chen Ver­ein­ba­rung von Höchst­ar­beits­zei­ten, ge­genüber den von den Ko­ali­tio­nen eben­falls ein­zu­be­zie­hen­den Ge­sichts­punk­ten der Beschäfti­gungs­si­che­rung des Aus­gleichs im We­ge der prak­ti­schen Kon­kor­danz nach dem Verhält­nismäßig­keits­prin­zip bedürfen kann (zB BAG 25. Ok­to­ber 2000 - 4 AZR 438/99 - zu II 2 der Gründe, BA­GE 96, 168), bil­det sei­ne Exis­tenz ei­ne for­mel­le Schran­ke der ta­rif­li­chen Re­ge­lungs­macht (Wie­de­mann/Wank § 4 Rn. 387). Hier­aus folgt, dass es den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en auch un­ter dem Ge­sichts­punkt der Ta­rif­au­to­no­mie im Grund­satz ver­wehrt ist, Ar­beits­be­din­gun­gen ta­rif­lich zu ver­ein­ba­ren, die ei­ne Verkürzung in­di­vi­du­al­ver­trag­lich be­gründe­ter Rech­te be­deu­tet (vgl. BAG 18. Au­gust 1971 - 4 AZR 342/70 - BA­GE 23, 399, 404 f.). Ge­gen­stand kol­lek­ti­ver Re­ge­lun­gen durch ta­rif­li­che In­halts­nor­men ist die Fest­set­zung all­ge­mei­ner und glei­cher Min­dest­ar­beits­be­din­gun­gen. Die Möglich­keit, dem­ge­genüber güns­ti­ge­re Ar­beits­be­din­gun­gen ein­zel­ver­trag­lich zu ver­ein­ba­ren, kann ein Ta­rif­ver­trag auch für ta­rif­ge­bun­de­ne Ar­beits­verhält­nis­se nicht ein­schränken.

cc) Die­se Ein­schränkung der kol­lek­ti­ven Re­ge­lungs­macht für in­di­vi­du­al­ver-

trag­li­che Ge­stal­tun­gen gilt erst recht für die Er­stre­ckung der un­mit­tel­ba­ren und zwin­gen­den Wir­kun­gen von Ta­rif­nor­men auf Außen­sei­ter, dh. nicht oder an­ders

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or­ga­ni­sier­te Ar­beit­neh­mer. Die das Grund­recht aus Art. 9 Abs. 3 GG aus­ge­stal­ten­den ge­setz­li­chen Vor­schrif­ten des Ta­rif­ver­trags­ge­set­zes be­gren­zen die Macht der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en zur Set­zung von Ab­schluss-, In­halts- und Be­en­di­gungs­nor­men auf ih­re Mit­glie­der. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts trägt die Be­gren­zung auf die Mit­glie­der der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en dem Grund­satz Rech­nung, dass der Staat sei­ne Norm­set­zungs-be­fug­nis nicht in be­lie­bi­gem Um­fang außer­staat­li­chen Stel­len über­las­sen und den Bürger nicht schran­ken­los der norm­set­zen­den Ge­walt au­to­no­mer Gre­mi­en aus­lie­fern darf, die ihm ge­genüber nicht de­mo­kra­tisch bzw. mit­glied­schaft­lich le­gi­ti­miert sind (24. Mai 1977 - 2 BvL 11/74 - BVerfGE 44, 322, 347 f.). Ta­rif­verträge dürfen da­her nicht mit zwin­gen­der Wir­kung Ar­beits­be­din­gun­gen für nicht or­ga­ni­sier­te Ar­beit­neh­mer fest­set­zen (BVerfG 14. Ju­ni 1983 - 2 BvR 488/80 - BVerfGE 64, 208). So hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt auch von den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en selbst er­stell­ten Se­nio­ritäts­lis­ten von Flug­zeugführern die nor­ma­ti­ve Wir­kung ab­ge­spro­chen, weil die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en da­mit ih­re Ta­rif­macht über­schrit­ten ha­ben, da sie das ge­sam­te Bord­per­so­nal des Ar­beit­ge­bers er­fass­ten, die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en je­doch das Ar­beits­verhält­nis re­geln­de In­halts­nor­men nur für ih­re Mit­glie­der set­zen durf­ten (28. Sep­tem­ber 1983 - 4 AZR 200/83 - BA­GE 43, 312, 322 f.). Außen­sei­ter­klau­seln, dh. ta­rif­li­che Re­ge­lun­gen, die nicht ta­rif­un­ter­wor­fe­ne Ar­beit­neh­mer be­tref­fen, sind da­her - außer­halb von § 3 Abs. 2 TVG - al­len­falls als schuld­recht­li­che Ver­ein­ba­run­gen zulässig, weil sich die Norm­set­zungs­macht nur auf die Ge­werk­schafts­mit­glie­der be­schränkt (Löwisch/Rieb­le TVG 2. Aufl. § 1 Rn. 234) und wer­den vor al­lem im Zu­sam­men­hang mit Wie­der­ein­stel­lungs­klau­seln und Maßre­ge­lungs­ver­bo­ten nach Ar­beitskämp­fen ver­ein­bart (Däubler/Lo­renz § 3 Rn. 274; Wie­de-mann/Oet­ker § 3 Rn. 411), die als den Außen­sei­ter be­rech­ti­gen­der Ver­trag zu Guns­ten Drit­ter mit der Möglich­keit, hier­von kei­nen Ge­brauch zu ma­chen, wirk­sam sein können (arg. § 333 BGB).

b) Die Span­nen­klau­sel in Ziff. V TV Er­hBeih er­fasst den außer­ta­rif­li­chen

Be­reich und ist des­halb un­wirk­sam. Sie be­wirkt zwar kei­ne ab­so­lu­te, aber ei­ne re­la­ti­ve Be­gren­zung der Ar­beits­be­din­gun­gen der Außen­sei­ter, in­dem sie es dem Ar­beit­ge­ber recht­lich-lo­gisch unmöglich macht, die ver­trag­li­chen Ar­beits-

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be­din­gun­gen der nicht oder an­ders or­ga­ni­sier­ten Ar­beit­neh­mer den ta­rif­lich nor­mier­ten Ar­beits­be­din­gun­gen der ver.di-Mit­glie­der an­zu­glei­chen, und da­mit dem Ar­beit­ge­ber zu­gleich ei­ne im We­ge der Ge­stal­tung von in­di­vi­du­al­ver­trag­li­chen Be­din­gun­gen nicht auflösba­re „Un­gleich­stel­lung“ zwin­gend auf­er­legt. Da­mit greift sie in un­zulässi­ger Wei­se über den ihr zu­ste­hen­den Re­ge­lungs­rah­men hin­aus und in die Ver­trags­frei­heit des Ar­beit­ge­bers und der nicht oder an­ders or­ga­ni­sier­ten Ar­beit­neh­mer ein.

aa) Die Be­fug­nis von Ta­rif­ver­trags­par­tei­en zur Re­ge­lung von Min­dest-

ar­beits­be­din­gun­gen er­streckt sich auf die nor­ma­ti­ve Re­ge­lung der Ar­beits­verhält­nis­se der un­mit­tel­bar ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beits­ver­trags­par­tei­en. Ei­ne Be­gren­zung der Frei­heit des Ar­beit­ge­bers zur ver­trag­li­chen Ge­stal­tung der Ar­beits­verhält­nis­se kann nicht ta­rif­lich er­zwun­gen wer­den (BAG 10. De­zem­ber 2002 - 1 AZR 96/02 - zu B I 3 b aa der Gründe, BA­GE 104, 155). Der Ar­beit­ge­ber kann ins­be­son­de­re we­der zu ei­ner Gleich­stel­lung noch zu ei­ner Un-gleich­stel­lung von Außen­sei­tern ge­genüber ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­neh­mern ge­zwun­gen wer­den.

(1) Grundsätz­lich ist ein Ar­beit­ge­ber nicht ver­pflich­tet, den nicht or­ga­ni­sier-
ten Ar­beit­neh­mern ta­rif­lich ge­re­gel­te Ar­beits­be­din­gun­gen an­zu­bie­ten. Er darf sie auf der Grund­la­ge ei­ner ein­zel­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung auch un­ter­ta­rif­lich ent­loh­nen (so be­reits BAG 20. Ju­li 1960 - 4 AZR 199/59 - AP TVG § 4 Nr. 7; vgl. auch zB ErfK/Die­te­rich 11. Aufl. Art. 9 GG Rn. 35; Wie­de­mann/Oet­ker § 3 Rn. 415 ff., 420; Däubler/Zwan­zi­ger § 4 Rn. 1058; Kem­pen/Za­chert Grund­la­gen Rn. 162; Schaub ArbR-Hdb. 13. Aufl. § 206 Rn. 41; Ha­nau FS Hromad­ka S. 115, 117; vgl. auch Ga­mill­scheg NZA 2005, 147: „bis zur Gren­ze der Sit­ten-wid­rig­keit“; eben­so Fran­zen RdA 2006, 1, 4). Die bei­der­sei­ti­ge Ta­rif­ge­bun­den­heit in ei­nem Ar­beits­verhält­nis ist ein le­gi­ti­mer Dif­fe­ren­zie­rungs­grund für ein un­ter­schied­li­ches Leis­tungs­ni­veau ge­genüber ei­nem Ar­beits­verhält­nis des­sel­ben Be­triebs, in dem es hier­an fehlt.

(2) Dem Ar­beit­ge­ber ist es un­ter dem Ge­sichts­punkt der Gleich­be­hand­lung 46
aber auch nicht ver­wehrt, Außen­sei­ter wie Ge­werk­schafts­mit­glie­der zu be­han­deln und ih­nen ins­be­son­de­re die ta­rif­lich ver­ein­bar­ten Leis­tun­gen, die er an

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Ge­werk­schafts­mit­glie­der schon auf­grund der nor­ma­ti­ven Wir­kung des Ta­rif­ver­tra­ges leis­ten muss, auf­grund ei­ner pri­vat­au­to­no­men Ent­schei­dung eben­falls zu gewähren (vgl. nur Däubler/Lo­renz § 3 Rn. 217; Thüsing Ar­beits­recht­li­cher Dis­kri­mi­nie­rungs­schutz Rn. 871; Ga­mill­scheg Kol­lek­ti­ves Ar­beits­recht Bd. I S. 731). So­weit er­sicht­lich be­zwei­felt nie­mand die Zulässig­keit ei­ner ar­beits­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung des Ar­beit­ge­bers mit sei­nen Ar­beit­neh­mern, auf­grund de­rer die Nor­men der - ein­schlägi­gen - Ta­rif­verträge im Ar­beits­verhält­nis an­ge­wandt wer­den sol­len. So hat zB der Se­nat in der Ent­schei­dung vom 14. De­zem­ber 2005 aus­geführt, dass es kei­ne Rechts­gründe gibt, die die Ver­ein­ba­rung ei­ner Gleich­stel­lungs­ab­re­de (hier: mit der die Dy­na­mik be­tref­fen­den zusätz­li­chen Ver­ein­ba­rung der auflösen­den Be­din­gung ei­ner Ta­rif­ge­bun­den­heit des Ar­beit­ge­bers) im Ar­beits­ver­trag aus­sch­ließen. Dies ist eben­so im Rah­men der Ver­trags­frei­heit des ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­bers möglich, wie es die­sem frei steht, sich von ei­ner Ar­beit­ge­ber­ko­ali­ti­on fern­zu­hal­ten und gleich­wohl mit sei­nen Beschäftig­ten die Ge­stal­tung der Ar­beits­verhält­nis­se durch das ein­schlägi­ge Ta­rif­werk in sei­ner je­wei­li­gen Fas­sung zu ver­ein­ba­ren (- 4 AZR 536/04 - Rn. 23 f., BA­GE 116, 326; zur ent­spre­chen­den Üblich­keit im öffent­li­chen Dienst und der dar­auf ge­rich­te­ten be­rech­tig­ten Er­war­tung des Ar­beit­neh­mers BAG 3. April 2007 - 9 AZR 283/06 - Rn. 53, BA­GE 122, 33). Nor­ma­tiv ab­ge­si­chert ist die Zulässig­keit ei­ner sol­chen Vor­ge­hens­wei­se durch die ge­setz­li­chen Öff­nungs­klau­seln, die nicht nur den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en selbst er­lau­ben, durch Ta­rif­ver­trag für ih­re Mit­glie­der Ar­beits­be­din­gun­gen zu ver­ein­ba­ren, die un­ter­halb des ge­setz­li­chen Schutz­ni­veaus lie­gen, zB in § 622 Abs. 4 BGB, § 13 BUrlG, § 4 Abs. 4 EFZG, § 7 Arb­ZG, § 9 Nr. 2 AÜG (krit. da­zu et­wa Da­ni­el Ul­ber Ta­rif­dis­po­si­ti­ves Ge­set­zes­recht S. 328 f.; Wal­ter­mann NZA 2010, 482; Busch­mann FS Ri­char­di S. 93 ff.). Auch wenn das Ar­beits­verhält­nis der nor­ma­ti­ven Wir­kung des Ta­rif­ver­tra­ges nicht un­terfällt, ist ei­ne Un­ter­schrei­tung die­ser ge­setz­li­chen Min­dest­ar­beits­be­din­gun­gen nach den an­geführ­ten Be­stim­mun­gen auch durch die Be­zug­nah­me auf die ent­spre­chen­den Re­gel­wer­ke in ei­nem Ar­beits­ver­trag zulässig und möglich.

Ei­ne sol­che Art von Gleich­stel­lung iSd. Her­stel­lung ei­nes tatsächlich

ein­heit­li­chen Er­geb­nis­ses für Ar­beits­verhält­nis­se mit recht­lich un­ter­schied­li­chen

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Aus­gangs­be­din­gun­gen (vgl. da­zu Fastrich RdA 2000, 65, 67 ff.) ist dem Ar­beit­ge­ber bei der Er­stre­ckung von ta­rif­li­chen Son­der­leis­tun­gen auf al­le - an­sons­ten ver­gleich­ba­ren - Ar­beit­neh­mer im Be­trieb möglich, auch wenn die­se hier­auf kei­nen an an­de­rer Stel­le ge­re­gel­ten An­spruch ha­ben. Der Ar­beit­ge­ber ist in­so­weit frei, zB nach ei­nem von ihm für rich­tig ge­hal­te­nen Grund­satz „glei­cher Lohn für glei­che Ar­beit“ den Zweck ei­ner gleichmäßigen Ent­loh­nung al­ler Ar­beit­neh­mer als An­lass für ei­ne hin­sicht­lich der nicht oder an­ders or­ga­ni­sier­ten Ar­beit­neh­mer pri­vat­au­to­nom be­gründe­te Son­der­zah­lung zu neh­men.

(3) Ei­ne Ta­rif­re­ge­lung, die die Ge­stal­tungs­frei­heit des Ar­beit­ge­bers hin-
sicht­lich der Ar­beits­verträge mit nicht oder an­ders ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­neh­mern in der Wei­se ein­schränkt, dass sie ihm ei­ne ver­trag­lich ver­ein­bar­te oder zu ver­ein­ba­ren­de Gleich­stel­lung mit den an den Ta­rif­ver­trag nor­ma­tiv ge­bun­de­nen Ar­beits­verhält­nis­sen recht­lich unmöglich macht, ist von der Rechts­set­zungs­macht der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en nicht ge­deckt. So we­nig ein Ta­rif­ver­trag ei­ne der­ar­ti­ge Gleich­stel­lung in sei­nem nor­ma­ti­ven Be­reich an­ord­nen und un­mit­tel­ba­re und zwin­gen­de Rech­te für Außen­sei­ter be­gründen kann (Däubler/Lo­renz § 3 Rn. 217), so we­nig kann er ei­ne Un­gleich­heit mit zwin­gen­der Wir­kung re­geln. Die Möglich­keit, ei­ne Gleich­stel­lung zwi­schen Außen­sei­ter und Ge­werk­schafts­mit­glied her­bei­zuführen, hat das Ge­setz nicht ver­bo­ten und darf ei­ne Kol­lek­tiv­ver­ein­ba­rung nicht mit nor­ma­ti­ver Wir­kung ver­bie­ten (Wie­de­mann Ein­lei­tung Rn. 290 für ei­ne Be­zug­nah­me­klau­sel; ähn­lich auch Fran­zen RdA 2006, 1, 6, 7; Bau­er/Ar­nold NZA 2005, 1209, 1211; Löwisch/Rieb­le § 1 Rn. 819 f.; Hart­mann/Lo­bin­ger NZA 2010, 421, 424 ff.; Ar­nold FS Pi­cker S. 873, 885; i. Erg. auch Ja­cobs FS Bau­er S. 479, 490 ff.). Die Fest­set­zung ei­ner ta­rif­li­chen Leis­tung als Min­dest­ar­beits­be­din­gung für ta­rif­un­ter­wor­fe­ne Ar­beits­verhält­nis­se in Pro­por­tio­na­lität zu vom Ar­beit­ge­ber ar­beits­ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Ar­beits­be­din­gun­gen mit nicht oder an­ders or­ga­ni­sier­ten Ar­beit­neh­mern ist des­halb un­zulässig.

(4) Dem lässt sich auch nicht ent­ge­gen­hal­ten, dass ei­ne Span­nen­klau­sel
die in­di­vi­du­al­ver­trag­li­che Gleich­stel­lung von Außen­sei­tern zu­las­se, weil von ihr le­dig­lich - was zu­tref­fend ist (vgl. oben III 1 b cc (2)) - Ver­ein­ba­run­gen mit

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ei­nem kol­lek­ti­ven Be­zug als Grund­la­ge für den ergänzen­den An­spruch der Ge­werk­schafts­mit­glie­der er­fasst würden; auf den Ab­schluss ei­ner sol­chen Ver­ein­ba­rung ha­be ein Ar­beit­neh­mer aber kei­nen grund­recht­lich geschütz­ten An­spruch (so Ley­de­cker AuR 2009, 338, 342). Die kol­lek­ti­ve Wir­kung von be­triebs­ein­heit­li­chen Re­ge­lun­gen ändert nichts an der Rechts­na­tur als ein­zel­ver­trag­li­cher Ver­ein­ba­rung. Des­halb gilt im Verhält­nis von Ein­heits­re­ge­lun­gen und Ta­rif­ver­trag auch das Güns­tig­keits­prin­zip des § 4 Abs. 3 TVG (Däu-bler/Zwan­zi­ger § 4 Rn. 1051; Wie­de­mann/Wank § 4 Rn. 650; Ja­cobs in Ja-cobs/Krau­se/Oet­ker § 7 Rn. 10). Es ist da­nach nicht möglich, bei der Über­prüfung der Be­ein­träch­ti­gung der Ver­trags­frei­heit da­nach zu dif­fe­ren­zie­ren, ob ei­ne be­stimm­te Ver­trags­be­stim­mung in ei­ner sol­chen An­zahl von Ar­beits­verhält­nis­sen ver­ein­bart wor­den ist, dass das Tat­be­stands­merk­mal des kol­lek­ti­ven Be­zugs erfüllt ist oder ob die An­zahl der ent­spre­chen­den Ver­ein­ba­run­gen ge­rin­ger ist. Die Ver­let­zung der Ver­trags­frei­heit durch die Ver­unmög-li­chung ei­ner An­glei­chung der ver­trag­li­chen Be­din­gun­gen an die ta­rif­li­chen Min­dest­ar­beits­be­din­gun­gen be­inhal­tet ein qua­li­ta­ti­ves Mo­ment, das bei ei­ner mas­sen­haf­ten Ausübung nicht re­la­ti­viert wer­den kann.

bb) Die in Ziff. V TV Er­hBeih nor­mier­te Span­nen­klau­sel macht der kla­gen

den Ar­beit­ge­be­rin ei­ne Gleich­stel­lung zwi­schen den Mit­glie­dern und Nicht­mit­glie­dern der ta­rif­sch­ließen­den Ge­werk­schaft unmöglich. Sie ist des­halb un­wirk­sam.

(1) Dies folgt al­ler­dings nicht be­reits aus ei­ner Be­ein­träch­ti­gung der Ver-

trags­frei­heit des Ar­beit­ge­bers in­fol­ge ei­ner na­tur­gemäß be­grenz­ten Leis­tungsfähig­keit. De ju­re wird er nicht dar­an ge­hin­dert, den Dif­fe­renz­be­trag - zunächst - auch an nicht oder an­ders or­ga­ni­sier­te Ar­beit­neh­mer sei­nes Un­ter­neh­mens zu zah­len, et­wa im We­ge ei­ner frei­wil­li­gen zusätz­li­chen Leis­tung. So­weit die Wirt­schafts­kraft des Ar­beit­ge­bers durch ei­ne ta­rif­lich nor­mier­te Leis­tung an Ge­werk­schafts­mit­glie­der ein­ge­schränkt wird und die­se Ein­schränkung zur Fol­ge hat, dass tatsächli­che Schwie­rig­kei­ten be­ste­hen, darüber hin­aus­ge­hen­de oder da­ne­ben be­ste­hen­de ver­trag­li­che Ver­pflich­tun­gen ge­genüber nicht oder an­ders ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­neh­mern zu erfüllen, ist die­se Wir­kung ta­rif­li­chen

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Leis­tungs­ver­spre­chen häufig ei­gen und kann nicht als Kri­te­ri­um für die Wirk­sam­keit oder Un­wirk­sam­keit der ta­rif­li­chen An­spruchs­grund­la­ge her­an­ge­zo­gen wer­den (ein­schränkend wohl Ri­char­di NZA 2010, 417, 420 f.; vgl. zur wirt­schaft­li­chen Be­las­tung durch die fa­kul­ta­ti­ve Leis­tung an Außen­sei­ter bei ei­ner ein­fa­chen Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­sel BAG 18. März 2009 - 4 AZR 64/08 - Rn. 58, BA­GE 130, 43).

(2) Ei­ne der­ar­ti­ge zusätz­li­che Leis­tung hat je­doch nach der Span­nen-

klau­sel der Ziff. V TV Er­hBeih die Be­gründung ei­nes un­mit­tel­ba­ren ta­rif­li­chen An­spruchs der ver.di-Mit­glie­der ge­gen den Ar­beit­ge­ber zur Fol­ge. Dies schließt nicht nur ei­ne fak­ti­sche Gleich­stel­lung der an­ders oder nicht or­ga­ni­sier­ten Ar­beit­neh­mer mit den ver.di-Mit­glie­dern bei der Be­klag­ten aus, son­dern ver­unmöglicht darüber hin­aus grundsätz­lich aus recht­lich-lo­gi­schen Gründen die Ein­hal­tung hier­auf ge­rich­te­ter, vor­her ein­ge­gan­ge­ner oder ein­zu­ge­hen­der ar­beits­ver­trag­li­cher oder ta­rif­ver­trag­li­cher Ver­pflich­tun­gen ge­genüber nicht oder an­ders or­ga­ni­sier­ten Ar­beit­neh­mern.

(a) Wie der Se­nat in sei­ner Ent­schei­dung vom 18. März 2009 zur Zulässig

keit von ein­fa­chen Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­seln aus­geführt hat, ist es dem Ar­beit­ge­ber in der dor­ti­gen Kon­stel­la­ti­on un­be­nom­men, auf ver­trag­li­chem We­ge nicht nur die An­wen­dung des Ta­rif­ver­tra­ges oder Ta­rif­werks zu ver­ein­ba­ren, was al­lein re­gelmäßig noch nicht zu ei­ner gleich­sam ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Be­gründung des Sta­tus ei­nes Ge­werk­schafts­mit­glieds führt (- 4 AZR 64/08 - Rn. 26 ff., BA­GE 130, 43; zust. Ka­man­ab­rou Anm. zu AP TVG § 3 Nr. 41; Ja­cobs FS Bau­er S. 479, 482; kri­tisch da­ge­gen zB Bau­er/Ar­nold NZA 2009, 1169, 1171; Grei­ner/Suh­re NJW 2010, 131, 132 f.). Er kann auch die vollständi­ge Gleich­stel­lung mit den Mit­glie­dern der am Ta­rif­ab­schluss be­tei­lig­ten Ge­werk­schaft da­durch her­beiführen, dass er mit sei­nen Ar­beit­neh­mern ar­beits­ver­trag­lich ver­ein­bart, dass die­se im Hin­blick auf ei­nen nicht nor­ma­tiv gel­ten­den­Ta­rif­ver­trag be­han­delt wer­den wie die Mit­glie­der der ta­rif­sch­ließen­den Ge­werk­schaft. Bei ei­ner sol­chen Ver­ein­ba­rung sind Leis­tun­gen ein­ge­schlos­sen, die nach ei­ner ein­fa­chen Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­sel nur Ge­werk­schafts­mit­glie­dern vor­be­hal­ten sind (BAG 18. März 2009 - 4 AZR 64/08 - BA­GE 130, 34). An der

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Zulässig­keit und Wirk­sam­keit ei­ner sol­chen Ver­ein­ba­rung be­ste­hen kei­ne Zwei­fel (vgl. auch Ri­char­di NZA 2010, 417, 419; Fran­zen FS Pi­cker S. 929, 949; fer­ner die ent­spre­chen­den kon­kre­ten For­mu­lie­rungs­vor­schläge bei Bau­er/Ar­nold NZA 2009, 1169, 1173 und Thüsing/Braun/Men­gel/Burg Ta­rif­recht 5. Kap. Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­seln Rn. 5; aA Ko­cher NZA 2009, 119, 123).

Dem­ge­genüber würde ei­ne wirk­sa­me Span­nen­klau­sel wie die hier

streit­ge­genständ­li­che in Ziff. V TV Er­hBeih dem Ar­beit­ge­ber die Erfüllung ei­ner sol­chen Ver­pflich­tung nicht nur wirt­schaft­lich, son­dern recht­lich-lo­gisch unmöglich ma­chen. Ei­ne ver­trag­lich ver­spro­che­ne Leis­tung des TV Er­hBeih an nicht oder an­ders or­ga­ni­sier­te Ar­beit­neh­mer führ­te un­mit­tel­bar zu ei­nem ent­spre­chen­den - erhöhen­den - An­spruch der ver.di-Mit­glie­der. Dies wie­der­um löste die ver­trag­lich ver­ein­bar­te „mit­glied­schaft­be­zo­ge­ne Gleich­stel­lungs­pflicht“ zu ei­ner wei­te­ren zusätz­li­chen Zah­lung aus, die ih­rer­seits wie­der­um den ta­rif­li­chen An­spruch erhöht. Da­mit ist nicht die zeit­li­che Ab­fol­ge be­schrie­ben; die Ansprüche der je­wei­li­gen Ar­beit­neh­mer­grup­pen stei­gen nicht nur par­al­lel, son­dern syn­chron, oh­ne dass ei­ne ju­ris­ti­sche Se­kun­de Ak­ti­on und Re­ak­ti­on trennt (so Ley­de­cker Der Ta­rif­ver­trag als ex­klu­si­ves Gut S. 284). Auf die­se Wei­se ent­steht un­mit­tel­bar in der ta­rif­li­chen Nor­mie­rung des „Ab­stands­an­spruchs“ bei be­ste­hen­der ver­trag­li­cher Ver­pflich­tung zur Gleich­stel­lung mit ei­nem Ge­werk­schafts­mit­glied oh­ne je­des wei­te­re Han­deln ei­nes Be­tei­lig­ten ei­ne recht­lich-lo­gisch nicht be­grenz­te un­end­li­che Erhöhung der je­wei­li­gen Leis­tungs­ver­pflich­tun­gen des Ar­beit­ge­bers.

(b) Zusätz­lich kann ei­ne ent­spre­chen­de recht­lich-lo­gisch un­end­li­che

Erhöhung der Leis­tungs­ver­pflich­tun­gen da­durch zu­stan­de kom­men, dass in ei­nem an­de­ren Ta­rif­ver­trag ge­genüber den Mit­glie­dern ei­ner zwei­ten Ge­werk­schaft ei­ne ent­spre­chen­de Ver­pflich­tung über­nom­men wur­de. Dies würde - ih­re Wirk­sam­keit un­ter­stellt - da­zu führen, dass beim Auf­ein­an­der­tref­fen zwei­er ent­spre­chen­der Klau­seln auf Ar­beits­verhält­nis­se in ei­nem Be­trieb auch im Be­reich der nor­ma­tiv be­gründe­ten Ansprüche ei­ne der­ar­ti­ge un­end­li­che Erhöhung der Leis­tungs­ver­pflich­tun­gen des Ar­beit­ge­bers ein­träte. Die be­klag­te Ge­werk­schaft hat sich für ih­re Auf­fas­sung der Zulässig­keit ei­ner Span­nen-

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klau­sel des­halb auch zu Un­recht dar­auf be­ru­fen, dass es et­wai­gen Kon­kur­renz­ge­werk­schaf­ten un­be­nom­men sei, selbst ähn­li­che Ver­ein­ba­run­gen durch­zu­set­zen. Ei­ne der­ar­ti­ge Fall­kon­stel­la­ti­on führ­te bei bei­den Ta­rif­verträgen zu der be­reits be­schrie­be­nen recht­lich-lo­gi­schen Unmöglich­keit.

Die­ses Pro­blem ließe sich auch nicht da­durch lösen, dass in­so­weit da-

von aus­zu­ge­hen wäre, dass in ei­nem Be­trieb oder Un­ter­neh­men le­dig­lich ei­ne sol­che ta­rif­ver­trag­li­che Span­nen­klau­sel möglich sein dürf­te. Es wäre dem Ar­beit­ge­ber bei ei­ner sol­chen recht­li­chen An­for­de­rung un­be­nom­men, durch den Ab­schluss ei­nes Ta­rif­ver­tra­ges mit ei­ner Ge­werk­schaft den wirk­sa­men Ab­schluss ei­nes ent­spre­chen­den Ta­rif­ver­tra­ges mit je­der an­de­ren Ge­werk­schaft zu blo­ckie­ren. Dies ist mit Art. 9 Abs. 3 GG nicht ver­ein­bar.

(3) Dem lässt sich auch nicht mit dem Ar­beits­ge­richt ent­ge­gen­hal­ten, dass

die Pri­vat­au­to­no­mie kein ge­ne­rel­les Ver­bot von Ex­klu­siv­verträgen kennt und kein An­spruch auf ei­nen be­stimm­ten Ver­trags­in­halt be­steht (ähn­lich Däub-ler/Hen­sche § 1 Rn. 881 f. mwN: was der Ar­beit­ge­ber tun könne, da­zu könne er sich auch schuld­recht­lich ver­pflich­ten). Nicht je­de denk­ba­re ver­trag­li­che Ver­pflich­tung, die ein Ar­beit­ge­ber ein­ge­hen kann, kann auch durch ei­ne auf bei­de Ar­beits­ver­trags­par­tei­en ein­wir­ken­de Ta­rif­norm be­gründet wer­den. Viel­mehr un­ter­lie­gen den - im Hin­blick auf die sons­ti­ge all­ge­mei­ne Form rechts­geschäft­li­chen Ver­hal­tens - ganz spe­zi­el­len Re­ge­lun­gen des Zu­stan­de­kom­mens und der Wir­kungs­wei­se von Ta­rif­verträgen nur die­je­ni­gen Re­ge­lungs­ge­genstände, die nach Art. 9 Abs. 3 GG iVm. den Vor­schrif­ten des TVG der Norm­set­zungs-be­fug­nis von Ko­ali­tio­nen über­las­sen sind. Hier­zu gehört aus den dar­ge­leg­ten Gründen nicht die ver­bind­li­che Re­ge­lung des außer­ta­rif­li­chen Ver­trags­ver­hal­tens des Ar­beit­ge­bers. Des­halb kommt es auf ei­ne quan­ti­ta­ti­ve Be­trach­tung der Span­nen­klau­sel nicht an (i. Erg. auch Ja­cobs FS Bau­er S. 479, 491). Mögli­cher­wei­se wei­ter ent­ge­gen­ste­hen­de Grund­rech­te der be­tei­lig­ten Ta­rif­ver­trags­par­tei­en oder Drit­ter bedürfen hier­nach eben­falls nicht der Erörte­rung (eben­so Fran­zen RdA 2006, 1, 6).

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C. Die Kos­ten­ent­schei­dung er­gibt sich aus § 92 Abs. 1 ZPO.

Be­p­ler Win­ter Creutz­feldt

Kie­fer Gärgens