BAG, Ur­teil vom 12.01.1988, 1 AZR 219/86

1 AZR 219/86
3 Sa 98/85 Ba­den-Würt­tem­berg

Verkündet am

12. Ja­nu­ar 1988

Zeu­ner,
Amts­in­spek­tor
als Ur­kunds­be­am­ter

der Geschäfts­stel­le

Im Na­men des Vol­kes!

Ur­teil

 

In Sa­chen

pp.

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Präsi­den­ten Pro­fes­sor Dr. Kis­sel, die Rich­ter Mat­thes und Dr. Wel­ler so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Rösch und Schnei­der für Recht er­kannt:

Die Re­vi­si­on der Kläge­rin ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ba­den-Würt­tem­berg vom 5. März 1986 - 3 Sa 98/35 - wird zurück­ge­wie­sen.

Die Kläge­rin hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen

Tat­be­stand:

Die Kläge­rin ist als Er­zie­he­rin in ei­nem Psych­ia­tri­schen Lan­des­kran­ken­haus des be­klag­ten Lan­des beschäftigt. Auf das Ar­beits­verhält­nis fin­det kraft bei­der­sei­ti­ger Or­ga­ni­sa­ti­ons­zu­gehörig­keit der BAT An­wen­dung. Die Kläge­rin ist Mit­glied der Ge­werk­schaft ÖTV.

Während des Ar­beits­kamp­fes in der Me­tall­in­dus­trie in Würt­tem­berg/Ba­den um die Einführung der 35-St­un­den-Wo­che rief der geschäftsführen­de Haupt­vor­stand der Ge­werk­schaft ÖTV in ei­nem Schrei­ben vom 22. Mai 1984 an al­le Kreis­ver­wal­tun­gen und Be­zirks­ver­wal­tun­gen

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"für Mitt­woch, den 23. Mai 1984, die Mit­glie­der der im Ta­rif­ge­biet Mordwürt­tem­berg/Nord-ba­den der IG Me­tall lie­gen­den ÖTV-Kreis­ver­wal­tun­gen ... zu So­li­da­ritäts­streiks auf."

Der geschäftsführen­de Haupt­vor­stand nahm da­bei Be­zug auf ei­nen Be­schluß des DGB-Bun­des­vor­stan­des vom 16. Mai 1984 über So­li­da­ritätsak­tio­nen anläßlich der Ta­rif­aus­ein­an­der­set­zung der IG Me­tall. In dem Schrei­ben heißt es wei­ter

"Die ÖTV-Mit­glie­der in die­sen Kreis­ver­wal­tun­gen sind auf­ge­ru­fen, an die­sem Tag um 13.00 Uhr in den Be­trie­ben und Ver­wal­tun­gen in ei­nen So­li­da­ritäts­streik zu tre­ten und sich um 14.00 Uhr an den De­mons­tra­ti­ons­ver­an­stal­tun­gen des DGB zu be­tei­li­gen.

Ent­spre­chend der Hand­ha­bung der IG Me­tall wird aus An­laß des So­li­da­ritäts­streiks kei­ne Streik­un­terstützung ge­zahlt."

Die Kläge­rin, die am 23. Mai 1984 von 09.30 Uhr bis 18.00 Uhr Dienst hat­te, ver­ließ nach Ab­mel­dung für die Zeit von 14.00 Uhr bis 16.30 Uhr ih­ren Ar­beits­platz und nahm an der So­li­da­ritätskund­ge­bung teil. Ihr war zu­vor erklärt wor­den, daß die Teil­nah­me an der So­li­da­ritätskund­ge­bung während der Ar­beits­zeit ei­ne Ver­let­zung des Ar­beits­ver­tra­ges dar­stel­le, die zu ar­beits­recht­li­chen Kon­se­quen­zen führen könne. Ein An­ge­bot des Ar­beit­ge­bers, für die Zeit des So­li­da­ritäts­streiks dienst­frei zu neh­men oder Über­stun­den ab­zu­fei­ern, war von der Kläge­rin ab­ge­lehnt wor­den.

Un­ter dem 17. Au­gust 1984 schrieb das Re­gie­rungs­präsi­di­um an die Kläge­rin u.a. wie folgt:
 

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"... Nach un­se­ren Fest­stel­lun­gen sind Sie in der Zeit von 14.00 bis 16.30 Uhr Ih­rer Ar­beit fern­ge­blie­ben. Ei­ne vor­he­ri­ge Zu­stim­mung zu die­sem Ar­beits­versäum­nis ist we­der von der Kran­ken­haus­lei­tung des Psych­ia­tri­schen Lan­des­kran­ken­hau­ses W noch vom Re­gie­rungs­präsi­di­um S er­teilt wor­den (y 18 Abs. 2 Satz 1 BAT).

Sie sind vor der Teil­nah­me an die­sem So­li­da­ritäts­streik von der Kran­ken­haus­lei­tung des Psych­ia­tri­schen Lan­des­kran­ken­hau­ses W ein­deu­tig auf die Rechts­wid­rig­keit der­ar­ti­ger Ak­tio­nen in­ner­halb der Ar­beits­zeit hin­ge­wie­sen wor­den. Ih­nen wur­den auch die even­tu­el­len ar­beits­recht­li­chen Kon­se­quen­zen für den Fall des un­ge­neh­mig­ten Fern­blei­bens von der Ar­beit klar­ge­macht.

Mit der Teil­nah­me an der So­li­da­ritätsak­ti­on der ÖTV in­ner­halb der Ar­beits­zeit oh­ne vor­he­ri­ge Zu­stim­mung Ih­res Ar­beit­ge­bers ha­ben Sie ge­gen die sich aus dem Ar­beits­ver­trag und dem Ta­rif­ver­trag er­ge­ben­de Ver­pflich­tung zur Ar­beits­leis­tung ver­s­toßen. Wir wei­sen Sie dar­auf hin, daß ein wie­der­hol­tes Fern­blei­ben von der Ar­beit die Kündi­gung Ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses recht­fer­ti­gen kann.

..."

Ei­ne Durch­schrift die­ses Schrei­bens wur­de zur Per­so­nal­ak­te der Kläge­rin ge­nom­men. Im Na­men der Kläge­rin ant­wor­te­te dar­auf­hin die ÖTV-Kreis­ver­wal­tung am 6. Sep­tem­ber 1984 wie folgt:

"...

Zu Ih­rem Schrei­ben vom 17. Aug. 1984 stel­len wir fest, daß die Teil­nah­me am So­li­da­ritäts­streik rechtsmäßig war. Zu dem So­li­da­ritäts­streik wur­de vom geschäftsführen­den Haupt­vor­stand der .17,T auf­ge­ru­fen. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt legt in ei­nem Ur­teil vom 21.12.82 dar, daß So­li­da­ritäts­streiks nicht ge­gen die re­la­ti­ve Frie­dens­pflicht ver­s­toßen, wenn sie zur Un­terstützung ei­nes in ei­nem an­de­ren Ta­rif­be­reich geführ­ten Ar­beits­kamp­fes statt­fin­den.

...
 

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Wir er­war­ten des­halb, daß Sie Ih­re Ankündi­gung, daß ein wie­der­hol­tes Fern­blei­ben von der Ar­beit die Kündi­gung recht­fer­ti­gen kann, zurück­neh­men. Ih­re Stel­lung­nah­me bit­ten wir di­rekt an uns zu sen­den.

..."

Das Re­gie­rungs­präsi­di­um ant­wor­te­te am 13. Sep­tem­ber 1984, es ha­be kei­nen An­laß, Sei­nen Hin­weis zu Fin­dern, daß ein wie­der­hol­tes Fern­blei­ben von der Ar­beit die Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses recht­fer­ti­gen könne, und ge­he wei­ter­hin da­von aus, daß die Kläge­rin mit ih­rem Ver­hal­ten am 23. Mai 1984 ge­gen ih­re Pflich­ten aus dem Ar­beits­verhält­nis ver­s­toßen ha­be.

Die Kläge­rin hat am 16. April 1985 die vor­lie­gen­de Kla­ge er­ho­ben und be­an­tragt,

das be­klag­te Land zu ver­ur­tei­len, die ihr er­teil­te Ab­mah­nung vom 17. Au­gust 1984 aus ih­rer Per­so­nal­ak­te zu ent­fer­nen.

Das be­klag­te Land hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt. Es ist der An­sicht, die Ab­mah­nung der Kläge­rin sei zu Recht er­folgt. Ein An­spruch der Kläge­rin, die Ab­mah­nung aus der Per­so­nal­ak­te zu ent­fer­nen, sei im übri­gen nicht recht­zei­tig gel­tend ge­macht wor­den.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Ge­gen die­se Ent­schei­dung hat das be­klag­te Land Be­ru­fung ein­ge­legt. Die Kläge­rin hat vor dem Be­ru­fungs­ge­richt zusätz­lich be­an­tragt,

das be­klag­te Land zu ver­ur­tei­len, die Ab-
 

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mah­nung vom 17. Au­gust 1984 zurück­zu­neh­men.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Anträge der Kläge­rin ab­ge­wie­sen. Mit der zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt die Kläge­rin ihr Kla­ge­be­geh­ren wei­ter, während das be­klag­te Land um Zurück­wei­sung der Re­vi­si­on bit­tet.

Ent­schei­dungs­gründe:

Die Re­vi­si­on der Kläge­rin ist nicht be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge im Er­geb­nis zu Recht ab­ge­wie­sen.

I. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat sei­ne Ent­schei­dung da­mit be­gründet, et­wai­ge Ansprüche der Kläge­rin sei­en ver­fal­len. Es hat al­ler­dings die grundsätz­li­che Be­rech­ti­gung der der Kläge­rin er­teil­ten Ab­mah­nung be­jaht, je­doch die Fra­ge of­fen­ge­las­sen, ob das be­klag­te Land nicht ei­ne Ab­mah­nung in­ner­halb von zwei Wo­chen hätte aus­spre­chen müssen. Die Kläge­rin ha­be ih­re Ansprüche nicht in­ner­halb der sechs­mo­na­ti­gen Aus­schlußfrist des 70 BAT gel­tend ge­macht. Wenn im Schrei­ben der ITV-Kreis­ver­wal­tung vom 6. Sep­tem­ber 1984 die Rück­nah­me der Ankündi­gung ver­langt wer­de, daß ein wie­der­hol­tes Fern­blei­ben von der Ar­beit die Kündi­gung recht­fer­ti­gen könne, so sei­en da­mit nicht et­wai­ge Ansprüche auf Ent­fer­nung der Ab­mah­nung aus der Per­so­nal­ak­te und de­ren Rück­nah­me gel­tend ge­macht wor­den.

Die­ser auf die Gel­tend­ma­chung der Kla­ge­ansprüche be­zo­ge­nen
 

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recht­li­chen Be­ur­tei­lung des Lan­des­ar­beits­ge­richts ver­mag der Se­nat nicht zu fol­gen.

II. Nach § 70 Abs. 1 BAT ver­fal­len Ansprüche aus dem Ar­beits­verhält­nis, wenn sie nicht in­ner­halb ei­ner Aus­schlußfrist von sechs Mo­na­ten nach Fällig­keit schrift­lich gel­tend ge­macht wer­den. Zu­tref­fend ist das Lan­des­ar­beits­ge­richt da­von aus­ge­gan­gen, daß auch ein An­spruch auf Rück­nah­me ei­ner Ab­mah­nung oder auf Ent­fer­nung ei­ner Ab­mah­nung aus der Per­so­nal­ak­te ein An­spruch aus dem Ar­beits­verhält­nis im Sin­ne von § 70 Abs. 1 BAT ist. Die Ta­rif­be­stim­mung er­faßt al­le Ansprüche, wel­che die Ar­beits­ver­trags­par­tei­en auf­grund ih­rer durch den Ar­beits­ver­trag gründe­ten Rechts­stel­lung ge­gen­ein­an­der ha­ben (EAG7 43, 339 PP Nr. 37 zu § 611 BGB Ärz­te, Ge­halts­ansprüche). Da­zu gehören auch Ansprüche, die wie der An­spruch auf Ent­fer­nung ei­ner Ab­mah­nung aus der Per­so­nal­ak­te - ih­re Grund­la­ge ge­ra­de in den ge­gen­sei­ti­gen Rück­sichts­nah­me- und Förde­rungs­pflich­ten der Ar­beits­ver­trags­par­tei­en ha­ben.

Die Kläge­rin hat die Kla­ge­ansprüche mit dem Schrei­ben der ÖTV-Kreis­ver­wal­tung vom 6. Sep­tem­ber 1984 recht­zei­tig gel­tend ge­macht. Sinn und Zweck der von § 70 Abs. 1 BAT ge­for­der­ten Gel­tend­ma­chung ist es, dem Ver­trags­part­ner deut­lich zu ma­chen wel­che Ansprüche er­ho­ben wer­den, so daß die­ser sich darüber schlüssig wer­den kann, ob er den An­spruch erfüllen will. In dem ge­nann­ten Schrei­ben legt die Kläge­rin ih­ren Stand­punkt dar, daß ih­re Teil­nah­me an dem So­li­da­ritäts­streik ent­ge­gen der An­sicht des be­klag­ten Lan­des rechtmäßig war. Sie be­gründet dies näher und
 

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weist dar­auf hin, daß es zur Teil­nah­me an die­ser Streik­ak­ti­on kei­ner Zu­stim­mung des Ar­beit­ge­bers be­durft ha­be. Wenn es im An­schluß dar­an heißt, daß sie von dem be­klag­ten Land er­war­te, daß es sei­ne Ankündi­gung zurück­neh­me, ein wie­der­hol­tes Fern­blei­ben von der Ar­beit könne die Kündi­gung recht­fer­ti­gen, so war dar­aus für das be­klag­te Land un­schwer zu ent­neh­men, daß die Kläge­rin nicht nur die Rück­nah­me die­ses Hin­wei­ses ver­lang­te, son­dern er­war­te­te, daß das be­klag­te Land auch den der "Ab­mah­nung" zu­grun­de lie­gen­den Vor­wurf zurück­neh­me, die Kläge­rin ha­be ih­re Ver­pflich­tun­gen aus dem Ar­beits­ver­trag ver­letzt. Daß die Kläge­rin nicht aus­drück­lich die Rück­nah­me der "Ab­mah­nung" ver­lang­te, ist unschädlich, zu­mal das be­klag­te Land sein Schrei­ben vom 17. Au­gust 1984 auch nicht als Ab­mah­nung be­zeich­net und die­sen Be­griff nicht ver­wen­det hat­te. Für das be­klag­te Land war da­mit deut­lich er­kenn­bar, daß die Kläge­rin es nicht bei dem er­ho­be­nen Vor­wurf be­wen­den las­sen woll­te, son­dern ein Tätig­wer­den des be­klag­ten Lan­des er­war­te­te, das die­sen Vor­wurf und die von ihm aus­ge­hen­de Be­ein­träch­ti­gung und Gefähr­dung ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses be­sei­tig­te. Das konn­te nach La­ge der Din­ge nur die Rück­nah­me der Ab­mah­nung sein, gleichgültig, ob die­se durch ein ge­gen­tei­li­ges Schrei­ben oder da­durch er­folg­te, daß das Land die Durch­schrift des Schrei­bens vom 17. Au­gust 1984 aus der Per­so­nal­ak­te ent­fern­te.

Da­mit hat die Kläge­rin ih­re Ansprüche recht­zei­tig gel­tend ge­macht.

III. Die Kläge­rin ver­langt die Ent­fer­nung der Ab­mah­nung aus der

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Per­so­nal­ak­te und de­ren Rückgängig­ma­chung. Sie hat im Ter­min vor dem Se­nat klar­ge­stellt, daß mit die­sen un­ter­schied­lich for­mu­lier­ten Anträgen le­dig­lich die Ver­ur­tei­lung des be­klag­ten Lan­des be­gehrt wer­de, die Ab­mah­nung aus der Per­so­nal­ak­te zu ent­fer­nen.

IV. Die­ser An­trag ist je­doch un­be­gründet.

1. Nach der ständi­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts kann der Ar­beit­neh­mer die Ent­fer­nung ei­ner nicht ge­recht­fer­tig­ten Ab­mah­nung aus sei­ner Per­so­nal­ak­te ver­lan­gen. Für die Fra­ge, ob ei­ne Ab­mah­nung zu Recht er­folgt ist, kommt es da­bei al­lein dar­auf an, ob der er­ho­be­ne Vor­wurf ob­jek­tiv ge­recht­fer­tigt ist, nicht aber, ob das be­an­stan­de­te Ver­hal­ten dem Ar­beit­neh­mer auch sub­jek­tiv vor­ge­wor­fen wer­den kann (Ur­teil des Se­nats vom 30. März 1982, BA­GE 38, 207 = AP Nr. 74 zu Art. 9 GG Ar­beits­kampf; zu­letzt Ur­teil des Fünf­ten Se­nats vom 27. No­vem­ber 1935 - 5 AZR 101/84 - AP Nr. 93 zu 5 611 BGB Fürsor­ge­pflicht). Für die Fra­ge, ob die Kläge­rin zu Recht ab­ge­mahnt wor­den ist, ist da­her al­lein ent­schei­dend, ob die Kläge­rin am 23. Mai 1984 be­rech­tigt war, während ih­rer Ar­beits­zeit oh­ne Zu­stim­mung des be­klag­ten Lan­des an dem So­li­da­ritäts­streik teil­zu­neh­men oder ob sie mit der Ent­fer­nung von ih­rem Ar­beits­platz ge­gen ih­re Pflich­ten aus dem Ar­beits­ver­trag ver­s­toßen hat. Un­er­heb­lich ist, ob die Kläge­rin ihr Ver­hal­ten als be­rech­tigt an­se­hen durf­te.

Ent­ge­gen der An­sicht der Kläge­rin mußte das be­klag­te Land die Ab­mah­nung auch nicht in­ner­halb ei­ner be­stimm­ten Frist, et­wa der des § 626 Abs. 2 BGB, aus­spre­chen. Der Ar­beit­ge­ber, der ei-
 

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nen Ar­beit­neh­mer we­gen ei­ner ar­beits­ver­trag­li­chen Pflicht­ver­let­zung ab­mahnt, übt ein ver­trag­li­ches Rüge­recht aus. Es gibt kei­ne Re­gel­aus­schlußfrist, in­ner­halb de­rer die­ses Rüge­recht aus­geübt wer­den müßte (Ur­teil des Fünf­ten Se­nats vom 15. Ja­nu­ar 1986, BA­GE 50, 362 AP Nr. 96 zu 611 BGB Fürsor­ge­pflicht). Das be­klag­te Land hat sein Rüge­recht auch nicht ver­wirkt.

2. Die Kläge­rin war nicht be­rech­tigt, während ih­rer Ar­beits­zeit an dem So­li­da­ritäts­streik teil­zu­neh­men. Die­ser So­li­da­ritäts­streik war un­zulässig.

a) Der Se­nat hat be­reits ent­schie­den (Ur­teil vom 5. März 1985, BA­GE 48, 160 AP Nr. 85 zu Art. 9 GG Ar­beits­kampf), daß der Streik ei­ner Ge­werk­schaft, mit dem die­se zu­guns­ten ei­ner an­de­ren Ge­werk­schaft in ei­nen Ta­rif­kon­flikt die­ser Ge­werk­schaft mit ih­rem Ta­rif­part­ner um den Ab­schluß ei­nes Ta­rif­ver­tra­ges ein­greift, in der Re­gel rechts­wid­rig ist. Der Se­nat hat ei­nen sol­chen Streik als Sym­pa­thie­streik be­zeich­net. Auch im vor­lie­gen­den Fal­le geht es um ei­nen sol­chen Sym­pa­thie­streik. Wie der vom geschäftsführen­den Haupt­vor­stand der ÜTV in Be­zug ge­nom­me­ne Be­schluß des DGB-Bun­des­vor­stan­des vom 16. Mai 1984 aus­weist, ging es um ei­ne ge­plan­te So­li­da­ritätsak­ti­on zur Un­terstützung der im Ar­beits­kampf be­find­li­chen Ge­werk­schaf­ten, ins­be­son­de­re der IG Me­tall, durch Sym­pa­thie-Ver­an­stal­tun­gen des DGB und sei­ner Ge­werk­schaf­ten. Durch die­se Ver­an­stal­tun­gen, zu de­nen im umkämpf­ten Ta­rif­ge­biet der IG Me­tall auch Streiks der Mit­glie­der an­de­rer DGB-Ge­werk­schaf­ten gehören soll­ten, soll­te der Ar­beits­kampf der IG Me­tall un­terstützt wer­den. Daß die­se Streiks als " So­li­da­ritäts­streiks"
 

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be­zeich­net wur­den, steht dem nicht ent­ge­gen. Dem da­mals ent­schie­de­nen Sym­pa­thie­streik und dem hier zu be­ur­tei­len­den So­li­da­ritäts­streik ist ge­mein­sam, daß ei­ne Ge­werk­schaft ih­re Mit­glie­der zu ei­nem Streik auf­ge­ru­fen hat, um den Ar­beits­kampf ei­ner an­de­ren Ge­werk­schaft um den Ab­schluß ei­nes Ta­rif­ver­tra­ges zu un­terstützen, oh­ne daß die zum Sym­pa­thie­streik auf­ge­ru­fe­nen Ar­beit­neh­mer und die da­durch be­streik­ten Ar­beit­ge­ber vom Gel­tungs­be­reich des von der an­de­ren Ge­werk­schaft umkämpf­ten Ta­rif­ver­tra­ges er­faßt wur­den..

Der Se­nat hat sei­ne Ent­schei­dung da­mit be­gründet, daß der Ar­beits­kampf nur we­gen sei­ner Hilfs­funk­ti­on für die Ta­rif­au­to­no­mie gewähr­leis­tet und zulässig sei. Er die­ne dem Aus­gleich sonst nicht lösba­rer ta­rif­li­cher In­ter­es­sen­kon­flik­te und dürfe des­halb nur als In­stru­ment zur Durch­set­zung ta­rif­li­cher Re­ge­lun­gen ein­ge­setzt wer­den. Mit die­ser Funk­ti­on von Ar­beitskämp­fen las­se sich in der Re­gel ein Sym­pa­thie­streik nicht recht­fer­ti­gen. Die­ser rich­te sich nicht ge­gen den Ta­rif­part­ner, mit dem der um­strit­te­ne Ta­rif­ver­trag ab­ge­schlos­sen wer­den sol­le. Der vom Sym­pa­thie­streik be­trof­fe­ne Ar­beit­ge­ber könne die von den Ge­werk­schaf­ten er­ho­be­nen For­de­run­gen durch Ab­schluß ei­nes Ta­rif­ver­tra­ges nicht erfüllen. Auch aus Art. 6 Nr. 2 und 4 der Eu­ropäischen So­zi­al­char­ta er­ge­be sich die grundsätz­li­che Zulässig­keit von Sym­pa­thie­streiks nicht.

Die­se Ent­schei­dung des Se­nats hat im Schrift­tum Zu­stim­mung ge­fun­den (Löwisch in Anm. zu AR-Blat­tei, Ar­beits­kampf EI, Entsch. 28). Sie hat aber auch Kri­tik er­fah­ren (Weiss in Anm.

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zu EzA Art. 9 GG Ar­beits­kampf Nr. 57; Plan­der, Der Sym­pa­thie­streik in der neue­ren Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts, AuR 1986, 193).

b) Der Se­nat hält auch un­ter Berück­sich­ti­gung der von der Kri­tik vor­ge­brach­ten Einwände an sei­ner Ent­schei­dung vom 5. März 1985 fest.

aa) Dem Se­nat wird vor­ge­wor­fen, er ha­be ver­kannt, daß auch der Sym­pa­thie­streik zur Förde­rung des Ab­schlus­ses ei­nes Ta­rif­ver­tra­ges geführt wer­de und da­mit eben­so wie der Haupt­ar­beits­kampf ta­rif­be­zo­gen sei. Der Grund­satz, Ar­beitskämp­fe sei­en nur als Hilfs­mit­tel für das Funk­tio­nie­ren der Ta­rif­au­to­no­mie zulässig, ste­he da­her der Zulässig­keit von Sym­pa­thie­streiks nicht ent­ge­gen. Das ver­mag nicht zu über­zeu­gen.

Es mag zu­tref­fen, daß durch Sym­pa­thie­streiks der Ab­schluß ei­nes Ta­rif­ver­tra­ges im Sin­ne der den Haupt­ar­beits­kampf führen­den Ge­werk­schaft gefördert wird, sei es, daß die Kampf­be­reit­schaft von de­ren Mit­glie­dern durch die ge­zeig­te So­li­da­rität an­de­rer Ge­werk­schaf­ten gestärkt wird, sei es, daß die vom Sym­pa­thie­streik be­trof­fe­nen Ar­beit­ge­ber - gleich in wel­cher wei­se - dar­auf hin­wir­ken können, daß die vom Haupt­ar­beits­kampf be­trof­fe­nen Ar­beit­ge­ber durch Nach­ge­ben die Be­en­di­gung des Ar­beits­kamp­fes und da­mit auch des Sym­pa­thie­streiks ermögli­chen. Sol­che un­terstützen­den Wir­kun­gen und da­mit auch die Ta­rif­be­zo­gen­heit des Sym­pa­thie­streiks hat der Se­nat durch­aus er­kannt. Er hat gleich­wohl ei­nen
 

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Un­ter­schied zwi­schen dem Sym­pa­thie­streik und dem Streik im Haupt­ar­beits­kampf dar­in ge­se­hen, daß der Sym­pa­thie­streik nicht un­mit­tel­bar dem Ab­schluß des umkämpf­ten Ta­rif­ver­tra­ges dient, da er nicht dar­auf ge­rich­tet ist, selbst den Wi­der­stand des Ta­rif­part­ners zu bre­chen, mit dem der umkämpf­te Ta­rif­ver­trag ab­ge­schlos­sen wer­den soll. Das ist ein re­le­van­ter Un­ter­schied. Aus der Zulässig­keit ei­nes "Haupt­streiks" folgt da­her nicht au­to­ma­tisch auch die Zulässig­keit des Sym­pa­thie­streiks, nur weil die­ser auch - wenn auch nur mit­tel­bar - ta­rif­be­zo­gen ist. Der Sym­pa­thie­streik ist ein Ein­griff in den ein­ge­rich­te­ten und aus­geübten Ge­wer­be­be­trieb des vom Sym­pa­thie­streik be­trof­fe­nen Ar­beit­ge­bers. Die am Sym­pa­thie­streik teil­neh­men­den Ar­beit­neh­mer erfüllen für die Dau­er des Streiks nicht ih­re an sich ge­schul­de­te Ar­beits­pflicht. So­wohl der Ein­griff in den ein­ge­rich­te­ten und aus­geübten Ge­wer­be­be­trieb als auch die Nich­terfüllung der Ar­beits­leis­tung bedürfen da­her ei­ner be­son­de­ren Recht­fer­ti­gung, um zulässig zu sein. Die­se Recht­fer­ti­gung kann nicht al­lein dar­in lie­gen, daß die ge­nann­ten Maßnah­men dar­auf ge­rich­tet und ge­eig­net sind, den Ab­schluß ir­gend­ei­nes Ta­rif­ver­tra­ges zu fördern.

bb) Dem Se­nat ist wei­ter vor­ge­hal­ten wor­den, er ha­be nicht ge­prüft, ob nicht der Grund­satz der Pa­rität auch Sym­pa­thie­streiks zulässig ma­chen könne oder müsse. Klei­ne Ge­werk­schaf­ten könn­ten nicht in der La­ge sein, ei­nen Ar­beits­kampf um ei­nen Ta­rif­ver­trag wirk­sam zu führen, wenn ih­nen nicht an­de­re Ge­werk­schaf­ten durch Sym­pa­thie- oder So­li­da­ritäts­streiks zu Hil­fe kom­men könn­ten. Die glei­che La­ge könn­te sich auch für grundsätz­lich star­ke Ge­werk­schaf­ten er­ge­ben, wenn de­ren Ar­beits­kampf auf­grund veränder­ter
 

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Ar­beits- und Pro­duk­ti­ons­me­tho­den kei­ne Wir­kung mehr zei­gen kann. Auch die­se Über­le­gun­gen vermögen die Zulässig­keit ei­nes Sym­pa­thie­streiks nicht zu be­gründen.

Die Ta­rif­au­to­no­mie ist den ta­riffähi­gen Ar­beit­neh­mer- und Ar­beit­ge­ber­ver­ei­ni­gun­gen, den Ge­werk­schaf­ten und Ar­beit­ge­ber­verbänden an­ver­traut. Aus die­sem Grun­de setzt die Ta­riffähig­keit ei­ner Ar­beit­neh­mer­ver­ei­ni­gung nach der ständi­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vor­aus, daß die­se über ei­ne ge­wis­se Durch­set­zungs­kraft ge­genüber ih­rem so­zia­len Ge­gen­spie­ler, über ei­ne ge­wis­se Mäch­tig­keit, verfügt (vgl. zu­letzt Ent­schei­dung des Se­nats vom 25. No­vem­ber 1986 - 1 ABR 22/85 - AP Nr. 36 zu § 2 TVG, auch zum Ab­druck in der Amt­li­chen Samm­lung be­stimmt). Es ist Sa­che der Ar­beit­neh­mer­ver­ei­ni­gung, die­se er­for­der­li­che Mäch­tig­keit zu er­wer­ben und zu be­wah­ren, wenn sie als ta­riffähi­ge Ko­ali­ti­on an der Ta­rif­au­to­no­mie teil­ha­ben will. Die Ar­beits­kampf­ord­nung muß ihr dafür ge­ne­rell die glei­chen Chan­cen gewähr­leis­ten, ih­re For­de­run­gen bei der Ge­stal­tung der Ar­beits- und Wirt­schafts­be­din­gun­gen durch Ta­rif­ver­trag durch­zu­set­zen, wie dem ta­rif­li­chen Ge­gen­spie­ler. Sie muß ei­ne ta­rif­be­zo­ge­ne Pa­rität gewähr­leis­ten (Ur­teil des Se­nats vom 10. Ju­ni 1980, BA­GE 33, 140 = AP Nr. 64 zu Art. 9 GG Ar­beits­kampf). Die­se ta­rif­be­zo­ge­ne Pa­rität ist nicht da­durch gestört, daß im Ta­rif­ge­biet die ei­ne Ta­rif­ver­trags­par­tei sich im Ein­zel­fall tatsächlich mäch­ti­ger er­weist als die an­de­re. Die Ar­beits­kampf­ord­nung for­dert da­her nicht, daß ein tatsächli­ches Un­gleich­ge­wicht zu Las­ten der Ar­beit­neh­mer­sei­te im Ta­rif­ge­biet da­durch aus­ge­gli­chen wird, daß der zur Her­beiführung ei­nes Ta­rif­ver­tra­ges für not­wen­dig er­ach­te­te
 

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Ar­beits­kampf ge­wis­ser­maßen stell­ver­tre­tend außer­halb des Ta­rif­ge­bie­tes geführt wird und in Rech­te Drit­ter ein­greift, für die die Ta­rif­aus­ein­an­der­set­zung im Ta­rif­ge­biet oh­ne Be­deu­tung ist und die auf die­se Aus­ein­an­der­set­zung nicht un­mit­tel­bar Ein­fluß neh­men können.

cc) Der Auf­fas­sung des Se­nats, die Un­zulässig­keit des Sym­pa­thie­streiks er­ge­be sich dar­aus, daß die von ei­nem Sym­pa­thie­streik be­trof­fe­nen Ar­beit­ge­ber die im Haupt­ar­beits­kampf er­ho­be­nen For­de­run­gen der Ge­werk­schaft nicht erfüllen und da­her zwi­schen Ar­beits­kampf und Nach­ge­ben nicht wählen können, ist ent­ge­gen­ge­hal­ten wor­den, er ha­be nicht ge­se­hen, daß auch sonst vom Ar­beits­kampf be­trof­fe­ne oder in die­sen ein­be­zo­ge­ne Drit­te auf den Ar­beits­kampf selbst kei­nen Ein­fluß neh­men könn­ten. Das gel­te et­wa für die nicht-or­ga­ni­sier­ten Ar­beit­neh­mer, die aus­ge­sperrt wer­den könn­ten, für die von der Fern­wir­kung ei­nes Ar­beits­kamp­fes be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer außer­halb des Ta­rif­ge­biets, de­ren Lohn­an­spruch ent­fal­le, und für die von den Fol­gen ei­nes Ar­beits­kamp­fes be­trof­fe­ne All­ge­mein­heit. Wenn die­ses Be­trof­fen­sein oh­ne Re­ak­ti­onsmöglich­keit ei­nen Ar­beits­kampf nicht un­zulässig ma­che, könne auch die Be­trof­fen­heit der von ei­nem Sym­pa­thie­streik be­trof­fe­nen Ar­beit­ge­ber und de­ren feh­len­de Möglich­keit, den Ar­beits­kampf durch ei­ge­nes Han­deln, nämlich durch Nach­ge­ben, ab­zu­wen­den, den Sym­pa­thie­streik nicht un­zulässig ma­chen.

Es trifft zu, daß durch Ar­beitskämp­fe nicht nur die Mit­glie­der der im Ar­beits­kampf ste­hen­den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en, son­dern auch außen­ste­hen­de Drit­te be­trof­fen wer­den. Ge­ra­de die

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Be­trof­fen­heit außen­ste­hen­der Drit­ter hat den Großen Se­nat ver­an­laßt aus­zu­spre­chen, daß Ar­beitskämp­fe nur als letz­tes Mit­tel er­grif­fen wer­den dürfen (SA­GE 23, 292 = AP Nr. 43 zu Art. 9 GG Ar­beits­kampf). Wenn da­mit die not­wen­di­ge Be­ein­träch­ti­gung Drit­ter durch Ar­beitskämp­fe im In­ter­es­se des Funk­tio­nie­rens der Ta­rif­au­to­no­mie hin­ge­nom­men wird, kann dar­aus nicht der Um­kehr­schluß her­ge­lei­tet wer­den, Ar­beitskämp­fe könn­ten nicht mit der Be­gründung für un­zulässig erklärt wer­den, daß sie Drit­te be­ein­träch­ti­gen, oh­ne daß die­se die Möglich­keit hätten, der Be­ein­träch­ti­gung durch Nach­ge­ben aus­zu­wei­chen. Es ist ein Un­ter­schied, oh Drit­te durch ei­nen von den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en im Ta­rif­ge­biet um den Ab­schluß ei­nes Ta­rif­ver­tra­ges geführ­ten Ar­beits­kampf not­wen­di­ger­wei­se be­ein­träch­tigt wer­den oder ob ei­ne Ar­beits­kampf­maßnah­me wie der Sym­pa­thie- oder So­li­da­ritäts­streik ge­ra­de dar­auf ge­rich­tet ist, Drit­te in ih­ren Rech­ten zu be­ein­träch­ti­gen.

Nach al­lem be­steht kein An­laß, von der Ent­schei­dung vom 5. März 1985 ab­zu­wei­chen.

c) Ein Fall, in dem aus­nahms­wei­se auch nach der Ent­schei­dung des Se­nats vom 5. März 1985 ein Sym­pa­thie­streik zulässig sein kann, ist vor­lie­gend nicht ge­ge­ben. Auch der Um­stand, daß der So­li­da­ritäts­streik von vorn­her­ein auf ei­nen be­stimm­ten, kur­zen Zeit­raum be­schränkt war, führt zu kei­ner an­de­ren recht­li­chen Be­ur­tei­lung. Auch ei­ne kurz­zei­ti­ge Un­terstützung ge­ra­de der IG Me­tall im Kampf um die 35-St­un­den-Wo­che war zur Wah­rung der Pa­rität nicht er­for­der­lich.
 

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3. War so­mit der von der Ge­werk­schaft ÖTV für den 23. Mai 1944 aus­ge­ru­fe­ne So­li­da­ritäts­streik un­zulässig, so war die Kläge­rin nicht be­rech­tigt, zur Teil­nah­me an die­sem Streik ih­nen Ar­beits­platz zu ver­las­sen und die Erfüllung ih­rer Ar­beits­pflicht zu ver­wei­gern. Das be­klag­te Land hat da­her die Kläge­rin zu Recht we­gen die­ser Ver­trags­ver­let­zung ab­ge­mahnt. Ih­re Kla­ge mußte da­her ab­ge­wie­sen wer­den, so daß sich ih­re Re­vi­si­on ge­gen das Lan­des­ar­beits­ge­richt­li­che Ur­teil als un­be­gründet er­weist. Die Kläge­rin hat die Kos­ten der er­folg­lo­sen Re­vi­si­on nach § 97 ZPO zu tra­gen.

Dr. Kis­sel 

Mat­thes 

Dr. Wel­ler

Schnei­der 

Rösch