BAG, Ur­teil vom 15.11.2012, 6 AZR 339/11

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

6 AZR 339/11
11 Sa 2266/10
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Hamm

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
15. No­vem­ber 2012

UR­TEIL

Gaßmann, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

be­klag­tes, be­ru­fungs­be­klag­tes und re­vi­si­ons­kla­gen­des Land,

pp.

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Sechs­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 15. No­vem­ber 2012 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Fi­scher­mei­er, die Rich­te­rin­nen am Bun­des­ar­beits­ge­richt Gall­ner und Spel­ge so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Za­bel und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Kam­mann für Recht er­kannt:
 

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1. Die Re­vi­si­on des be­klag­ten Lan­des ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Hamm vom 10. März 2011 - 11 Sa 2266/10 - wird zurück­ge­wie­sen.

2. Das be­klag­te Land hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten noch über die Wirk­sam­keit ei­ner or­dent­li­chen Ar­beit­ge­berkündi­gung in der War­te­zeit, die erklärt wor­den ist, weil der Kläger im Be­wer­bungs­ver­fah­ren wahr­heits­wid­rig ver­si­chert hat, es lägen kei­ne ein­ge­stell­ten Er­mitt­lungs­ver­fah­ren vor.

Der 1961 ge­bo­re­ne, ge­schie­de­ne Kläger ist aus­ge­bil­de­ter Di­plom­in­ge­nieur. Er be­warb sich am 17. Ju­li 2009 bei der Be­zirks­re­gie­rung D als sog. Sei­ten­ein­stei­ger für ei­ne Tätig­keit als Leh­rer an ei­ner Haupt­schu­le des be­klag­ten Lan­des. Die­ses teil­te dem Kläger mit, er wer­de ein Ein­stel­lungs­an­ge­bot er­hal­ten und for­der­te ihn auf, das For­mu­lar „Ein­stel­lung in den öffent­li­chen Dienst - Be­leh­rung und Erklärung -“ aus­zufüllen und zu un­ter­schrei­ben. Ziff. 2 „Vor­stra­fen und anhängi­ge Straf- oder Er­mitt­lungs­ver­fah­ren“ die­ses For­mu­lars lau­tet:

„2.1 B e l e h r u n g

Nach § 51 des Bun­des­zen­tral­re­gis­ter­ge­set­zes darf sich ein/e Be­wer­ber/in als un­be­straft be­zeich­nen und braucht er/sie den ei­ner Ver­ur­tei­lung zu Grun­de lie­gen­den Sach­ver­halt nicht zu of­fen­ba­ren, wenn die Ver­ur­tei­lung nicht in ein Führungs­zeug­nis oder nur in ein sol­ches für Behörden auf­zu­neh­men oder im Zen­tral­re­gis­ter zu til­gen ist.
Ein/e Be­wer­ber/in ist ver­pflich­tet, ge­genüber ei­ner obers­ten Lan­des­behörde auch über die­je­ni­gen Ver­ur­tei­lun­gen Aus­kunft zu ge­ben, die nicht in ein Führungs­zeug­nis oder nur in sol­che für Behörden auf­zu­neh­men sind.
 

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2.2 E r k l ä r u n g

Ich ver­si­che­re hier­mit, dass ich - nicht *) - wie folgt *) vor­be­straft bin:

2.3 E r k l ä r u n g

Ich ver­si­che­re, dass ge­gen mich kein ge­richt­li­ches Straf­ver­fah­ren und kein Er­mitt­lungs­ver­fah­ren der Staats­an­walt­schaft we­gen ei­nes Ver­ge­hens oder Ver­bre­chens anhängig ist oder in­ner­halb der letz­ten 3 Jah­re anhängig ge­we­sen ist.
...“

Oh­ne zu Ziff. 2.2 oder Ziff. 2.3 An­ga­ben zu ma­chen, un­ter­schrieb der Kläger die Erklärung am 7. Sep­tem­ber 2009.

Das Ge­setz zum Schutz per­so­nen­be­zo­ge­ner Da­ten in Nord­rhein-West­fa­len (Da­ten­schutz­ge­setz Nord­rhein-West­fa­len - DSG NRW) in der Fas­sung der Be­kannt­ma­chung vom 9. Ju­ni 2000 be­stimmt zur Zulässig­keit der Da­ten­ver­ar­bei­tung in Ar­beits­verhält­nis­sen:

㤠1
Auf­ga­be

Auf­ga­be die­ses Ge­set­zes ist es, den Ein­zel­nen da­vor zu schützen, dass er durch die Ver­ar­bei­tung per­so­nen­be­zo­ge­ner Da­ten durch öffent­li­che Stel­len in un­zulässi­ger Wei­se in sei­nem Recht be­ein­träch­tigt wird, selbst über die Preis­ga­be und Ver­wen­dung sei­ner Da­ten zu be­stim­men (in­for­ma­tio­nel­les Selbst­be­stim­mungs­recht).

§ 2
An­wen­dungs­be­reich

(1) Die­ses Ge­setz gilt für die Behörden, Ein­rich­tun­gen und sons­ti­gen öffent­li­chen Stel­len des Lan­des ... so­weit die­se per­so­nen­be­zo­ge­ne Da­ten ver­ar­bei­ten. ...

...

(3) So­weit be­son­de­re Rechts­vor­schrif­ten auf die Ver­ar­bei­tung per­so­nen­be­zo­ge­ner Da­ten an­zu­wen­den sind, ge­hen sie den Vor­schrif­ten die­ses Ge­set­zes vor.
 

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...

§ 4
Zulässig­keit der Da­ten­ver­ar­bei­tung

(1) Die Ver­ar­bei­tung per­so­nen­be­zo­ge­ner Da­ten ist nur zulässig, wenn
a) die­ses Ge­setz oder ei­ne an­de­re Rechts­vor­schrift sie er­laubt oder
b) die be­trof­fe­ne Per­son ein­ge­wil­ligt hat. ...

§ 29
Da­ten­ver­ar­bei­tung bei Dienst- und Ar­beits­verhält­nis­sen

(1) Da­ten von Be­wer­bern und Beschäftig­ten dürfen nur ver­ar­bei­tet wer­den, wenn dies zur Ein­ge­hung, Durchführung, Be­en­di­gung oder Ab­wick­lung des Dienst- oder Ar­beits­verhält­nis­ses oder zur Durchführung or­ga­ni­sa­to­ri­scher, per­so­nel­ler und so­zia­ler Maßnah­men, ins­be­son­de­re auch zu Zwe­cken der Per­so­nal­pla­nung und des Per­so­nal­ein­sat­zes, er­for­der­lich ist oder ei­ne Rechts­vor­schrift, ein Ta­rif­ver­trag oder ei­ne Dienst­ver­ein­ba­rung dies vor­sieht. ...
...“

Am 8. Sep­tem­ber 2009 be­gründe­ten die Par­tei­en ein vom 15. Sep­tem­ber 2009 bis zum 14. Sep­tem­ber 2010 zur Er­pro­bung be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis. Sie ver­ein­bar­ten die Gel­tung des Ta­rif­ver­trags für den öffent­li­chen Dienst der Länder (TV-L) so­wie ei­ne Pro­be­zeit von sechs Mo­na­ten. Am 15. Sep­tem­ber 2009 nahm der Kläger die Tätig­keit auf. Im Ok­to­ber 2009 ging ein an­ony­mes Schrei­ben bei der Schu­le des Klägers und der zuständi­gen Be­zirks­re­gie­rung ein, in dem dar­auf hin­ge­wie­sen wur­de, der Kläger ste­he un­ter dem Ver­dacht des Kin­des­miss­brauchs. Mit Schrei­ben vom 22. Ok­to­ber 2009 lei­te­te die Be­zirks­re­gie­rung die­ses Schrei­ben an die Staats­an­walt­schaft mit der Bit­te wei­ter, straf­rechts­re­le­van­te Vorfälle mit­zu­tei­len. Die dar­auf­hin über­sand­te Vor­gangs­lis­te vom 3. No­vem­ber 2009 ent­hielt fol­gen­de An­ga­ben:
 

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Ak­ten­zei­chen/Ein­gangs­da­tum De­likt Tat­zeit/Tat­ort Er­le­di­gung/Ent­schei­dung Er­led./Da­tum

271 Js 1046/09 / 02.09.2009 § 240 StGB 27.08.2009/Bor­chen Einst.-/Ein­stel­lung - § 153 I St­PO (Ge­ringfügig­keit)
§ 153 I St­PO 03.09.2009

111 Js 559/08 / 15.08.2008 § 266a Abs. 1 StGB 00.00.2003/Bor­chen e.E. - § 153 a I S. 2 Nr. 2 St­PO end. Einst. § 153 a I S. 2 Nr. 2 St­PO (Geld­be­trag für ge­meinnützi­ge Ein­rich­tung oder Staats­kas­se) 31.10.2008

271 Js 301/08 / 18.03.2008 § 123 StGB 28.02.2008/Bor­chen Einst. - Ver­wei­sung auf Pri­vat­kla­ge Ein­stel­lung - Ver­wei­sung auf Pri­vat­kla­ge 07.04.2008

271 Js 304/08 / 18.03.2008 § 123 StGB 11.03.2008/Bor­chen Sons­ti­ge Er­le­di­gung 04.04.2008

271 Js 109/08 / 29.01.2008 § 223 StGB 28.11.2007/Bor­chen e.E.- § 153 a I S. 2 Nr. 2 St­PO endg. Einst. § 153 a I S. 2 Nr. 2 St­PO (Geld­be­trag für ge­meinnützi­ge Ein­rich­tung oder Staats­kas­se) 19.06.2008

Von den Er­mitt­lungs­ver­fah­ren - 271 Js 301/08 - und - 271 Js 304/08 - hat­te der Kläger kei­ne Kennt­nis.

Nach Zu­stim­mung des Per­so­nal­rats kündig­te das be­klag­te Land mit Schrei­ben vom 12. No­vem­ber 2009 das Ar­beits­verhält­nis außer­or­dent­lich mit so­for­ti­ger Wir­kung. Hilfs­wei­se erklärte es die An­fech­tung des Ar­beits­ver­trags und eben­falls hilfs­wei­se die or­dent­li­che Kündi­gung in­ner­halb der Pro­be­zeit zum 30. No­vem­ber 2009. Da­ge­gen hat der Kläger recht­zei­tig Kla­ge er­ho­ben.

Der Kläger hat ge­meint, er ha­be die ab­ge­schlos­se­nen und ein­ge­stell­ten Er­mitt­lungs­ver­fah­ren nach den Wer­tun­gen des Bun­des­zen­tral­re­gis­ter­ge­set­zes nicht an­ge­ben müssen.

Mit dem Hin­weis, der An­trag sei als Kündi­gungs­schutz­an­trag nach § 4

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KSchG zu ver­ste­hen, hat der Kläger - so­weit für die Re­vi­si­on von In­ter­es­se - zu­letzt be­an­tragt

fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en über den 30. No­vem­ber 2009 zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen fort­be­steht.

Das be­klag­te Land hat zur Be­gründung sei­nes Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trags an­geführt, das Ver­trau­ens­verhält­nis zum Kläger sei zerstört, weil er im Ein­stel­lungs­ver­fah­ren die ge­gen ihn geführ­ten Er­mitt­lungs­ver­fah­ren wahr­heits­wid­rig ver­schwie­gen ha­be. Die Fra­ge nach Vor­stra­fen und Er­mitt­lungs­ver­fah­ren sei nicht zu be­an­stan­den. Für die Be­ur­tei­lung der Eig­nung ei­nes Be­wer­bers sei es un­er­heb­lich, ob das Er­mitt­lungs­ver­fah­ren be­en­det sei oder nicht. Maßgeb­lich sei, wel­cher Sach­ver­halt dem Ver­fah­ren zu­grun­de lie­ge.

Das Ar­beits­ge­richt hat an­ge­nom­men, das Ar­beits­verhält­nis sei we­der durch die außer­or­dent­li­che Kündi­gung noch die An­fech­tung be­en­det wor­den. Die or­dent­li­che Kündi­gung hat es für wirk­sam ge­hal­ten. Hier­ge­gen hat nur der Kläger Be­ru­fung ein­ge­legt. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis auch durch die hilfs­wei­se or­dent­li­che Kündi­gung vom 12. No­vem­ber 2009 nicht auf­gelöst wor­den ist. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on er­strebt das be­klag­te Land die Wie­der­her­stel­lung der erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on des be­klag­ten Lan­des ist un­be­gründet. Die Kündi­gung des be­klag­ten Lan­des vom 12. No­vem­ber 2009 ist gemäß § 138 BGB un­wirk­sam.

I. Die Kündi­gung vom 12. No­vem­ber 2009 ist nicht be­reits gemäß § 612a BGB iVm. § 134 BGB nich­tig. Im Zeit­punkt der Fra­ge nach lau­fen­den oder ab­ge­schlos­se­nen Er­mitt­lungs­ver­fah­ren war der Kläger noch nicht Ar­beit­neh­mer, son­dern Stel­len­be­wer­ber. Das Maßre­ge­lungs­ver­bot des § 612a BGB er­fasst nach dem ein­deu­ti­gen Wort­laut des Ge­set­zes nur Ar­beit­neh­mer (vgl. BAG 15. Fe­bru­ar 2005 - 9 AZR 116/04 - zu B II 2 b ee (1) der Gründe,

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BA­GE 113, 327). Es soll nach dem Wil­len des Ge­setz­ge­bers die gel­ten­de Rechts­la­ge klar­stel­len und das Maßre­ge­lungs­ver­bot ins­be­son­de­re bei Kündi­gun­gen auf al­le Ar­beit­neh­mer er­stre­cken, al­so auch auf sol­che, für die das Kündi­gungs­schutz- oder Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz nicht gilt (BT-Drucks. 8/3317 S. 10, 16). Auf Stel­len­be­wer­ber fin­det § 612a BGB da­mit kei­ne An­wen­dung (LAG Ber­lin-Bran­den­burg 21. Ju­li 2008 - 10 Sa 555/08 - Rn. 36; APS/Linck 4. Aufl. § 612a Rn. 4; Münch­KommBGB/Müller-Glöge 6. Aufl. § 612a Rn. 4, 14; KR/Tre­ber 10. Aufl. § 612a BGB Rn. 3c; Wil­ken Re­ge­lungs­ge­halt des Maßre­ge­lungs­ver­bots gem. § 612a BGB S. 162 f.; Fau­len­bach Das ar­beits-recht­li­che Maßre­ge­lungs­ver­bot S. 55). Dies gilt auch dann, wenn die Rechts­ausübung wie im vor­lie­gen­den Fall noch im An­bahnungs­verhält­nis, die nach­tei­li­ge Maßnah­me aber erst im später ge­schlos­se­nen Ar­beits­verhält­nis er­folgt. Das Maßre­ge­lungs­ver­bot soll ver­hin­dern, dass Ar­beit­neh­mer­rech­te des­halb nicht wahr­ge­nom­men wer­den, weil der Ar­beit­neh­mer mit Be­nach­tei­li­gun­gen rech­nen muss (BAG 16. Fe­bru­ar 1989 - 2 AZR 299/88 - zu B III 3 b der Gründe, BA­GE 61, 131). Es soll den Ar­beit­neh­mer in sei­ner Wil­lens­frei­heit bei der Ent­schei­dung darüber schützen, ob er ein Recht ausüben will oder nicht (BAG 21. Sep­tem­ber 2011 - 7 AZR 150/10 - Rn. 32 mwN, EzA BGB 2002 § 612a Nr. 7). Der Fall der Rechts­ausübung vor Be­gründung des Ar­beits­verhält­nis­ses, die erst im späte­ren Ar­beits­verhält­nis zu Nach­tei­len führt, wird dem­nach vom Schutz­zweck des § 612a BGB nicht er­fasst.

II. Die Kündi­gung ist je­doch gemäß § 138 Abs. 1 BGB un­wirk­sam. Die im For­mu­lar „Ein­stel­lung in den öffent­li­chen Dienst - Be­leh­rung und Erklärung -“ ab­ge­frag­ten In­for­ma­tio­nen zu ab­ge­schlos­se­nen Er­mitt­lungs­ver­fah­ren wa­ren für die Be­wer­bung des Klägers um ei­ne Stel­le als Leh­rer nicht er­for­der­lich und da­mit nicht durch § 29 DSG NRW ge­stat­tet. Die nach den nicht an­ge­grif­fe­nen und für den Se­nat da­mit bin­den­den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts al­lein auf die wahr­heits­wid­ri­ge Be­ant­wor­tung der un­spe­zi­fi­zier­ten Fra­ge nach staats­an­walt­schaft­li­chen Er­mitt­lungs­ver­fah­ren, die in den letz­ten drei Jah­ren anhängig ge­we­sen sind, gestütz­te Kündi­gung vom 12. No­vem­ber 2009 ver­stieß des­halb ge­gen die ob­jek­ti­ve Wert­ord­nung des Grund­ge­set­zes, wie sie im Recht

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auf in­for­ma­tio­nel­le Selbst­be­stim­mung, bei dem es sich um ei­ne Aus­prägung des all­ge­mei­nen Persönlich­keits­rechts han­delt, zum Aus­druck kommt.

1. In den Grund­rechts­be­stim­mun­gen des Grund­ge­set­zes verkörpert sich ei­ne ob­jek­ti­ve Wert­ord­nung, die als ver­fas­sungs­recht­li­che Grund­ent­schei­dung für al­le Be­rei­che des Rechts gilt und der vor al­lem auch bei der In­ter­pre­ta­ti­on zi­vil­recht­li­cher Ge­ne­ral­klau­seln maßgeb­li­che Be­deu­tung zu­kommt. Bei der Aus­le­gung und An­wen­dung die­ser Ge­ne­ral­klau­seln müssen des­halb die Zi­vil­ge­rich­te die Grund­rech­te als „Richt­li­ni­en“ be­ach­ten. § 138 BGB als ei­ne die­ser Ge­ne­ral­klau­seln ist dar­um am Maßstab von Wert­vor­stel­lun­gen, die in ers­ter Li­nie von den Grund­satz­ent­schei­dun­gen der Ver­fas­sung be­stimmt wer­den, zu kon­kre­ti­sie­ren (BVerfG 19. Ok­to­ber 1993 - 1 BvR 567/89, 1 BvR 1044/89 - BVerfGE 89, 214; vgl. auch BAG 23. Ju­ni 1994 - 2 AZR 617/93 - BA­GE 77, 128).

2. Zu den nach die­sen Grundsätzen für die An­wen­dung des § 138 BGB maßgeb­li­chen Wert­vor­stel­lun­gen des Grund­ge­set­zes gehört auch das in­for­ma­tio­nel­le Selbst­be­stim­mungs­recht als Aus­prägung des durch Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG geschütz­ten all­ge­mei­nen Persönlich­keits­rechts. Die ge­setz­li­chen An­for­de­run­gen an ei­ne zulässi­ge Da­ten­ver­ar­bei­tung im DSG NRW kon­kre­ti­sie­ren und ak­tua­li­sie­ren den Schutz des in­for­ma­tio­nel­len Selbst­be­stim­mungs­rechts und re­geln, in wel­chem Um­fang Ein­grif­fe in die­ses Recht zulässig sind (vgl. Si­mi­tis in Si­mi­tis BDSG 7. Aufl. § 1 Rn. 28). Dies stellt § 1 DSG NRW aus­drück­lich klar. Hat wie hier der Be­trof­fe­ne nicht in die Da­ten­ver­ar­bei­tung ein­ge­wil­ligt, ist nach dem Ge­samt­kon­zept des DSG NRW die Da­ten­ver­ar­bei­tung nur zulässig, wenn dies durch ei­ne ver­fas­sungs­gemäße Rechts­vor­schrift er­laubt ist. Fehlt es an der da­nach er­for­der­li­chen Ermäch­ti­gungs­grund­la­ge oder lie­gen de­ren Vor­aus­set­zun­gen nicht vor, ist die Er­he­bung, Ver­ar­bei­tung und/oder Nut­zung per­so­nen­be­zo­ge­ner Da­ten ver­bo­ten. Die­ser das deut­sche Da­ten­schutz­recht prägen­de Grund­satz ist in § 4 Abs. 1 Satz 1 DSG NRW ko­di­fi­ziert (vgl. für das BDSG So­kol in Si­mi­tis BDSG § 4 Rn. 2 f.; Go­la/ Schome­rus BDSG 11. Aufl. § 4 Rn. 3). Die der Ar­gu­men­ta­ti­on des be­klag­ten Lan­des zu­grun­de lie­gen­de An­nah­me, Fra­gen nach be­stimm­ten Sach­ver­hal­ten

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vor der Ein­stel­lung sei­en er­laubt, so­fern es kei­ne Vor­schrift ge­be, die ei­ne sol­che Fra­ge un­ter­sa­ge, ist dem­nach un­zu­tref­fend.

3. Die nach dem Da­ten­schutz­recht er­for­der­li­che Er­laub­nis für die Er­he­bung von Da­ten über ab­ge­schlos­se­ne staats­an­walt­schaft­li­che Er­mitt­lungs­ver­fah­ren durch die un­spe­zi­fi­zier­te Fra­ge nach sol­chen Ver­fah­ren im Ein­stel­lungs­fra­ge­bo­gen lässt sich der al­lein als Ermäch­ti­gungs­grund­la­ge in Be­tracht kom­men­den Vor­schrift des § 29 Abs. 1 Satz 1 DSG NRW nicht ent­neh­men. Die un­spe­zi­fi­zier­te Fra­ge nach ab­ge­schlos­se­nen Er­mitt­lungs­ver­fah­ren war für die Be­gründung und Durchführung des Ar­beits­verhält­nis­ses des Klägers mit dem be­klag­ten Land nicht er­for­der­lich im Sin­ne die­ser Vor­schrift und da­mit nicht ge­stat­tet. Dies folgt aus den Wer­tent­schei­dun­gen des Ge­setz­ge­bers in § 53 BZRG. Der Kläger durf­te des­halb die ein­ge­stell­ten Er­mitt­lungs­ver­fah­ren ver­schwei­gen. Das hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­tref­fend an­ge­nom­men.

a) Die Be­zirks­re­gie­rung D ist als Lan­des­mit­tel­behörde (§ 7 Abs. 2 Lan­des­or­ga­ni­sa­ti­ons­ge­setz NRW - LOG NRW) ei­ne Behörde, die gemäß § 2 Abs. 1 DSG NRW die Vor­schrif­ten des DSG NRW zu ach­ten hat. Die Fra­ge nach ab­ge­schlos­se­nen Er­mitt­lungs­ver­fah­ren ist als Be­schaf­fen von per­so­nen­be­zo­ge­nen Da­ten ei­ne Er­he­bung von Da­ten und da­mit ei­ne Da­ten­ver­ar­bei­tung iSv. § 3 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 DSG NRW. Auch nicht au­to­ma­ti­sier­te Da­ten­er­he­bun­gen wer­den gemäß § 3 Abs. 2 Satz 2 vom DSG NRW er­fasst.

b) § 29 DSG NRW stellt ei­ne ei­genständi­ge Re­ge­lung zum Be­wer­ber- und Beschäftig­ten­da­ten­schutz im öffent­li­chen Dienst des Lan­des Nord­rhein-West­fa­len dar, die gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 2 BDSG den seit dem 1. Sep­tem­ber 2009 gel­ten­den § 32 BDSG in ih­rem An­wen­dungs­be­reich ver­drängt und die aus­drück­lich auch Be­wer­ber und da­mit die Zulässig­keit von Fra­gen im Be­wer­bungs- und Ein­stel­lungs­ver­fah­ren er­fasst.

c) Das DSG NRW legt al­ler­dings nicht selbst fest, wann ei­ne sol­che Da­ten­ver­ar­bei­tung durch Fra­gen des po­ten­ti­el­len Ar­beit­ge­bers im Be­wer­bungs-und Ein­stel­lungs­ver­fah­ren er­for­der­lich und da­mit zulässig ist.

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aa) Zur Ausfüllung die­ses un­be­stimm­ten Rechts­be­griffs kann auf die Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zum Fra­ge­recht des Ar­beit­ge­bers im Be­wer­bungs­ver­fah­ren zurück­ge­grif­fen wer­den. Mit der An­knüpfung an den Be­griff der „Er­for­der­lich­keit“ wird die bis da­hin vor­wie­gend richter­recht­lich ge­prägte Rechts­la­ge nicht geändert, son­dern le­dig­lich kon­kre­ti­siert und ko­di­fi­ziert (vgl. Stähler Da­ten­schutz­ge­setz Nord­rhein-West­fa­len 2. Aufl. Teil E Erl. § 29 Rn. 3; vgl. für § 32 BDSG Rie­sen­hu­ber NZA 2012, 771, 776; ErfK/Fran­zen 13. Aufl. § 32 BDSG Rn. 1; Sei­fert in Si­mi­tis BDSG 7. Aufl. § 32 Rn. 22). Aus­ge­hend von dem un­ter Rn. 16 be­reits dar­ge­leg­ten Ge­samt­kon­zept des DSG NRW be­steht da­mit ein grundsätz­li­ches Fra­ge­ver­bot, das nur aus­nahms­wei­se, nämlich dann, wenn die Da­ten­er­he­bung er­for­der­lich ist, in ein von § 29 DSG NRW ge­deck­tes Fra­ge­recht um­schlägt (Rie­sen­hu­ber aaO S. 775 f.). Da­bei sind an das Vor­lie­gen der Er­for­der­lich­keit nach dem Wil­len des Ge­setz­ge­bers stren­ge An­for­de­run­gen zu stel­len (Druck­sa­che des Land­tags Nord­rhein-West­fa­len 10/1565 S. 64).

bb) Fra­gen nach per­so­nen­be­zo­ge­nen Da­ten vor der Ein­ge­hung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses sind da­nach nur dann iSv. § 29 Abs. 1 Satz 1 DSG NRW er­for­der­lich, wenn der künf­ti­ge Ar­beit­ge­ber ein be­rech­tig­tes, bil­li­gens­wer­tes und schutzwürdi­ges In­ter­es­se an der Be­ant­wor­tung sei­ner Fra­ge bzw. der In­for­ma­ti­ons­be­schaf­fung im Hin­blick auf die Be­gründung des Ar­beits­verhält­nis­ses hat und das In­ter­es­se des Ar­beit­neh­mers an der Ge­heim­hal­tung sei­ner Da­ten das In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers an der Er­he­bung die­ser Da­ten nicht über­wiegt (vgl. BAG 16. Fe­bru­ar 2012 - 6 AZR 553/10 - Rn. 12 f., 26, AP SGB IX § 85 Nr. 9 = EzA AGG § 3 Nr. 7). Bei der er­for­der­li­chen Abwägung ist Art. 33 Abs. 2 GG zu be­ach­ten, so­weit es um die Ein­stel­lung in den öffent­li­chen Dienst geht. Ge­eig­net iSv. § 33 Abs. 2 GG ist nur, wer dem an­ge­streb­ten Amt in körper­li­cher, psy­chi­scher und cha­rak­ter­li­cher Hin­sicht ge­wach­sen ist. Zur Eig­nung gehören die Fähig­keit und in­ne­re Be­reit­schaft, die dienst­li­chen Auf­ga­ben nach den Grundsätzen der Ver­fas­sung wahr­zu­neh­men, ins­be­son­de­re die Frei­heits­rech­te der Bürger zu wah­ren und rechts­staat­li­che Re­geln ein­zu­hal­ten (vgl. BAG 27. Ju­li 2005 - 7 AZR 508/04 - zu I 1 b bb (1) der Gründe, BA­GE 115, 296).
 

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cc) Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat nach die­sen Grundsätzen ein be­rech­tig­tes In­ter­es­se des öffent­li­chen Ar­beit­ge­bers an­er­kannt, sich bei ei­nem Be­wer­ber um ein öffent­li­ches Amt nach anhängi­gen Straf- und Er­mitt­lungs­ver­fah­ren zu er­kun­di­gen, wenn be­reits ein sol­ches Ver­fah­ren Zwei­fel an der persönli­chen Eig­nung des Be­wer­bers für die in Aus­sicht ge­nom­me­ne Tätig­keit be­gründen kann (vgl. BAG 27. Ju­li 2005 - 7 AZR 508/04 - zu I 1 b bb (1) der Gründe, BA­GE 115, 296; 20. Mai 1999 - 2 AZR 320/98 - zu B I 1 b cc der Gründe, BA­GE 91, 349).

dd) An der In­for­ma­ti­ons­be­schaf­fung durch die un­spe­zi­fi­zier­te Fra­ge nach ein­ge­stell­ten Er­mitt­lungs­ver­fah­ren an den Stel­len­be­wer­ber be­steht da­ge­gen grundsätz­lich kein be­rech­tig­tes In­ter­es­se des po­ten­ti­el­len Ar­beit­ge­bers. Ei­ne sol­che Fra­ge ist da­mit im Be­wer­bungs­ver­fah­ren im Re­gel­fall nicht er­for­der­lich iSv. § 29 Abs. 1 Satz 1 DSG NRW (vgl. Mil­tha­ler Das Fra­ge­recht des Ar­beit­ge­bers nach den Vor­stra­fen des Be­wer­bers S. 175 f. mwN; ErfK/Preis 13. Aufl. § 611 BGB Rn. 281; Adam ZTR 2003, 158, 162; Lin­nen­kohl Ar­buR 1983, 129, 140; dem­ge­genüber Aus­nah­men für nach §§ 153, 153a St­PO ein­ge­stell­te Ver­fah­ren oh­ne wei­te­re Be­gründung für möglich hal­tend: HWK/Thüsing 5. Aufl. § 123 BGB Rn. 13). Dies er­gibt sich aus den Wer­tent­schei­dun­gen des § 53 BZRG (BAG 6. Sep­tem­ber 2012 - 2 AZR 270/11 - zu I 1 a aa der Gründe; 21. Fe­bru­ar 1991 - 2 AZR 449/90 - zu II 1 b der Gründe, AP BGB § 123 Nr. 35 = EzA BGB § 123 Nr. 35). Das über­sieht die Re­vi­si­on, wenn sie anhängi­ge und ab­ge­schlos­se­ne Er­mitt­lungs­ver­fah­ren gleich­set­zen und nur auf den den Er­mitt­lun­gen zu­grun­de lie­gen­den Sach­ver­halt ab­stel­len will.

(1) Nach § 53 Abs. 1 BZRG dürfen Ver­ur­teil­te sich als un­be­straft be­zeich­nen und brau­chen den der Ver­ur­tei­lung zu­grun­de lie­gen­den Sach­ver­halt nicht zu of­fen­ba­ren, wenn die Ver­ur­tei­lung nicht in das Führungs­zeug­nis oder nur in ein Führungs­zeug­nis nach § 32 Abs. 3, Abs. 4 BZRG auf­zu­neh­men ist. Das Ver­schwei­ge­recht be­steht nach ent­spre­chen­der Be­leh­rung des Ver­ur­teil­ten gemäß § 53 Abs. 2 BZRG al­ler­dings nicht, so­weit Ge­rich­te oder Behörden hin­sicht­lich nicht ge­tilg­ter Ver­ur­tei­lun­gen ein Recht auf un­be­schränk­te Aus­kunft ha­ben. An­spruch auf un­be­schränk­te Aus­kunft nach dem Re­gis­ter ha­ben die in

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§ 41 BZRG ge­nann­ten Behörden. Auch die­sen Stel­len ist im von § 41 BZRG ge­re­gel­ten Um­fang je­doch nur Aus­kunft über die in das Re­gis­ter ein­ge­tra­ge­nen Sach­ver­hal­te zu gewähren. Nach § 3 BZRG iVm. mit §§ 4 bis 8 BZRG ist im hier in­ter­es­sie­ren­den Zu­sam­men­hang auch in den Fällen des § 53 Abs. 2 BZRG nur Aus­kunft über straf­ge­richt­li­che Ver­ur­tei­lun­gen zu er­tei­len. Ein­ge­stell­te staats­an­walt­schaft­li­che Er­mitt­lungs­ver­fah­ren sind in die­sen Vor­schrif­ten nicht auf­geführt. Sol­che Ver­fah­ren sind nicht in das Re­gis­ter ein­zu­tra­gen. Für die­se Ent­schei­dung des Ge­setz­ge­bers wa­ren rechts­staat­li­che Be­den­ken aus­schlag­ge­bend. Oh­ne Schuld­nach­weis er­schie­nen dem Ge­setz­ge­ber die aus ei­ner Ein­tra­gung mögli­cher­wei­se fol­gen­den nach­tei­li­gen Wir­kun­gen nicht ver­tret­bar (KK/Scho­reit St­PO 6. Aufl. § 153a Rn. 45; Mey­er-Goßner St­PO 55. Aufl. § 153a Rn. 60). Ein­ge­stell­te Er­mitt­lungs­ver­fah­ren sind da­her we­der in ein Führungs­zeug­nis auf­zu­neh­men noch ist über sie ge­genüber Ge­rich­ten und Behörden iSv. § 53 Abs. 2 BZRG Aus­kunft zu er­tei­len. Be­steht aber ein Ver­schwei­ge­recht be­reits in den von § 53 BZRG aus­drück­lich ge­re­gel­ten Fällen, ist ein sol­ches Recht erst recht an­zu­neh­men, wenn nach Vorgängen ge­fragt wird, die von vorn­her­ein nicht in ein Führungs­zeug­nis auf­zu­neh­men sind und über die selbst den in § 53 Abs. 2 BZRG ge­nann­ten Stel­len kei­ne Aus­kunft er­teilt wer­den kann (in die­sem Sinn Ha­se BZRG § 53 Rn. 2; Mil­tha­ler Das Fra­ge­recht des Ar­beit­ge­bers nach den Vor­stra­fen des Be­wer­bers S. 176; für ei­ne ana­lo­ge An­wen­dung auf Ver­fah­rens­ein­stel­lun­gen: Reb­mann/Uh­lig BZRG § 53 Rn. 3).

(2) Un­er­heb­lich ist nach die­sen Grundsätzen ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on, wel­cher Sach­ver­halt den Er­mitt­lun­gen zu­grun­de lag. En­det ein Straf­ver­fah­ren durch Ein­stel­lung nach §§ 153 ff. St­PO, kann der Be­trof­fe­ne oh­ne strafähn­li­che Sank­ti­on re­so­zia­li­siert wer­den (vgl. Mey­er-Goßner St­PO 55. Aufl. § 153a Rn. 12 f.). Er steht wei­ter un­ter dem Schutz der Un­schulds­ver­mu­tung (vgl. zu ei­ner Ver­fah­rens­ein­stel­lung nach § 154 St­PO BVerfG 30. No­vem­ber 2007 - 2 BvR 2497/07 - Rn. 4). Die­se Ver­mu­tung hat als be­son­de­re Aus­prägung des Rechts­staats­prin­zips Ver­fas­sungs­rang und ist kraft Art. 6 Abs. 2 EM­RK zu­gleich Be­stand­teil des po­si­ti­ven Rechts der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land. Sie schützt den Be­schul­dig­ten auch vor Nach­tei­len, die Schuld­spruch

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oder Stra­fe gleich­kom­men, de­nen aber kein rechts­staat­li­ches pro­zess­ord­nungs­gemäßes Ver­fah­ren zur Schuld­fest­stel­lung vor­aus­ge­gan­gen ist. Bis zum ge­setz­li­chen Nach­weis der Schuld wird sei­ne Un­schuld ver­mu­tet (BVerfG 29. Mai 1990 - 2 BvR 254/88, 2 BvR 1343/88 - zu C I 1 der Gründe, BVerfGE 82, 106). Kommt es nicht zu ei­nem rich­ter­li­chen Schuld­spruch, gilt die Un­schulds­ver­mu­tung fort (BVerfG 16. Mai 2002 - 1 BvR 2257/01 - NJW 2002, 3231). Im Un­ter­schied zu lau­fen­den Er­mitt­lungs­ver­fah­ren, bei de­nen die Recht­spre­chung die Fra­ge nach sol­chen Ver­fah­ren zulässt, weil noch un­ge­wiss ist, ob dem Be­wer­ber ein Ver­schwei­ge­recht nach § 53 BZRG zu­kom­men wird (vgl. BAG 27. Ju­li 2005 - 7 AZR 508/04 - zu I 1 b bb (2) der Gründe, BA­GE 115, 296), steht nach Ein­stel­lung des Er­mitt­lungs­ver­fah­rens auf­grund der Un­schulds­ver­mu­tung dem Be­trof­fe­nen das Ver­schwei­ge­recht nach § 53 BZRG zu.

(3) Dem steht nicht ent­ge­gen, dass nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts bei Ein­stel­lun­gen nach §§ 153 ff. St­PO der Straf­tat­ver­dacht nicht not­wen­dig aus­geräumt ist (BVerfG 16. Mai 2002 - 1 BvR 2257/01 - NJW 2002, 3231) und des­halb Nach­tei­le durch ein Er­mitt­lungs­ver­fah­ren nicht schlecht­hin aus­ge­schlos­sen sind (vgl. BAG 27. Ju­li 2005 - 7 AZR 508/04 - zu I 1 b bb (1) der Gründe, BA­GE 115, 296). Nach ge­fes­tig­ter Recht­spre­chung steht ei­ne sol­che Ein­stel­lung ei­ner ei­genständi­gen Würdi­gung und Be­wer­tung von Ta­ten, die nicht zu ei­ner straf­recht­li­chen Ver­ur­tei­lung geführt ha­ben, in ei­nem Ver­wal­tungs­ver­fah­ren nicht ent­ge­gen. Ver­wal­tungs­behörden und Ge­rich­te können die im Er­mitt­lungs­ver­fah­ren ge­won­ne­nen Er­kennt­nis­se und Be­weis­mit­tel bei den von ih­nen zu tref­fen­den Ent­schei­dun­gen ei­genständig würdi­gen. Ein ge­setz­li­ches Ver­wer­tungs­ver­bot be­steht in­so­weit nicht. Ein sol­ches er­gibt sich ins­be­son­de­re nicht aus ei­ner ana­lo­gen An­wen­dung des § 51 Abs. 1 BZRG, weil in­so­weit kei­ne plan­wid­ri­ge Re­ge­lungslücke vor­liegt. Das Be­kannt­wer­den ei­nes Ge­set­zes­ver­s­toßes, der nicht durch ei­ne straf­recht­li­che Ver­ur­tei­lung ge­ahn­det wor­den ist, ist nicht in glei­cher Wei­se wie der aus ei­ner Ver­ur­tei­lung herrühren­de Straf­ma­kel ge­eig­net, die so­zia­le Stel­lung des Be­trof­fe­nen zu gefähr­den (BVerfG 16. Ja­nu­ar 1991 - 1 BvR 1326/90 - NJW 1991, 1530; BVerwG 20. März 2012 - 5 C 1.11 - Rn. 42, BVerw­GE 142, 132; 28. April 1998

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- 3 B 174.97 - Buch­holz 418.00 Ärz­te Nr. 101; 26. März 1996 - 1 C 12.95 - BVerw­GE 101, 24).

Die­se Recht­spre­chung hat für die Be­ur­tei­lung der Zulässig­keit der Fra­ge nach ein­ge­stell­ten Er­mitt­lungs­ver­fah­ren im Be­wer­bungs­ver­fah­ren kei­ne Be­deu­tung. Sie be­trifft nur die ei­genständi­ge Ver­wer­tung und uU ab­wei­chen­de Würdi­gung der im staats­an­walt­schaft­li­chen Er­mitt­lungs­ver­fah­ren ge­won­ne­nen Er­kennt­nis­se in ei­nem späte­ren Ver­wal­tungs­ver­fah­ren. Sie be­ruht auf der An­nah­me, dass der Behörde die von ihr ver­wer­te­ten Er­kennt­nis­se in zulässi­ger Wei­se be­kannt ge­wor­den sind. Auf der Grund­la­ge die­ser Recht­spre­chung wäre des­halb das be­klag­te Land durch § 29 DSG NRW iVm. §§ 51, 53 BZRG grundsätz­lich nicht ge­hin­dert ge­we­sen, im Hin­blick auf die durch die Vor­gangs­lis­te vom 3. No­vem­ber 2009 be­kannt ge­wor­de­nen Er­mitt­lungs­ver­fah­ren wei­te­re Nach­for­schun­gen an­zu­stel­len und ggf. auf­grund der dar­aus ge­won­ne­nen Er­kennt­nis­se ei­ne man­geln­de Eig­nung des Klägers für den an­ge­streb­ten Be­ruf als Leh­rer an­zu­neh­men (vgl. VGH Ba­den-Würt­tem­berg 27. No­vem­ber 2008 - 4 S 2332/08 - Rn. 11, der die Ver­wer­tung der nach Ak­ten­ein­sicht er­lang­ten Er­kennt­nis­se über ein­ge­stell­te Er­mitt­lungs­ver­fah­ren zulässt). Auf die­sen Kündi­gungs­grund hat das be­klag­te Land die Kündi­gung je­doch aus­drück­lich nicht gestützt. Es kann da­her da­hin­ste­hen, ob die Über­sen­dung der Vor­gangs­lis­te von den Da­tei­re­ge­lun­gen in § 487 Abs. 2, § 474 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 St­PO iVm. § 14 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 EGGVG ge­deckt und da­mit nach § 12 Abs. 1 Satz 3 Halbs. 2 iVm. § 13 Abs. 2 Satz 1 Buchst. a DSG NRW statt­haft war.

ee) Nach die­sen Grundsätzen war die Fra­ge nach ein­ge­stell­ten Er­mitt­lungs­ver­fah­ren vor der Ein­stel­lung des Klägers durch das be­klag­te Land nicht er­for­der­lich iSv. § 29 Abs. 1 DSG NRW. Das In­ter­es­se des Klägers an der Ge­heim­hal­tung der ein­ge­stell­ten Er­mitt­lungs­ver­fah­ren über­wog das In­ter­es­se des be­klag­ten Lan­des an der Er­he­bung die­ser Da­ten. Der Kläger durf­te des­halb die ein­ge­stell­ten Er­mitt­lungs­ver­fah­ren - so­weit sie ihm über­haupt be­kannt wa­ren - ver­schwei­gen.
 

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4. Für die Ver­wirk­li­chung des Tat­be­stan­des des § 138 Abs. 1 BGB ist nicht er­for­der­lich, dass das be­klag­te Land er­kannt hat, dass es ge­gen da­ten­schutz­recht­li­che Be­stim­mun­gen ver­s­toßen und da­mit das Recht auf in­for­ma­tio­nel­le Selbst­be­stim­mung des Klägers ver­letzt hat. Eben­so we­nig ist er­for­der­lich, dass es in Schädi­gungs­ab­sicht ge­han­delt hat. Es genügt viel­mehr, wenn der Han­deln­de die Tat­sa­chen kennt, aus de­nen die Ver­let­zung des Da­ten­schut­zes folgt, bzw. sich be­wusst oder grob fahrlässig der Kennt­nis die­ser Tat­sa­chen ver­sch­ließt (vgl. BAG 22. Ju­li 2010 - 8 AZR 144/09 - Rn. 30, AP BGB § 611 Haf­tung des Ar­beit­neh­mers Nr. 134 = EzA BGB 2001 § 781 Nr. 2). Das be­klag­te Land macht nicht gel­tend, dass ihm sei­ne ei­ge­nen Nor­men des Da­ten­schut­zes un­be­kannt sind.

III. Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. 

Fi­scher­mei­er 

Gall­ner 

Spel­ge

Uwe Za­bel 

Kam­mann