BAG, Be­schluss vom 20.04.2005, 2 AZR 201/04

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

2 AZR 201/04

15 Sa 979/03

Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin

BESCHLUSS

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts am 20. April 2005 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Dr. Rost, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Bröhl und Dr. Ey­lert be­schlos­sen:

Die Be­klag­te hat die Kos­ten des Rechts­streits zu tra­gen.

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Gründe

A. Die Par­tei­en ha­ben über die Wirk­sam­keit ei­ner or­dent­li­chen be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung ge­strit­ten.

Der 1968 ge­bo­re­ne, ver­hei­ra­te­te und zwei Kin­dern zum Un­ter­halt ver­pflich­te­te Kläger war seit dem 4. April 1988 bei der Be­klag­ten als an­ge­lern­ter ge­werb­li­cher Ar­bei­ter beschäftigt.

Die Be­klag­te ist Zu­lie­fe­rer für die Bau­wirt­schaft. Sie be­schloss im De­zem­ber 2000, ih­re Pro­duk­ti­on von Fens­terbänken (...) ein­zu­stel­len. Nach­dem sie des­halb be­reits im Jah­re 2001 17 in der Pro­duk­ti­on täti­gen Ar­beit­neh­mern gekündigt hat­te, be­schloss sie wei­te­ren 12 ge­werb­li­chen Ar­beit­neh­mern zu kündi­gen. Sie führ­te hier­zu un­ter den 60 ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mern ei­ne So­zi­al­aus­wahl nach ei­ner von ihr er­stell­ten Punk­te­ta­bel­le durch, die die Kri­te­ri­en Le­bens­al­ter, Dau­er der Be­triebs­zu­gehörig­keit, Un­ter­halts­pflich­ten und Schwer­be­hin­de­rung be­inhal­te­te. Da­zu teil­te die Be­klag­te die Ar­beit­neh­mer in Al­ters­grup­pen von je­weils fünf Jah­ren (be­gin­nend mit dem 31. Le­bens­jahr) ein, in­ner­halb de­rer sie die So­zi­al­aus­wahl vor­nahm. Der Kläger er­ziel­te ei­ne Ge­samt­punkt­zahl von 116 Punk­ten. An­de­re Ar­beit­neh­mer an­de­rer Al­ters­stu­fen er­reich­ten 106 Punk­te (B.), 107 Punk­te (K.), 108 Punk­te (Kr.) und 108 Punk­te (Z.).

Mit Schrei­ben vom 22. April 2002 kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis des Klägers zum 31. Ju­li 2002. Die Be­klag­te kündig­te ei­ni­gen Ar­beit­neh­mern nicht, die ei­ne ge­rin­ge­re Punkt­zahl als der Kläger auf­wie­sen, aber ei­ner an­de­ren Al­ters­grup­pe an­gehörten.

Mit sei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge hat sich der Kläger ge­gen die frist­gemäße Kündi­gung sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses mit der Be­gründung ge­wandt, es lägen kei­ne drin­gen­den be­trieb­li­chen Er­for­der­nis­se vor. Er hat fer­ner die So­zi­al­aus­wahl un­ter Hin­weis auf vier Ar­beit­neh­mer mit ge­rin­ge­rer Punkt­zahl gerügt. Er hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, ei­ne So­zi­al­aus­wahl nur in­ner­halb der ein­zel­nen Al­ters­grup­pen sei nicht zulässig. Für die Bil­dung der Al­ters­grup­pen im 5-Jah­res­ab­stand ge­be es kei­ne Gründe, zu­mal die Be­klag­te die zwölf Kündi­gun­gen nicht pro­por­tio­nal in den Al­ters­grup­pen aus­ge­spro­chen ha­be.

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Der Kläger hat zu­letzt be­an­tragt

fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en nicht durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 22. April 2002 be­en­det wor­den ist.

Die Be­klag­te hat zur Be­gründung ih­res Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trags gel­tend ge­macht, es ge­be drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se zur Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses. Sie ha­be sich im Jah­re 2002 ent­schlos­sen, die An­zahl der benötig­ten Ar­beit­neh­mer un­mit­tel­bar der Ar­beits­men­ge an­zu­pas­sen, die sich aus dem ver­rin­ger­ten Um­satz er­ge­ben ha­be. Pro­por­tio­nal zum Um­satz­ein­bruch sei die Beschäfti­gungsmöglich­keit von zwölf Ar­beit­neh­mern ent­fal­len. Im Jah­re 2001 ha­be sie noch 11,2 Mio. Eu­ro Um­satz mit 60 ge­werb­li­chen Ar­beit­neh­mern er­zielt. Für das Jahr 2002 ha­be sie nur ei­nen Um­satz von 7 bis 7,5 Mio. Eu­ro er­war­tet; dafür hätte sie aber nicht mehr als 39 Ar­beit­neh­mer ein­set­zen können. Nach­dem zu­letzt die ge­werb­li­che Be­leg­schaft in Ber­lin aus 51 Ar­beit­neh­mern be­stan­den ha­be, ha­be sich ein Per­so­nalüber­hang von 12 Ar­beit­neh­mern er­ge­ben. Die So­zi­al­aus­wahl sei zu­tref­fend. Die Bil­dung von Al­ters­grup­pen, in­ner­halb de­rer je­weils pro­por­tio­nal zur Zahl der ins­ge­samt be­ab­sich­tig­ten Kündi­gun­gen die Aus­wahl er­fol­ge, sei zur Si­che­rung ei­ner aus­ge­wo­ge­nen Per­so­nal­struk­tur zulässig und not­wen­dig. Je­den­falls ha­be sie den ihr zu­zu­ste­hen­den Wer­tungs­spiel­raum nicht über­schrit­ten.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge mit der Be­gründung statt­ge­ge­ben, die Be­klag­te ha­be den Weg­fall des Beschäfti­gungs­be­darfs für zwölf ge­werb­li­che Ar­beit­neh­mer im Jah­re 2002 nicht hin­rei­chend dar­ge­legt. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung der Be­klag­ten mit der Be­gründung zurück­ge­wie­sen, die Kündi­gung sei we­gen feh­ler­haf­ter So­zi­al­aus­wahl nach § 1 Abs. 3 KSchG un­wirk­sam. Es hat für sei­ne Ent­schei­dung die Fra­ge da­hin­ste­hen las­sen, ob drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se die Kündi­gung so­zi­al ge­recht­fer­tigt hätten und ob der Be­triebs­rat ord­nungs­gemäß be­tei­ligt wor­den sei. Die Kündi­gung sei nämlich schon des­halb so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt iSv. § 1 Abs. 3 KSchG, weil die Be­klag­te die So­zi­al­aus­wahl feh­ler­haft vor­ge­nom­men ha­be. Die Bil­dung von Al­ters­grup­pen mit Schrit­ten von je­weils fünf Jah­ren führe zu ei­ner Ver­zer­rung des Ge­samt­bil­des der zu berück­sich­ti­gen­den so­zia­len Ge­sichts­punk­te und da­mit zu ei­ner man­gel­haf­ten So­zi­al­aus­wahl. Der Kläger wei­se mit sei­nen 116 Punk­ten ei­nen we­sent­lich höhe­ren so­zia­len Schutz auf als die nicht gekündig­ten Ar­beit­neh­mer B., K., Kr. und Z. Sei­ne Punkt­zahl ma­che deut­lich, dass er im Verhält­nis zu die­sen Ar­beit-

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neh­mern so­zi­al schutzwürdi­ger sei. Die­se Schutzwürdig­keit könne die Be­klag­te nicht durch die Bil­dung von Al­ters­grup­pen un­ter­lau­fen.

Mit der vom Se­nat auf Di­ver­genz­be­schwer­de der Be­klag­ten zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on (Be­schluss vom 22. Fe­bru­ar 2004 - 2 AZN 121/04 -) hat die Be­klag­te wei­ter­hin die Ab­wei­sung der Kla­ge be­gehrt.

Nach Ein­le­gung der Re­vi­si­on ha­ben die Par­tei­en ei­ne Auf­he­bungs­ver­ein­ba­rung ge­schlos­sen und die Haupt­sa­che übe­rein­stim­mend für er­le­digt erklärt. Der Kläger hat be­an­tragt, die Kos­ten der Be­klag­ten auf­zu­er­le­gen.

B. Die Be­klag­te hat die Kos­ten des Rechts­streits nach § 91a Abs. 1 ZPO zu tra­gen.

I. Nach­dem die Par­tei­en den Rechts­streit übe­rein­stim­mend in der Haupt­sa­che für er­le­digt erklärt ha­ben, war über die Kos­ten des Rechts­streits gemäß § 91a Abs. 1 ZPO un­ter Berück­sich­ti­gung des bis­he­ri­gen Sach- und Streit­stan­des nach bil­li­gem Er­mes­sen oh­ne münd­li­che Ver­hand­lung und oh­ne Hin­zu­zie­hung der eh­ren­amt­li­chen Rich­ter durch Be­schluss zu ent­schei­den (vgl. BAG 23. Au­gust 1999 - 4 AZR 686/98 - AP ArbGG 1979 § 53 Nr. 1 = EzA ZPO § 91a Nr. 6). Grundsätz­lich sind nach sum­ma­ri­scher Prüfung des Ge­richts in An­leh­nung an die §§ 91 ff. ZPO der Par­tei die Kos­ten auf­zu­er­le­gen, die vor­aus­sicht­lich im Rechts­streit un­ter­le­gen wäre (BAG 28. März 1985 - 2 AZR 548/83 - AP ZPO § 767 Nr. 4 = EzA ZPO § 767 Nr. 1; Tho­mas/Putzo/Hüßte­ge ZPO 26. Aufl. § 91a Rn. 48; Zöller/Voll­kom­mer ZPO 24. Aufl. § 91a Rn. 24).

II. Nach sum­ma­ri­scher Prüfung wäre auf Grund des bis­he­ri­gen Streit- und Sach­stan­des bei ei­ner strei­ti­gen Ent­schei­dung die Re­vi­si­on der Be­klag­ten zurück­zu­wei­sen ge­we­sen. Die Vor­in­stan­zen ha­ben da­nach der Kündi­gungs­schutz­kla­ge des Klägers im Er­geb­nis zu Recht statt­ge­ge­ben. Ins­be­son­de­re ist nach dem bis­he­ri­gen Sach- und Streit­stand nicht aus­zu­sch­ließen, dass die So­zi­al­aus­wahl bei der Kündi­gung des Klägers iSv. § 1 Abs. 3 KSchG feh­ler­haft und da­mit die Kündi­gung ins­ge­samt so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt ge­we­sen ist.

1. Al­ler­dings spricht ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts al­les dafür, dass die Kündi­gung vom 22. April 2002 noch nicht al­lein des­halb als so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt an­zu­se­hen war, weil die So­zi­al­aus­wahl in­ner­halb von Al­ters­grup­pen in 5-Jah­res-Schrit­ten durch­geführt wor­den ist.

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a) Die Er­hal­tung ei­ner aus­ge­wo­ge­nen Al­ters­struk­tur kann - auch für die vor dem 1. Ja­nu­ar 2004 gel­ten­de Fas­sung des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes - ein sons­ti­ges be­rech­tig­tes be­trieb­li­ches Bedürf­nis iSv. § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG aF sein (s. insb. BAG 23. No­vem­ber 2000 - 2 AZR 533/99 - BA­GE 96, 306; APS/Kiel 2. Aufl. § 1 KSchG Rn. 749; Stahl­ha­cke/Preis/Vos­sen Kündi­gung und Kündi­gungs­schutz im Ar­beits­verhält­nis 8. Aufl. Rn. 1140). § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG aF dient dem Zweck, be­triebs­tech­ni­sche, wirt­schaft­li­che oder sons­ti­ge gra­vie­ren­de Nach­tei­le zu ver­mei­den, die sich aus der So­zi­al­aus­wahl nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG er­ge­ben. Be­steht des­halb ein be­rech­tig­tes be­trieb­li­ches Bedürf­nis an ei­ner aus­ge­wo­ge­nen Al­ters­struk­tur, kann der Ar­beit­ge­ber an Hand abs­trak­ter Kri­te­ri­en für die so­zia­le Aus­wahl Al­ters­grup­pen bil­den und le­dig­lich in­ner­halb die­ser Al­ters­grup­pen die so­zia­le Aus­wahl vor­neh­men (vgl. BAG 23. No­vem­ber 2000 - 2 AZR 533/99 - aaO).

b) Da­bei macht das Kündi­gungs­schutz­ge­setz dem Ar­beit­ge­ber kei­ne in­halt­li­chen oder zeit­li­chen Vor­ga­ben für die Bil­dung der ent­spre­chen­den Al­ters­grup­pen. Ob ein be­rech­tig­tes be­trieb­li­ches Bedürf­nis am Er­halt ei­ner aus­ge­wo­ge­nen Al­ters­struk­tur be­steht, ist im­mer im Hin­blick auf die spe­zi­el­len Be­triebs­zwe­cke und ggf. de­ren Um­set­zung zu ent­schei­den. Der Ar­beit­ge­ber hat bei der Bil­dung der Al­ters­grup­pen auch ei­nen ge­wis­sen Be­ur­tei­lungs­spiel­raum (vgl. insb. Büte­fisch Anm. zu BAG 23. No­vem­ber 2000 - 2 AZR 533/99 - BA­GE 96, 306; Fi­scher­mei­er NZA 1997, 1089, 1093; KR/Et­zel 7. Aufl. § 1 KSchG Rn. 644; von Ho­y­nin­gen-Hue­ne/Linck KSchG 13. Aufl. § 1 Rn. 479 f. APS/Kiel 2. Aufl. § 1 KSchG Rn. 750; Stahl­ha­cke/Preis/Vos­sen Kündi­gung und Kündi­gungs­schutz im Ar­beits­verhält­nis 8. Aufl. Rn. 1143). Des­halb ist das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu Un­recht da­von aus­ge­gan­gen, ei­ne Bil­dung von Al­ters­grup­pen in 5-Jah­res-Schrit­ten führe grundsätz­lich zu ei­ner Ver­zer­rung des Ge­samt­bil­des bei den zu berück­sich­ti­gen­den so­zia­len Ge­sichts­punk­te und las­se die so­zia­le Aus­wahl stets schon als so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt er­schei­nen. Ei­ne ge­wis­se „Ver­zer­rung“ der so­zia­len Aus­wahl ist nämlich je­der Grup­pen­bil­dung - egal in wel­chen Al­ters­schrit­ten - im­ma­nent. Ei­ne mögli­che „Ver­zer­rung“ wäre so­gar un­ter Umständen bei Ar­beit­neh­mern, die an den Gren­zen von wei­ter ge­fass­ten Al­ters­grup­pen an­ge­sie­delt sind, noch größer und gra­vie­ren­der. Des­halb durf­te das Lan­des­ar­beits­ge­richt die der Kündi­gung zu­grun­de lie­gen­de So­zi­al­aus­wahl noch nicht al­lein mit der Be­gründung als so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt iSv. § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG qua­li­fi­zie­ren, ei­ne so­zia­le Aus­wahl könne grundsätz­lich nicht in­ner­halb von Al­ters­grup­pen mit 5-Jah­res-Schrit­ten er­fol­gen.

 

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2. Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten hätte aber nach sum­ma­ri­scher Prüfung gleich­wohl kei­nen Er­folg ge­habt. Die Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts hätte sich aus an­de­ren Gründen als rich­tig dar­ge­stellt (§ 561 ZPO).

a) Die Be­klag­te hat während des ge­sam­ten Rechts­streits nicht dar­ge­legt, wor­aus sich die be­rech­tig­ten be­trieb­li­chen Bedürf­nis­se für ei­ne Er­hal­tung der bis­he­ri­gen (aus­ge­wo­ge­nen) Al­ters­struk­tur er­ge­ben sol­len.

Der Ar­beit­ge­ber ist im Rah­men des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG für das Vor­lie­gen der be­rech­tig­ten be­trieb­li­chen Bedürf­nis­se dar­le­gungs- und be­weis­pflich­tig (vgl. insb. KR/Et­zel 7. Aufl. § 1 KSchG Rn. 655; Fi­scher­mei­er NZA 1997, 1093; BB­DW-Bram § 1 KSchG Rn. 323e). Es gehört des­halb zum schlüssi­gen Sach­vor­trag des Ar­beit­ge­bers, im Ein­zel­nen dar­zu­le­gen, wel­che kon­kre­ten Nach­tei­le sich er­ge­ben würden, wenn er die zukündi­gen Ar­beit­neh­mer al­lein nach dem Maßstab des § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG aF auswählen würde (Büte­fisch Die So­zi­al­aus­wahl, S. 328 f.; KR/Et­zel aaO § 1 KSchG Rn. 655; Stahl­ha­cke/Preis/Vos­sen Kündi­gung und Kündi­gungs­schutz im Ar­beits­verhält­nis Rn. 1140; BB­DW-Bram § 1 KSchG Rn. 323e; Quecke RdA 2004, 89).

Die­sen not­wen­di­gen Sach­vor­trag hat die Be­klag­te zu kei­ner Zeit des Rechts­streits sub­stan­zi­iert ge­leis­tet. Ins­be­son­de­re fehlt jeg­li­cher Vor­trag zu der Fra­ge, in­wie­weit sich die Durchführung der So­zi­al­aus­wahl al­lein an­hand der Kri­te­ri­en des § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG nach­tei­lig auf die Per­so­nal­struk­tur und den Be­trieb aus­ge­wirkt und ob und in­wie­weit ei­ne sol­che so­zia­le Aus­wahl zu ei­ner er­heb­li­chen Ver­zer­rung die­ser Per­so­nal­struk­tur geführt hätte.

b) Die Be­klag­te hat auch nicht schlüssig dar­ge­legt, wie viel Pro­zent der po­ten­zi­ell zu kündi­gen­den Ar­beit­neh­mer vor Aus­spruch der Kündi­gung den je­wei­li­gen Al­ters­grup­pen an­gehörten und wie die ein­zel­nen Kündi­gun­gen auf die ein­zel­nen Al­ters­grup­pen ver­teilt wor­den sind, da­mit die bis­lang be­ste­hen­de Al­ters­struk­tur er­hal­ten bleibt. Dies gilt um­so mehr, als der Kläger gerügt hat, in der Al­ters­grup­pe der 40- bis 46-jähri­gen sei kei­ne hin­rei­chen­de Um­set­zung des selbst gewähl­ten Al­ters­grup­pen­kon­zepts er­folgt. Auch die nicht strin­gen­te Durchführung des Kon­zepts - mit Ver­schie­bun­gen zu Las­ten des Klägers - würde selbst bei Be­ja­hung ei­ner sol­chen Al­ters­grup­pen­bil­dung die aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung we­gen feh­ler­haf­ter So­zi­al­aus­wahl als so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt er­schei­nen las­sen.

 

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3. Da bei sum­ma­ri­scher Prüfung des Sach- und Streit­stan­des die Be­klag­te mit ih­rer Re­vi­si­on schon im Hin­blick auf die feh­ler­haf­te So­zi­al­aus­wahl nach § 1 Abs. 3 KSchG kei­nen Er­folg ge­habt hätte, konn­te wei­ter da­hin­ge­stellt blei­ben, ob der be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung ein hin­rei­chen­des drin­gen­des be­trieb­li­ches Er­for­der­nis zu­grun­de lag und der Be­triebs­rat ord­nungs­gemäß zur Kündi­gung nach § 102 Be­trVG be­tei­ligt wor­den ist.

 

Rost Bröhl Ey­lert