LAG Ber­lin-Bran­den­burg, Ur­teil vom 16.03.2009, 10 Sa 2351/08

Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ber­lin-Bran­den­burg

 

Verkündet

am 16. März 2009

Geschäfts­zei­chen (bit­te im­mer an­ge­ben)

10 Sa 2351/08

54 Ca 10048/08
Ar­beits­ge­richt Ber­lin

H., VA
als Ur­kunds­be­am­ter/in
der Geschäfts­stel­le

 

Im Na­men des Vol­kes

 

Ur­teil

In Sa­chen

pp

hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg, 10. Kam­mer,
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 16. März 2009
durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt
W.-M. als Vor­sit­zen­den
so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Herr L.und Herr S.

für Recht er­kannt:

1.
Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ber­lin vom 16. Sep­tem­ber 2008 - 54 Ca 10048/08 - wird zurück­ge­wie­sen.

2.
Die Kos­ten des Rechts­streits hat die Be­klag­te bei ei­nem Streit­wert von 748,62 EUR zu tra­gen.

3.
Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

 

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T a t b e s t a n d

Die Par­tei­en strei­ten um die Gewährung von Zeit­gut­schrif­ten im Um­fang von Er­satz-Aus­gangs­ta­gen für drei ar­beits­freie Spiel­ver­bots­ta­ge im Jah­re 2006.

Der Kläger ist 54 Jah­re alt und seit dem 1. De­zem­ber 1979 bei der Be­klag­ten als Crou­pier mit zu­letzt 5.609,49 EUR brut­to mo­nat­lich beschäftigt. Auf­grund ar­beits­ver­trag­li­cher Ver­ein­ba­rung fin­det der Rah­men­ta­rif­ver­trag „Klas­si­sches Spiel“ (RTV) An­wen­dung auf das Ar­beits­verhält­nis.

Nach § 5 Abs.3 Satz 1 RTV blei­ben für den Ar­beit­neh­mer in je­der Dienst­plan­wo­che (7 Ta­ge) min­des­tens zwei Ta­ge ar­beits­frei (Ausgänge). Nach § 5 Abs.2 RTV re­du­ziert sich die re­gelmäßige wöchent­li­che Ar­beits­zeit von 34 bzw. 36 St­un­den für je­den ge­setz­li­chen Fei­er­tag, der auf ei­nen Werk­tag fällt, um die aus­ge­fal­le­ne Ar­beits­zeit. Nach § 9 des Ge­set­zes über die Zu­las­sung öffent­li­cher Spiel­ban­ken in Ber­lin (Spiel­ban­ken­ge­setz – SpBG) ist am Kar­frei­tag, Volks­trau­er­tag, To­ten­sonn­tag, am 24. und 25. De­zem­ber so­wie an aus be­son­de­rem An­lass von der Auf­sichts­behörde be­stimm­ten Ta­gen das Spie­len ver­bo­ten.

Seit ca. 30 Jah­ren, min­des­tens aber von 1991 bis ein­sch­ließlich 2003 gewähr­te die Be­klag­te den Mit­ar­bei­tern, die an ei­nem Spiel­ver­bots­tag nicht zum Dienst ein­ge­teilt wa­ren, ei­ne Zeit­gut­schrift im Um­fang je ei­nes zusätz­li­chen Aus­gangs­ta­ges.

Un­ter dem 28. Ju­ni 2004 schlos­sen die Be­klag­te und der bei ihr ge­bil­de­te Be­triebs­rat ei­ne Be­triebs­ver­ein­ba­rung über „Ein­spa­run­gen“ (Bl. 7-9 d.A.). Nach § 8 trat sie so­fort in Kraft und en­de­te am 31. De­zem­ber 2004. In § 3 ver­ein­bar­ten die Be­triebs­par­tei­en:

„Ge­setz­li­che Sch­ließta­ge fin­den vorläufig be­fris­tet bis zum 31.12.2004 im Dienst­plan kei­ne Berück­sich­ti­gung, d.h., für Sch­ließta­ge wird kein Mit­ar­bei­ter mehr ein­ge­teilt. Der Dienst­plan „läuft durch“, in­dem ei­nem Ar­beits­tag vor ei­nem Sch­ließtag un­mit­tel­bar der Ar­beits­tag nach ei­nem Sch­ließtag folgt.“

 

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Nach dem In­kraft­tre­ten er­folg­te im Jah­re 2004 für kei­nen Ar­beit­neh­mer an Spiel­ver­bots­ta­gen mehr ei­ne Zeit­gut­schrift im Um­fang je ei­nes Er­satz-Aus­gangs­ta­ges. Seit dem Jah­re 2005 wur­den die Diens­te wie­der wie vor dem In­kraft­tre­ten der Be­triebs­ver­ein­ba­rung ge­plant. Im Jah­re 2005 war der Kläger Kar­frei­tag zum Dienst ein­ge­teilt, am Volks­trau­er­tag und am To­ten­sonn­tag hat­te er Aus­gang. Hei­lig­abend und am 1. Weih­nachts­tag 2005 hat­te er Ur­laub. Im Jah­re 2006 hat­te der Kläger an den drei strei­ti­gen Ta­gen 19. No­vem­ber, 26. No­vem­ber und 24. No­vem­ber 2006 Aus­gang, war al­so nicht zum Dienst ein­ge­teilt. Kar­frei­tag und am 1. Weih­nachts­fei­er­tag war er zum Dienst ein­ge­teilt.

Mit Schrei­ben vom 29. Ja­nu­ar 2007, bei der Be­klag­ten am glei­chen Ta­ge ein­ge­gan­gen, er­hob der Kläger Ein­spruch ge­gen die Ge­halts­ab­rech­nun­gen No­vem­ber 2006 und De­zem­ber 2006, da er für den 19. No­vem­ber 2006 und 26. No­vem­ber 2006 so­wie für den 24. De­zem­ber 2006 je­weils kei­ne Zeit­gut­schrift er­hal­ten ha­be.

Der Kläger meint, ihm ste­he der An­spruch auf Gut­schrift im Um­fang von drei Aus­gangs­ta­gen aus be­trieb­li­cher Übung zu. Das set­ze auch die Be­triebs­ver­ein­ba­rung grundsätz­lich vor­aus, weil sonst das Aus­set­zen ei­ner Re­ge­lung kei­nen Sinn ma­chen würde.

Die Be­klag­te meint, dass der An­spruch schon auf­grund der nach­wir­ken­den Be­triebs­ver­ein­ba­rung nicht be­ste­he. Nach­wir­kung ei­ner Be­triebs­ver­ein­ba­rung sei der Re­gel­fall. Es han­de­le sich um ei­ne er­zwing­ba­re Mit­be­stim­mung da es ei­ne Fra­ge der Ver­tei­lung der Ar­beits­zeit sei. Ab­wei­chun­gen vom ge­setz­lich vor­ge­schrie­be­nen Re­gel­fall sei­en nicht er­sicht­lich. Auch die Ver­wen­dung des Wor­tes „vorläufig“ in § 3 deu­te dar­auf hin, dass die Be­triebs­par­tei­en kei­ne ab­sch­ließen­de und in je­dem Fall nicht fort­gel­ten­de Re­ge­lung hätten ver­ein­ba­ren wol­len.

Von der wei­te­ren Dar­stel­lung des erst­in­stanz­li­chen Sach- und Streit­stan­des wird gemäß § 69 Abs. 2 Ar­beits­ge­richts­ge­setz (ArbGG) ab­ge­se­hen.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge mit Ur­teil vom 16. Sep­tem­ber 2008 statt­ge­ge­ben und zur Be­gründung im We­sent­li­chen aus­geführt, dass der An­spruch auf­grund be­trieb­li­cher Übung be­ste­he. Min­des­tens 13 Jah­re lang

 

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ha­be die Be­klag­te un­ein­ge­schränkt und vor­be­halt­los die Aus­gleichs­ta­ge gewährt. Sie ha­be frei­wil­lig den Ar­beit­neh­mern Ein­zel­leis­tun­gen nach ei­nem ge­ne­ra­li­sie­ren­den Prin­zip er­bracht, so dass von ei­nem Bin­dungs­wil­len der Be­klag­ten aus­zu­ge­hen sei. Ei­ne Öff­nung zur Abände­rung der Re­ge­lung et­wa durch Be­triebs­ver­ein­ba­rung ha­be die Be­klag­te sich nicht vor­be­hal­ten. Der RTV ent­hal­te kei­ne dies­bezügli­chen Re­ge­lun­gen und die Be­triebs­ver­ein­ba­rung vom 28. Ju­ni 2004 ha­be die Ansprüche auf­grund des Güns­tig­keits­prin­zips nicht be­sei­ti­gen können. Da die Re­ge­lun­gen der Be­triebs­ver­ein­ba­rung auch bei ei­nem kol­lek­ti­ven Güns­tig­keits­ver­gleich ver­schlech­ternd sei­en und ein Ände­rungs­vor­be­halt nicht ge­ge­ben sei, kom­me es auf die Fra­ge der Nach­wir­kung der Be­triebs­ver­ein­ba­rung nicht an. Es gel­te die be­trieb­li­che Übung fort. Der An­spruch sei auch nicht durch ei­ne ge­genläufi­ge be­trieb­li­che Übung wie­der be­sei­tigt wor­den.

Ge­gen die­ses der Be­klag­ten am 31. Ok­to­ber 2008 zu­ge­stell­te Ur­teil leg­te sie am 27. No­vem­ber 2008 Be­ru­fung ein und be­gründe­te die­se am 29. De­zem­ber 2008.

Zur Be­gründung führt die Be­klag­te aus, dass es der Be­klag­ten bei der bis zum Jah­re 2004 gewähr­ten Pra­xis an ei­nem Rechts­bin­dungs­wil­len ge­fehlt ha­be. An­ders als bei Sach­ver­hal­ten, die die Wech­sel­be­zie­hun­gen zwi­schen Leis­tung und Ge­gen­leis­tung be­tref­fen würden, sei die­ser bei Ge­genständen mit dem Schwer­punkt im Be­reich der Be­triebs­or­ga­ni­sa­ti­on, ins­be­son­de­re bei Fra­gen der Ar­beits­zeit, eher nicht an­zu­neh­men. Die ursprüng­li­che kol­lek­ti­ve Hand­ha­bung und die späte­re Fi­xie­rung in der Be­triebs­ver­ein­ba­rung vom 28. Ju­ni 2004 würden be­le­gen, dass es sich um ei­nen ty­pi­schen kol­lek­ti­ven Tat­be­stand han­de­le, der nicht von ei­ner Viel­zahl ein­zel­ver­trag­li­cher Ab­spra­chen abhängen sol­le.

Die Be­klag­te führt wei­ter aus, dass es sich um ei­ne mit­be­stim­mungs­pflich­ti­ge An­ge­le­gen­heit han­de­le, de­ren Re­ge­lung nach­wir­ke. An­ge­sichts der feh­len­den be­trieb­li­chen Übung kom­me es dar­auf auch an. Sch­ließlich lie­ge aber auch ei­ne ge­genläufi­ge be­trieb­li­che Übung vor, wenn ein Ar­beit­neh­mer drei­mal ei­ner ge­genläufi­gen Hand­ha­bung nicht wi­der­spre­che. Da der Kläger so­wohl für das Jahr 2004 wie auch für das Jahr 2005 kei­ne zusätz­li­chen Aus­gangs­ta­ge ver­langt

 

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ha­be, ob­wohl ihm ge­ra­de auf­grund der Be­triebs­ver­ein­ba­rung die Nicht­gewährung deut­lich ge­macht wor­den sei, sei ei­ne ge­genläufi­ge be­trieb­li­che Übung ent­stan­den. So sei der Kläger am Volks­trau­er­tag und am To­ten­sonn­tag 2005 so­wie am Kar­frei­tag, dem 12. April 2006 nicht zum Dienst ein­ge­teilt ge­we­sen.

Die Be­klag­te und Be­ru­fungskläge­rin be­an­tragt,

un­ter Auf­he­bung des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Ber­lin vom 16. Sep­tem­ber 2008, Ak­ten­zei­chen 54 Ca 10048/08, die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Der Kläger und Be­ru­fungs­be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Der Kläger er­wi­dert, dass der Bin­dungs­wil­le der Be­klag­ten an­zu­neh­men sei. Hier ge­he es nicht um ei­ne Fra­ge der Ar­beits­zeit, son­dern um ei­ne Fra­ge der Frei­stel­lung von der Ar­beit. Und bei Ar­beits­be­frei­un­gen aus be­stimm­ten Anlässen sei eher von ei­nem Bin­dungs­wil­len aus­zu­ge­hen. Ei­ne ge­genläufi­ge be­trieb­li­che Übung sei nicht an­zu­neh­men.

We­gen des wei­te­ren Vor­brin­gens der Par­tei­en in der Be­ru­fungs­in­stanz wird auf den vor­ge­tra­ge­nen In­halt der Be­ru­fungs­be­gründung der Be­klag­ten vom 29. De­zem­ber 2008, ih­re Schriftsätze vom 9. März 2009 und 12. März 2009 so­wie auf die Be­ru­fungs­be­ant­wor­tung des Klägers vom 13. Fe­bru­ar 2009 und das Sit­zungs­pro­to­koll vom 16. März 2009 Be­zug ge­nom­men.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.

Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG statt­haf­te Be­ru­fung der Be­klag­ten ist form- und frist­ge­recht im Sin­ne der §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 Zi­vil­pro­zess­ord­nung (ZPO) ein­ge­legt und be­gründet wor­den.

 

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II.

Die Be­ru­fung ist un­be­gründet und da­her zurück­zu­wei­sen. Der Kläger hat ei­nen An­spruch auf ei­ne Zeit­gut­schrift im Um­fang von drei Er­satz-Aus­gangs­ta­gen.

So­wohl im Er­geb­nis als auch in der Be­gründung hat das Ar­beits­ge­richt zu Recht der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt folgt dem Ar­beits­ge­richt Ber­lin im Er­geb­nis und im We­sent­li­chen auch in der Be­gründung. Die Kam­mer sieht gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG von ei­ner ausführ­li­chen, nur wie­der­ho­len­den Be­gründung ab.

1.
Denn das Ar­beits­ge­richt hat­te un­ter Be­zug­nah­me auf die ständi­ge Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts mit zu­tref­fen­den Erwägun­gen aus­geführt, dass von ei­ner be­trieb­li­chen Übung aus­zu­ge­hen sei. So­weit die Be­klag­te meint, dass Ar­beits­zeit­fra­gen eher nicht ei­ner be­trieb­li­chen Übung un­ter­fal­len würden, weil sie stark in das Or­ga­ni­sa­ti­ons­gefüge des Be­trie­bes ein­grei­fen würden, über­sieht die Be­klag­te zum ei­nen, dass in die­sem Be­reich den­noch ei­ne be­trieb­li­che Übung ent­ste­hen kann und zum an­de­ren, dass es hier eher nicht um das Or­ga­ni­sa­ti­ons­gefüge geht.

Mit Ur­teil vom 21. Ja­nu­ar 1997 - 1 AZR 572/96 hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­den, dass die An­nah­me ei­ner be­trieb­li­chen Übung nicht et­wa von vorn­her­ein aus­ge­schlos­sen sei, weil es um die Fest­le­gung ei­nes be­trieb­li­chen Schicht­sys­tems ge­he und nicht um ei­ne Leis­tung oder Vergüns­ti­gung des Ar­beit­ge­bers. Da ei­ne be­trieb­li­che Übung durch ein als Wil­lens­erklärung zu wer­ten­des Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers und des­sen still­schwei­gen­de An­nah­me durch die Ar­beit­neh­mer zu­stan­de kom­me, sei sie grundsätz­lich für je­den Ge­gen­stand vor­stell­bar, der ar­beits­ver­trag­lich in ei­ner so all­ge­mei­nen Form ge­re­gelt wer­den könne. Da­zu gehöre auch die Fest­le­gung von Schicht­zei­ten. Der frag­li­che Ge­gen­stand sei le­dig­lich für die Be­wer­tung, ob die Ar­beit­neh­mer aus ei­nem be­stimm­ten Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers auf ei­nen ent­spre­chen­den in­di­vi­du­al­recht­li­chen Bin­dungs­wil­len schließen durf­ten, von Be­deu­tung.

 

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Die­ses auf den vor­lie­gen­den Fall über­tra­gen be­deu­tet, dass die vor­be­halt­lo­se Gewährung von Zeit­gut­schrif­ten für auf Spiel­ver­bots­ta­ge fal­len­de Aus­gangs­ta­ge über min­des­tens 13 Jah­re ei­ne be­trieb­li­che Übung dar­stellt. Der Rechts­bin­dungs­wil­le ist in je­dem Fall an­zu­neh­men, da es sich da­bei nicht um die Fra­ge des Ar­beits­ein­sat­zes, son­dern nur um die Fra­ge ei­ner Zeit­gut­schrift han­delt. Die­se ist je­doch eher als Leis­tung oder Vergüns­ti­gung an­zu­se­hen und hat mit dem Or­ga­ni­sa­ti­ons­gefüge im Be­trieb nichts zu tun..

2.
Zu­tref­fend hat das Ar­beits­ge­richt auch die et­wai­ge Nach­wir­kung der Be­triebs­ver­ein­ba­rung vom 28. Ju­ni 2004 da­hin­ste­hen las­sen. Denn auf­grund des vom Ar­beits­ge­richt zu­tref­fend gewürdig­ten Güns­tig­keits­prin­zips kann die Be­triebs­ver­ein­ba­rung den durch be­trieb­li­che Übung in­di­vi­du­al­recht­li­chen An­spruch des Klägers nicht mehr be­sei­ti­gen.

3.
Auch ei­ne ge­genläufi­ge - ne­ga­ti­ve - be­trieb­li­che Übung hat das Ar­beits­ge­richt im Er­geb­nis zu Recht nicht an­ge­nom­men. Grundsätz­lich kann ei­ne be­ste­hen­de be­trieb­li­che Übung nach der neue­ren Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts durch ei­ne neue, für den Ar­beit­neh­mer ungüns­ti­ge­re be­trieb­li­che Übung zwar ab­gelöst wer­den (vgl. zu­letzt BAG, Ur­teil vom 28. Mai 2008 - 10 AZR 274/07 und 275/07). Eben­so wie bei der Ent­ste­hung ei­ner be­trieb­li­chen Übung kommt es ent­schei­dend auf Art, Dau­er und In­ten­sität des Leis­tungs­ver­zichts so­wie auf die Zahl der An­wen­dungsfälle im Verhält­nis zur Be­leg­schaftsstärke an. Da­nach ist min­des­tens ei­ne drei­ma­li­ge ge­genläufi­ge Hand­ha­bung er­for­der­lich.

Nach den Dar­le­gun­gen der Be­klag­ten im Schrift­satz vom 12. März 2009 war der Kläger im Jah­re 2004 an al­len Spiel­ver­bots­ta­gen zum Dienst ein­ge­teilt. Aber selbst wenn er an die­sen Ta­gen Aus­gang ge­habt hätte, wäre - je­den­falls ab dem 28. Ju­ni - nicht von ei­nem Bin­dungs­wil­len des Klägers auf ei­nen Ver­zicht der Zeit­gut­schrift aus­zu­ge­hen ge­we­sen, denn auf­grund der sei­ner­zeit un­strei­tig gülti­gen Be­triebs­ver­ein­ba­rung war kein An­halts­punkt er­sicht­lich, dass der Kläger un­abhängig von die­ser Be­triebs­ver­ein­ba­rung auch auf die Zeit­gut­schrift ver­zich­tet hätte. Es kann

 

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auch für die Jah­re 2005 und 2006 da­hin­ste­hen, ob wie vom Ar­beits­ge­richt an­ge­nom­men auf­grund der Ar­gu­men­ta­ti­on der Be­klag­ten in die­sem Rechts­streit, dass die Be­triebs­ver­ein­ba­rung nach­wir­ke, ein Bin­dungs­wil­le des Klägers aus Sicht der Be­klag­ten nicht hätte an­ge­nom­men wer­den können. Zwar hat die Be­klag­te im Schrift­satz vom 12. März 2009 be­haup­tet, dass der Kläger Im Jah­re 2005 am Volks­trau­er­tag und am To­ten­sonn­tag so­wie im Jah­re 2006 am Kar­frei­tag, dem 12. April 2006 Aus­gang ge­habt ha­be, oh­ne die Zeit­gut­schrift im Um­fang ei­nes Er­satz­aus­gleichs­ta­ges gel­tend zu ma­chen, tatsächlich war aber Kar­frei­tag im Jah­re 2006 am 14. April. Und an die­sem Tag hat­te der Kläger un­strei­tig kei­nen Aus­gangs­tag. Wenn aber der Kläger nicht min­des­tens drei­mal wie­der­keh­rend auf die Gel­tend­ma­chung der Zeit­gut­schrift ver­zich­tet hat, liegt je­den­falls kei­ne ge­genläufi­ge be­trieb­li­che Übung vor.

 

III.

Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 64 Abs.6 ArbGG in Ver­bin­dung mit §§ 91, 97 Abs. 1 ZPO. Als un­ter­le­ge­ne Par­tei hat die Be­klag­te die Kos­ten der Be­ru­fung und des Rechts­streits zu tra­gen.

Die Zu­las­sung der Re­vi­si­on gemäß § 72 Abs.2 ArbGG kam nicht in Be­tracht, da die ge­setz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen nicht vor­ge­le­gen ha­ben.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Ge­gen die­se Ent­schei­dung ist kein Rechts­mit­tel ge­ge­ben.

Bei­de Par­tei­en wer­den auf die Möglich­keit der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de gemäß § 72 a ArbGG hin­ge­wie­sen.

 

W.-M.

L.

S.