BAG, Be­schluss vom 17.02.2010, 7 ABR 89/08

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

7 ABR 89/08

10 TaBV 93/07

Lan­des­ar­beits­ge­richt Hamm

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am 17. Fe­bru­ar 2010

BESCHLUSS

Schie­ge, Ur­kunds­be­am­ter der Geschäfts­stel­le

In dem Be­schluss­ver­fah­ren

mit den Be­tei­lig­ten

An­trag­stel­le­rin,

Be­schwer­deführe­rin und Rechts­be­schwer­deführe­rin,

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hat der Sieb­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der Anhörung vom 17. Fe­bru­ar 2010 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Lin­sen­mai­er, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Kiel, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Schmidt so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Vor­bau und Zwis­ler für Recht er­kannt:

Auf die Rechts­be­schwer­de der Be­tei­lig­ten zu 2) wird der Be­schluss des Lan­des­ar­beits­ge­richts Hamm vom 22. Fe­bru­ar 2008 - 10 TaBV 93/07 - auf­ge­ho­ben.

Die Sa­che wird zur neu­en Anhörung und Ent­schei­dung an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Gründe

A. Die Be­tei­lig­ten strei­ten über die Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses

ei­nes Mit­glieds der Ju­gend- und Aus­zu­bil­den­den­ver­tre­tung.

Die an­trag­stel­len­de und zu 1. be­tei­lig­te Ar­beit­ge­be­rin ist ein Un­ter

neh­men der Au­to­mo­bil­in­dus­trie. Für ih­ren in B - vor­mals ge­mein­sam mit der G GmbH - geführ­ten Be­trieb sind der zu 3. be­tei­lig­te Be­triebs­rat und die zu 4. be­tei­lig­te Ju­gend- und Aus­zu­bil­den­den­ver­tre­tung gewählt wor­den. Die Be­tei­lig­te zu 2. ab­sol­vier­te bei der Ar­beit­ge­be­rin ei­ne Aus­bil­dung für den Be­ruf ei­ner Me­cha­tro­ni­ke­rin, die sie mit am 23. Ja­nu­ar 2007 be­stan­de­ner Ab­schluss­prüfung be­en­de­te. Im Jah­re 2004 wur­de sie in die Ju­gend- und Aus­zu­bil­den­den­ver­tre­tung als Er­satz­mit­glied gewählt; im Sep­tem­ber 2006 rück­te sie als Mit­glied nach. Bei der tur­nusmäßigen Wahl der Ju­gend- und Aus­zu­bil­den­den­ver­tre­tung im No­vem­ber 2006 wur­de sie er­neut als Er­satz­mit­glied gewählt.

Zur Her­stel­lung und Si­che­rung der Wett­be­werbsfähig­keit des B Werks

führ­te die Ar­beit­ge­be­rin seit An­fang 2005 ein Re­struk­tu­rie­rungs­pro­gramm

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durch, wel­ches un­ter an­de­rem be­inhal­te­te, Aus­zu­bil­den­de der Ab­schluss­jahrgänge 2006 und 2007 nicht zu über­neh­men. Die Ar­beit­ge­be­rin war bemüht, die­sen Aus­zu­bil­den­den nach der Be­rufs­aus­bil­dung den Ab­schluss ei­nes un­be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trags mit der Fir­ma A zu ermögli­chen. Bis auf we­ni­ge Aus­nah­men wur­den die Aus­zu­bil­den­den, die seit An­fang 2006 ih­re Ab­schluss­prüfung be­stan­den hat­ten, bei der Ar­beit­ge­be­rin im We­ge der Ar­beit­neh­merüber­las­sung als Leih­ar­beit­neh­mer ein­ge­setzt. Die Be­tei­lig­te zu 2. be­warb sich nicht bei der Fir­ma A.

Nach­dem die Ar­beit­ge­be­rin am 24. Ok­to­ber 2006 der Be­tei­lig­ten zu 2.

schrift­lich mit­ge­teilt hat­te, dass sie nicht in ein Ar­beits­verhält­nis über­nom­men wer­de, be­an­trag­te die­se mit Schrei­ben vom 18. Ja­nu­ar 2007 ih­re Über­nah­me in ein un­be­fris­te­tes Voll­zeit­ar­beits­verhält­nis im er­lern­ten Be­ruf im An­schluss an ih­re Aus­bil­dung. In die­sem Schrei­ben gab sie ua. an:

„Soll­te ei­ne ent­spre­chen­de Beschäfti­gung nicht möglich sein, so wäre ich hilfs­wei­se auch be­reit, zu an­de­ren als den sich aus § 78a Be­trVG er­ge­ben­den Ar­beits­be­din­gun­gen in ein Ar­beits­verhält­nis über­nom­men zu wer­den.“

Die Ar­beit­ge­be­rin hat mit ih­rer am 31. Ja­nu­ar 2007 beim Ar­beits­ge­richt

ein­ge­gan­ge­nen An­trags­schrift die Auflösung des mit der Be­tei­lig­ten zu 2. be­gründe­ten Ar­beits­verhält­nis­ses be­gehrt und die­sen An­trag „aus an­walt­li­cher Vor­sor­ge auch na­mens und in Voll­macht“ der G GmbH ge­stellt. Sie hat ge­meint, die Wei­ter­beschäfti­gung der Be­tei­lig­ten zu 2. sei ihr man­gels vor­han­de­ner Beschäfti­gungsmöglich­kei­ten un­zu­mut­bar. Ei­ne Über­nah­me in ein Ar­beits­verhält­nis zu geänder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen kom­me schon des­halb nicht in Be­tracht, weil die Be­tei­lig­te zu 2. nicht kon­kret be­schrie­ben ha­be, wie sie sich ei­ne an­der­wei­ti­ge Wei­ter­ar­beit vor­stel­le.

Die Ar­beit­ge­be­rin hat be­an­tragt,

das am 23. Ja­nu­ar 2007 be­gründe­te Ar­beits­verhält­nis mit der Be­tei­lig­ten zu 2. auf­zulösen.

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Die Be­tei­lig­te zu 2. hat be­an­tragt, den An­trag ab­zu­wei­sen. Sie hat die

Auf­fas­sung ver­tre­ten, be­reits ihr der­zei­ti­ger Ein­satz in der Ab­tei­lung Fer­ti­gungs­mon­ta­ge auf dem Ar­beits­platz „2. Sitz­rei­he ver­schrau­ben“ recht­fer­ti­ge die An­nah­me ei­ner Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­keit. Eben­so deu­te­ten die Umstände, dass in die­ser Ab­tei­lung zahl­rei­che Über­stun­den an­fie­len und ih­re Bit­te auf Frei­stel­lung von der Dau­er­nacht­schicht ab­schlägig be­schie­den wor­den sei, dar­auf hin, dass die Wei­ter­beschäfti­gung nicht un­zu­mut­bar sei. Außer­dem ge­be es bei der Ar­beit­ge­be­rin zu­min­dest in der Lo­gis­tik und im „Be­reich KTL“ freie und zu be­set­zen­de Ar­beitsplätze. Fer­ner spre­che die Aus­schrei­bung von Stel­len in den Be­rei­chen Werks­si­cher­heit/-feu­er­wehr so­wie Supp­ly Chain Ope­ra­ti­ons Ve­hi­cles für ei­ne Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­keit. Sch­ließlich beschäfti­ge die Ar­beit­ge­be­rin Leih­ar­beit­neh­mer und brin­ge da­mit zum Aus­druck, dass Ar­beitsplätze frei sei­en, wel­che mit ei­ge­nen Mit­ar­bei­tern be­setzt wer­den könn­ten.

Das Ar­beits­ge­richt hat dem An­trag der Ar­beit­ge­be­rin ent­spro­chen. Das

Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die hier­ge­gen ein­ge­leg­te Be­schwer­de der Be­tei­lig­ten zu 2. zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Se­nat zu­ge­las­se­nen Rechts­be­schwer­de be­gehrt die Be­tei­lig­te zu 2. wei­ter­hin die Ab­wei­sung des An­trags der Ar­beit­ge­be­rin.

B. Die Rechts­be­schwer­de der Be­tei­lig­ten zu 2. hat Er­folg. Sie führt zur

Auf­he­bung der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung und zur Zurück­ver­wei­sung an das Lan­des­ar­beits­ge­richt. Mit der vom Be­schwer­de­ge­richt ge­ge­be­nen Be­gründung kann dem An­trag der Ar­beit­ge­be­rin nicht ent­spro­chen wer­den. Der Se­nat kann auf­grund der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt ge­trof­fe­nen Fest­stel­lun­gen nicht be­ur­tei­len, ob der recht­zei­tig ge­stell­te Auflösungs­an­trag der Ar­beit­ge­be­rin be­gründet ist. Das Be­schwer­de­ge­richt hat es zu Un­recht für un­be­acht­lich ge­hal­ten, dass im Be­trieb Leih­ar­beit­neh­mer beschäftigt wor­den sind.

I. Am Ver­fah­ren ist ne­ben den Be­tei­lig­ten zu 1. bis 4. die G GmbH nicht

(mehr) be­tei­ligt.

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1. Nach § 83 Abs. 3 ArbGG sind in ei­nem Be­schluss­ver­fah­ren ne­ben dem
An­trag­stel­ler, dem Ar­beit­ge­ber und den Ar­beit­neh­mern die­je­ni­gen Stel­len an­zuhören, die nach dem Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz oder den an­de­ren in der Norm ge­nann­ten Ge­set­zen im ein­zel­nen Fall be­tei­ligt sind. Als Be­tei­lig­te in An­ge­le­gen­hei­ten des Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes ist je­de Stel­le an­zu­se­hen, die durch die be­gehr­te Ent­schei­dung in ih­rer be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Rechts­stel­lung un­mit­tel­bar be­trof­fen ist (BAG 18. April 2007 - 7 ABR 30/06 - Rn. 15 mwN, BA­GE 122, 96). Dies hat das Ge­richt von Amts we­gen auch noch in der Rechts­be­schwer­de­instanz zu be­ach­ten (BAG 2. Ok­to­ber 2007 - 1 ABR 79/06 - Rn. 10, EzA ZPO 2002 § 559 Nr. 1).

2. Die G GmbH ist in ih­rer be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Rechts­stel­lung
nicht (mehr) be­trof­fen. Von ei­nem Auflösungs­ver­fah­ren nach § 78a Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Be­trVG hängt die per­so­nel­le Zu­sam­men­set­zung der im Be­trieb ge­bil­de­ten Ju­gend- und Aus­zu­bil­den­den­ver­tre­tung ab (BAG 25. Fe­bru­ar 2009 - 7 ABR 61/07 - Rn. 14, DB 2009, 1473). Der von der Ar­beit­ge­be­rin und der G GmbH in B vor­mals ge­mein­sam geführ­te Be­trieb ist aber, wie die Be­tei­lig­ten im Rechts­be­schwer­de­ver­fah­ren übe­rein­stim­mend an­ge­ge­ben ha­ben, mitt­ler­wei­le auf­gelöst und wird nur von der Ar­beit­ge­be­rin fort­geführt.

II. Der Se­nat kann auf­grund der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt ge­trof­fe­nen

Fest­stel­lun­gen nicht be­ur­tei­len, ob der Auflösungs­an­trag der Ar­beit­ge­be­rin be­gründet ist.

1. Al­ler­dings ist ent­ge­gen der von der Be­tei­lig­ten zu 2. im Rechts-

be­schwer­de­ver­fah­ren ver­tre­te­nen Auf­fas­sung der Auflösungs­an­trag nach § 78a Abs. 4 Nr. 2 Be­trVG nicht be­reits des­halb zurück­zu­wei­sen, weil ihn nur die zu 1. be­tei­lig­te Ar­beit­ge­be­rin ge­stellt hat. Die Auflösung ei­nes nach § 78a Abs. 2 Satz 1 Be­trVG be­gründe­ten Ar­beits­verhält­nis­ses be­trifft nicht die be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Ar­beit­ge­ber­stel­lung al­ler an ei­nem Ge­mein­schafts­be­trieb be­tei­lig­ten Un­ter­neh­men, son­dern nur die des Ver­trags­ar­beit­ge­bers des ehe­ma­li­gen Aus­zu­bil­den­den. Ver­trags­ar­beit­ge­ber ist die natürli­che oder ju­ris­ti­sche Per­son, mit dem das Mit­glied der in § 78a Abs. 1 Be­trVG ge­nann­ten Ar­beit­neh­mer­ver­tre­tun­gen ein Be­rufs­aus­bil­dungs­verhält­nis ab­ge­schlos­sen hat. Durch

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das in § 78a Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Be­trVG vor­ge­se­he­ne Ver­fah­ren hat der Ver­trags­ar­beit­ge­ber die Möglich­keit, sich bei Vor­lie­gen der dort ge­nann­ten Vor­aus­set­zun­gen aus dem ge­setz­lich be­gründe­ten Ar­beits­verhält­nis zu lösen. Der Streit geht al­lein um die Auf­recht­er­hal­tung der ver­trags­recht­li­chen Bin­dung zwi­schen den ehe­ma­li­gen Par­tei­en des Be­rufs­aus­bil­dungs­verhält­nis­ses (vgl. BAG 25. Fe­bru­ar 2009 - 7 ABR 61/07 - Rn. 10 ff., DB 2009, 1473). Dies sind vor­lie­gend die zu 1. be­tei­lig­te Ar­beit­ge­be­rin und die Be­tei­lig­te zu 2.

2. Hin­ge­gen ver­mag der Se­nat auf der Grund­la­ge der bis­her vom Lan­des-

ar­beits­ge­richt ge­trof­fe­nen Tat­sa­chen­fest­stel­lun­gen nicht zu be­ur­tei­len, ob der Ar­beit­ge­be­rin die Wei­ter­beschäfti­gung der Be­tei­lig­ten zu 2. zum Zeit­punkt der Be­en­di­gung ih­res Be­rufs­aus­bil­dungs­verhält­nis­ses zu­mut­bar war. Es feh­len hin­rei­chen­de Fest­stel­lun­gen des Be­schwer­de­ge­richts, ob im Aus­bil­dungs­be­trieb im maßgeb­li­chen Zeit­raum vom 23. Ok­to­ber 2006 bis zum 23. Ja­nu­ar 2007 ein frei­er und für ei­ne Be­set­zung mit der Be­tei­lig­ten zu 2. ge­eig­ne­ter dau­er­haf­ter Ar­beits­platz als Me­cha­tro­ni­ke­rin zur Verfügung ge­stan­den hat.

a) Nach § 78a Abs. 2 Satz 1 Be­trVG gilt zwi­schen ei­nem Aus­zu­bil­den­den,

der Mit­glied des Be­triebs­rats oder ei­nes der an­de­ren dort ge­nann­ten Be­triebs-ver­fas­sungs­or­ga­ne ist, und dem Ar­beit­ge­ber im An­schluss an das Be­rufs­aus­bil­dungs­verhält­nis ein Ar­beits­verhält­nis auf un­be­stimm­te Zeit als be­gründet, wenn der Aus­zu­bil­den­de in den letz­ten drei Mo­na­ten vor Be­en­di­gung des Be­rufs­aus­bil­dungs­verhält­nis­ses vom Ar­beit­ge­ber schrift­lich die Wei­ter­beschäfti­gung ver­langt. Die­se Über­nah­me­ver­pflich­tung soll die Ämter­kon­ti­nuität der in § 78a Abs. 1 Be­trVG ge­nann­ten Ar­beit­neh­mer­ver­tre­tun­gen gewähr­leis­ten und den Amts­träger vor nach­tei­li­gen Fol­gen bei sei­ner Amtsführung während des Be­rufs­aus­bil­dungs­verhält­nis­ses schützen. Die Vor­schrift stellt ei­ne be­son­de­re ge­setz­li­che Aus­for­mung des be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Be­nach­tei­li­gungs­ver­bots von Amts­trägern in § 78 Satz 2 Be­trVG dar. Durch ein form- und frist­ge­rech­tes Über­nah­me­ver­lan­gen des Aus­zu­bil­den­den ent­steht zwi­schen dem Ar­beit­ge­ber und dem Mit­glied der in § 78a Abs. 1 Be­trVG ge­nann­ten Ar­beit­neh­mer­ver­tre­tun­gen nach § 78a Abs. 2 Satz 1 Be­trVG ein un­be­fris­te­tes Voll­zeit­ar­beits­verhält­nis in sei­nem Aus­bil­dungs­be­ruf.

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b) Der Ar­beit­ge­ber kann gemäß § 78a Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 Be­trVG die

Be­gründung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses nach § 78a Abs. 2 Satz 1 Be­trVG ver­hin­dern oder gemäß § 78a Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Be­trVG des­sen Auflösung her­beiführen, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf­grund de­rer ihm die Wei­ter­beschäfti­gung un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände nicht zu­ge­mu­tet wer­den kann. Da­bei stimmt der Be­griff der Zu­mut­bar­keit in § 78a Abs. 4 Satz 1 Be­trVG mit dem in § 626 Abs. 1 BGB nicht übe­rein.

aa) Nach der Recht­spre­chung des Se­nats ist dem Ar­beit­ge­ber die Wei­ter

beschäfti­gung nicht erst dann un­zu­mut­bar, wenn die Vor­aus­set­zun­gen des § 626 Abs. 1 BGB erfüllt sind. Die zum Be­griff der Un­zu­mut­bar­keit in § 626 Abs. 1 BGB ent­wi­ckel­ten Grundsätze las­sen sich nicht auf § 78a Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Be­trVG über­tra­gen. Der Tat­be­stand des § 626 Abs. 1 BGB liegt vor, wenn dem Ar­beit­ge­ber schon die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist oder bis zur ver­ein­bar­ten Be­en­di­gung nicht zu­ge­mu­tet wer­den kann. Bei der Auflösung des nach § 78a Abs. 2 Satz 1 Be­trVG ent­stan­de­nen Ar­beits­verhält­nis­ses ist dem­ge­genüber maßgeb­lich, ob dem Ar­beit­ge­ber die Beschäfti­gung des Amts­trägers in ei­nem un­be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis zu­mut­bar ist (BAG 25. Fe­bru­ar 2009 - 7 ABR 61/07 - Rn. 16, DB 2009, 1473; 6. No­vem­ber 1996 - 7 ABR 54/95 - zu B I 1 der Gründe, BA­GE 84, 294).

bb) Ne­ben per­so­nen- und ver­hal­tens­be­ding­ten Gründen können auch

be­trieb­li­che Gründe die Auflösung des kraft Ge­set­zes ent­stan­de­nen Ar­beits­verhält­nis­ses recht­fer­ti­gen. Die Fort­set­zung des nach § 78a Abs. 2 Satz 1 Be­trVG be­gründe­ten Ar­beits­verhält­nis­ses ist dem Ar­beit­ge­ber aus be­trieb­li­chen Gründen un­zu­mut­bar, wenn in sei­nem Be­trieb kein frei­er Ar­beits­platz vor­han­den ist, auf dem der Aus­zu­bil­den­de mit sei­ner durch die Aus­bil­dung er­wor­be­nen Qua­li­fi­ka­ti­on dau­er­haft beschäftigt wer­den kann. Maßgeb­lich sind die Verhält­nis­se im Aus­bil­dungs­be­trieb (BAG 15. No­vem­ber 2006 - 7 ABR 15/06 - Rn. 21 mwN, BA­GE 120, 205).

(1) Ob ein Beschäfti­gungs­be­darf für den durch § 78a Be­trVG geschütz­ten

Aus­zu­bil­den­den zur Verfügung steht, be­stimmt sich nach den ar­beits-

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tech­ni­schen Vor­ga­ben und der Per­so­nal­pla­nung des Ar­beit­ge­bers, der darüber ent­schei­det, wel­che Ar­bei­ten im Be­trieb ver­rich­tet wer­den sol­len und wie vie­le Ar­beit­neh­mer da­mit beschäftigt wer­den. Oh­ne Be­deu­tung ist da­her, ob Ar­beits­auf­ga­ben vor­han­den sind, mit de­ren Ver­rich­tung ein Ar­beit­neh­mer be­traut wer­den könn­te. Der Ar­beit­ge­ber ist nicht ver­pflich­tet, durch or­ga­ni­sa­to­ri­sche Maßnah­men Ar­beitsplätze neu zu schaf­fen, um die Wei­ter­beschäfti­gung zu gewähr­leis­ten. Von Miss­brauchsfällen ab­ge­se­hen ist der Ar­beit­ge­ber grundsätz­lich auch nicht ge­hin­dert, durch ei­ne Verände­rung der Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on Ar­beitsplätze weg­fal­len zu las­sen. Ist hin­ge­gen im Zeit­punkt der Be­en­di­gung des Aus­bil­dungs­verhält­nis­ses ein frei­er Ar­beits­platz vor­han­den, hat bei der Prüfung der Un­zu­mut­bar­keit ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung ein künf­ti­ger Weg­fall von Ar­beitsplätzen un­berück­sich­tigt zu blei­ben (BAG 25. Fe­bru­ar 2009 - 7 ABR 61/07 - Rn. 18 mwN, DB 2009, 1473).

(2) Nach die­sen Grundsätzen ist dem Ar­beit­ge­ber die Über­nah­me ei­nes

durch § 78a Be­trVG geschütz­ten Aus­zu­bil­den­den aus be­trieb­li­chen Gründen nicht al­lein des­halb un­zu­mut­bar, weil sich der Ar­beit­ge­ber ent­schließt, die in sei­nem Be­trieb an­fal­len­den Ar­beits­auf­ga­ben künf­tig nicht mehr ei­ge­nen Ver­trags­ar­beit­neh­mern, son­dern Leih­ar­beit­neh­mern zu über­tra­gen. Durch die­se Ent­schei­dung al­lein wird we­der die An­zahl der Ar­beitsplätze noch die Ar­beits­men­ge verändert, für de­ren Bewälti­gung der Ar­beit­ge­ber Ar­beit­neh­mer ein­setzt. Die bis­her an­fal­len­den Ar­bei­ten wer­den nach wie vor von dem Ar­beit­ge­ber in­ner­halb sei­ner be­trieb­li­chen Or­ga­ni­sa­ti­on mit Ar­beits­kräften er­le­digt, die die­se Ar­beits­auf­ga­ben nach sei­nen Wei­sun­gen für ihn ausführen. Der Ar­beit­ge­ber deckt sei­nen Ar­beits­kräfte­be­darf le­dig­lich mit Ar­beit­neh­mern ei­nes an­de­ren Ar­beit­ge­bers, der sie ihm auf der Grund­la­ge ei­nes Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ver­trags zur Förde­rung sei­ner Be­triebs­zwe­cke zur Verfügung stellt. Die dem Ar­beit­ge­ber als Ent­lei­her über­las­se­nen Ar­beit­neh­mer wer­den von die­sem nach sei­nen Vor­stel­lun­gen und Zie­len in sei­nem Be­trieb wie ei­ge­ne Ar­beit­neh­mer ein­ge­setzt. Durch den Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern entfällt da­her le­dig­lich der Be­darf an der Beschäfti­gung von Ar­beit­neh­mern, die in ei­nem durch Ar­beits­ver­trag be­gründe­ten Ar­beits­verhält­nis zum Be­triebs­in­ha­ber ste­hen. Dies führt nicht zur Un­zu­mut­bar­keit iSd. § 78a Abs. 4 Be­trVG, weil sich al­lein durch

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die Ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers, künf­tig für die Er­le­di­gung der Ar­beits­men­ge Leih­ar­beit­neh­mer ein­zu­set­zen, die An­zahl der im Be­trieb ein­ge­rich­te­ten Ar­beitsplätze und da­mit auch der Beschäfti­gungs­be­darf nicht ändert (BAG 25. Fe­bru­ar 2009 - 7 ABR 61/07 - Rn. 19 mwN, DB 2009, 1473).

(3) Auch dann, wenn sich der Ar­beit­ge­ber nicht erst anläss­lich der Über-

nah­me des nach § 78a Be­trVG geschütz­ten Aus­zu­bil­den­den zum künf­ti­gen Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern ent­schließt, son­dern wenn er be­reits Leih­ar­beit­neh­mer auf dau­er­haft ein­ge­rich­te­ten, aus­bil­dungs­adäqua­ten Ar­beitsplätzen beschäftigt, kann es ihm zu­mut­bar sein, ei­nen sol­chen Ar­beits­platz für den zu über­neh­men­den Ju­gend- und Aus­zu­bil­den­den­ver­tre­ter frei­zu­ma­chen. Die Zu­mut­bar­keit rich­tet sich nach den Umständen des Ein­zel­falls. Sie lässt sich ge­ne­rell we­der be­ja­hen noch ver­nei­nen. Für ih­re Be­ur­tei­lung können be­rech­tig­te be­trieb­li­che In­ter­es­sen an der Wei­ter­beschäfti­gung ge­ra­de die­ses Leih­ar­beit­neh­mers oder ver­trag­li­che Ver­pflich­tun­gen des Ar­beit­ge­bers ge­gen­über dem Ver­lei­her von Be­deu­tung sein.

cc) Nach ständi­ger Recht­spre­chung des Se­nats ist für die Fest­stel­lung der

Un­zu­mut­bar­keit ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung iSd. § 78a Abs. 4 Be­trVG auf den Zeit­punkt der Be­en­di­gung des Be­rufs­aus­bil­dungs­verhält­nis­ses ab­zu­stel­len. Die Wei­ter­beschäfti­gung ei­nes durch § 78a Be­trVG geschütz­ten Aus­zu­bil­den­den kann dem Ar­beit­ge­ber iSd. § 78a Abs. 4 Be­trVG im Ein­zel­fall auch zu­mut­bar sein, wenn er ei­nen kurz vor der Be­en­di­gung der Be­rufs­aus­bil­dung frei ge­wor­de­nen Ar­beits­platz wie­der be­setzt hat, statt ihn für ei­nen nach § 78a Be­trVG geschütz­ten Aus­zu­bil­den­den frei­zu­hal­ten. Das gilt re­gelmäßig bei ei­ner Be­set­zung, die in­ner­halb von drei Mo­na­ten vor dem ver­ein­bar­ten En­de des Aus­bil­dungs­verhält­nis­ses vor­ge­nom­men wird, da der Ar­beit­ge­ber in­ner­halb des Drei-Mo­nats-Zeit­raums des § 78a Abs. 2 Satz 1 Be­trVG mit ei­nem Über­nah­me­ver­lan­gen rech­nen muss. Die­sem Ver­lan­gen muss er ent­spre­chen, wenn nicht die Aus­nah­me­tat­bestände des § 78a Abs. 4 Be­trVG vor­lie­gen. Aus die­sem Grund führt ein zum Zeit­punkt der Be­en­di­gung der Aus­bil­dung feh­len­der Beschäfti­gungs­be­darf nicht zur Un­zu­mut­bar­keit der Wei­ter­beschäfti­gung, wenn der Ar­beit­ge­ber ei­nen in­ner­halb von drei Mo­na­ten vor der ver­trag­lich ver­ein-

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bar­ten Be­en­di­gung des Aus­bil­dungs­verhält­nis­ses frei ge­wor­de­nen Ar­beits­platz be­setzt hat und die so­for­ti­ge Neu­be­set­zung nicht durch drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se ge­bo­ten war (BAG 25. Fe­bru­ar 2009 - 7 ABR 61/07 - Rn. 20 mwN, DB 2009, 1473; 16. Ju­li 2008 - 7 ABR 13/07 - Rn. 24, AP Be­trVG 1972 § 78a Nr. 50 = EzA Be­trVG 2001 § 78a Nr. 4).

c) Hier­nach ist zwi­schen der Ar­beit­ge­be­rin und der Be­tei­lig­ten zu 2. im

An­schluss an das Be­rufs­aus­bil­dungs­verhält­nis nach § 78a Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Be­trVG ein Ar­beits­verhält­nis zu­stan­de ge­kom­men. Da­ge­gen lässt sich auf­grund der bis­lang ge­trof­fe­nen tatsächli­chen Fest­stel­lun­gen nicht ab­sch­ließend be­ur­tei­len, ob der Ar­beit­ge­be­rin die Wei­ter­beschäfti­gung der Be­tei­lig­ten zu 2. bei Ab­schluss des Be­rufs­aus­bil­dungs­verhält­nis­ses un­zu­mut­bar war.

aa) Die Vor­aus­set­zun­gen des § 78a Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Be­trVG sind

erfüllt. Die Be­tei­lig­te zu 2. gehört zu dem nach § 78a Abs. 1 Be­trVG geschütz­ten Per­so­nen­kreis. Sie war Aus­zu­bil­den­de und rück­te im Sep­tem­ber 2006 als Mit­glied in die Ju­gend- und Aus­zu­bil­den­den­ver­tre­tung nach. Zwar war sie zum Zeit­punkt der Be­en­di­gung des Be­rufs­aus­bil­dungs­verhält­nis­ses am 23. Ja­nu­ar 2007 nicht mehr Mit­glied, son­dern auf­grund der tur­nusmäßigen Wahl vom No­vem­ber 2006 er­neut Er­satz­mit­glied der Ju­gend- und Aus­zu­bil­den­den­ver­tre­tung. Nach § 78a Abs. 3 Be­trVG gilt § 78a Abs. 2 Be­trVG aber auch für ein ehe­ma­li­ges Mit­glied der Ju­gend- und Aus­zu­bil­den­den­ver­tre­tung, wenn das Be­rufs­aus­bil­dungs­verhält­nis vor Ab­lauf ei­nes Jah­res nach Be­en­di­gung der Amts­zeit en­det. Dies ist vor­lie­gend der Fall. Die Be­tei­lig­te zu 2. hat auch mit Schrei­ben vom 18. Ja­nu­ar 2007 in­ner­halb der Frist des § 78a Abs. 2 Satz 1 Be­trVG ih­re Wei­ter­beschäfti­gung von der Ar­beit­ge­be­rin be­gehrt.

bb) Auf der Grund­la­ge der bis­he­ri­gen tatsächli­chen Fest­stel­lun­gen kann der

Se­nat nicht ab­sch­ließend be­ur­tei­len, ob der Auflösungs­an­trag der Ar­beit­ge­be­rin be­gründet ist.

(1) Wie das Be­schwer­de­ge­richt zu­tref­fend er­kannt hat, er­gab sich ei­ne

Beschäfti­gungsmöglich­keit für die Be­tei­lig­te zu 2. nicht dar­aus, dass im Be­trieb

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Über­stun­den ge­leis­tet wur­den und die Ar­beit­ge­be­rin die Bit­te der Be­tei­lig­ten zu 2. auf Frei­stel­lung von der Dau­er­nacht­schicht ab­ge­lehnt hat. Es un­ter­liegt der un­ter­neh­me­ri­schen Frei­heit des Ar­beit­ge­bers zu ent­schei­den, ob durch Ab­bau von Über­stun­den oder Mo­di­fi­ka­tio­nen bei den Schicht­ein­tei­lun­gen ein Ar­beits­platz ge­schaf­fen wer­den soll oder nicht. Auch die von der Be­tei­lig­ten zu 2. kon­kret be­nann­ten Stel­len hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­tref­fend für un­er­heb­lich ge­hal­ten. Bei die­sen Stel­len fehlt es un­ge­ach­tet der Fra­ge, wann sie zu be­set­zen wa­ren, an jeg­li­chen An­halts­punk­ten, dass es sich um aus­bil­dungs­adäqua­te Ar­beitsplätze han­delt.

(2) Ge­gen die Un­zu­mut­bar­keit der Wei­ter­beschäfti­gung spricht nicht der
Ein­satz der Be­tei­lig­ten zu 2. in der Fer­ti­gungs­mon­ta­ge. Wie die Be­tei­lig­ten im Anhörungs­ter­min vor dem Se­nat übe­rein­stim­mend klar­ge­stellt ha­ben, han­delt es sich bei dem Ar­beits­platz „2. Sitz­rei­he ver­schrau­ben“ nicht um ei­nen aus­bil­dungs­adäqua­ten Ar­beits­platz. Nur wenn die tatsächli­che Beschäfti­gung im gemäß § 78a Abs. 2 Satz 1 Be­trVG be­gründe­ten Ar­beits­verhält­nis aus­bil­dungs­ge­recht wäre, könn­te dies ge­gen die An­nah­me ei­ner Un­zu­mut­bar­keit der Wei­ter­beschäfti­gung spre­chen. Der Ar­beit­ge­ber wäre in­so­weit ge­hal­ten näher zu erklären, war­um die Wei­ter­beschäfti­gung den­noch nicht zu­mut­bar sein soll.

(3) Rechts­feh­ler­haft ist da­ge­gen die An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts,
dass die Beschäfti­gung von Leih­ar­beit­neh­mern im Werk B für die Be­ur­tei­lung der Un­zu­mut­bar­keit iSd. § 78a Abs. 4 Satz 1 Be­trVG oh­ne Be­deu­tung sei. Zwar steht - ent­ge­gen der wohl von der Be­tei­lig­ten zu 2. ver­tre­te­nen Auf­fas­sung - nicht jed­we­de Beschäfti­gung von Leih­ar­beit­neh­mern der Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses nach § 78a Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Be­trVG ent­ge­gen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hätte aber dem zur Beschäfti­gung von Leih­ar­beit­neh­mern ge­hal­te­nen Vor­trag nach­ge­hen und ins­be­son­de­re aufklären müssen, ob in dem maßgeb­li­chen Drei-Mo­nats-Zeit­raum des § 78a Abs. 2 Satz 1 Be­trVG im Aus­bil­dungs­be­trieb Ar­beitsplätze mit Leih­ar­beit­neh­mern be­setzt wa­ren, auf de­nen die Be­tei­lig­te zu 2. mit ih­rer in der Be­rufs­aus­bil­dung er­wor­be­nen be­ruf­li­chen Qua­li­fi­ka­ti­on hätte beschäftigt wer­den können und die nach den Vor­ga­ben der Ar­beit­ge­be­rin nicht nur vorüber­ge­hend zur Verfügung stan­den. Dies muss das

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Lan­des­ar­beits­ge­richt nach der Zurück­ver­wei­sung fest­stel­len. Soll­te ein aus­bil­dungs­ge­rech­ter, dau­er­haf­ter Ar­beits­platz im maßgeb­li­chen Zeit­raum mit ei­nem Leih­ar­beit­neh­mer be­setzt ge­we­sen sein, wäre auch auf­zuklären, ob zur Zeit der Be­en­di­gung des Aus­bil­dungs­verhält­nis­ses be­rech­tig­te be­trieb­li­che Be­lan­ge der Ar­beit­ge­be­rin gleich­wohl ge­gen die Zu­mut­bar­keit der Wei­ter­beschäfti­gung der Be­tei­lig­ten zu 2. spra­chen.

(4) Da­ge­gen muss das Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht prüfen, ob der Ar­beit

ge­be­rin die Wei­ter­beschäfti­gung der Be­tei­lig­ten zu 2. zu geänder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen zu­mut­bar ge­we­sen wäre. Ei­ne an­der­wei­ti­ge Beschäfti­gung muss­te die Ar­beit­ge­be­rin we­gen der nur un­genügen­den Be­reit­schafts­erklärung der Be­tei­lig­ten zu 2. im schrift­li­chen Über­nah­me­ver­lan­gen nicht in Be­tracht zie­hen.

(a) Nach § 78a Abs. 2 Satz 1 Be­trVG ent­steht kraft Ge­set­zes durch ein

vom Aus­zu­bil­den­den form- und frist­ge­recht er­ho­be­nes Wei­ter­beschäfti­gungs-ver­lan­gen ein un­be­fris­te­tes Voll­zeit­ar­beits­verhält­nis, das ei­nen An­spruch auf ei­ne aus­bil­dungs­ge­rech­te Beschäfti­gung im Aus­bil­dungs­be­trieb be­gründet. In­halt­li­che Ände­run­gen die­ses Ar­beits­verhält­nis­ses un­ter­lie­gen dem Kon­sens­prin­zip, so dass der Auflösungs­an­trag nach § 78a Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Be­trVG nicht mit der Be­gründung ab­ge­wie­sen wer­den darf, dem Ar­beit­ge­ber wäre die Be­gründung ei­nes an­de­ren als des nach § 78a Abs. 2 Be­trVG ent­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­ses zu­mut­bar ge­we­sen. Aus dem Schutz­zweck des § 78a Be­trVG er­gibt sich al­ler­dings ei­ne Pflicht des Ar­beit­ge­bers zur Wei­ter­beschäfti­gung des Aus­zu­bil­den­den zu an­de­ren als den sich aus § 78a Be­trVG er­ge­ben­den Ar­beits­be­din­gun­gen, wenn sich der Aus­zu­bil­den­de zu­min­dest hilfs­wei­se mit ei­ner Beschäfti­gung zu geänder­ten Ver­trags­be­din­gun­gen be­reit erklärt hat. Über­nimmt der Ar­beit­ge­ber zB an­de­re Aus­zu­bil­den­de in ein nicht aus­bil­dungs­ge­rech­tes Ar­beits­verhält­nis, ist er zur Ver­mei­dung ei­ner an­sons­ten ein­tre­ten­den Be­nach­tei­li­gung ei­nes durch § 78a Be­trVG geschütz­ten Aus­zu­bil­den­den we­gen der Amts­ausübung auch bei des­sen Wei­ter­beschäfti­gungs­ver-lan­gen zur Be­gründung ei­nes ent­spre­chen­den Ar­beits­verhält­nis­ses ver­pflich­tet. Die Wei­ter­beschäfti­gungs­pflicht des Ar­beit­ge­bers zu geänder­ten Ar­beits-

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be­din­gun­gen ist gleich­falls be­triebs­be­zo­gen. Hat der Aus­zu­bil­den­de sei­ne Be­reit­schaft zu ei­ner an­der­wei­ti­gen Beschäfti­gung im Aus­bil­dungs­be­trieb erklärt, muss der Ar­beit­ge­ber prüfen, ob ihm die­se möglich und zu­mut­bar ist. Un­terlässt er die Prüfung oder ver­neint er zu Un­recht die Möglich­keit und die Zu­mut­bar­keit, so kann das nach § 78a Abs. 2 Be­trVG ent­stan­de­ne, auf die aus­bil­dungs­ge­rech­te Beschäfti­gung ge­rich­te­te Ar­beits­verhält­nis nicht nach § 78a Abs. 4 Be­trVG auf­gelöst wer­den, ob­wohl ei­ne voll­zei­ti­ge Beschäfti­gungsmöglich­keit in ei­nem un­be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis im Aus­bil­dungs­be­ruf nicht be­steht. Der Ar­beit­ge­ber ist dann dar­auf ver­wie­sen, die not­wen­di­gen Ände­run­gen der Ver­trags­be­din­gun­gen durch in­di­vi­du­al­recht­li­che Maßnah­men durch­zu­set­zen (BAG 15. No­vem­ber 2006 - 7 ABR 15/06 - Rn. 42 mwN, BA­GE 120, 205).

Ein Aus­zu­bil­den­der, der bei Feh­len ei­ner aus­bil­dungs­adäqua­ten Wei

ter­beschäfti­gungsmöglich­keit auch zu an­de­ren als den sich aus § 78a Abs. 2 Be­trVG er­ge­ben­den Ar­beits­be­din­gun­gen in ein Ar­beits­verhält­nis im Aus­bil­dungs­be­trieb über­nom­men wer­den möch­te, muss dem Ar­beit­ge­ber un­verzüglich nach des­sen Nichtüber­nahm­e­mit­tei­lung sei­ne Be­reit­schaft zu ei­ner Über­nah­me in ein Ar­beits­verhält­nis zu geänder­ten Ver­trags­be­din­gun­gen mit­tei­len. Ei­ne Ein­verständ­nis­erklärung im ge­richt­li­chen Ver­fah­ren über den Auflösungs­an­trag genügt nicht. Dem Ar­beit­ge­ber muss aus­rei­chend Zeit für die Prüfung der Be­reit­schafts­erklärung und ggf. die Durchführung ei­nes Be­tei­li­gungs­ver­fah­rens nach § 99 Abs. 1 Be­trVG ver­blei­ben. Der Aus­zu­bil­den­de darf sich nicht dar­auf be­schränken, sein Ein­verständ­nis mit al­len in Be­tracht kom­men­den Beschäfti­gun­gen zu erklären oder die Be­reit­schafts­erklärung mit ei­nem Vor­be­halt ver­bin­den. Er muss viel­mehr die von ihm hilfs­wei­se für möglich ge­hal­te­ne Beschäfti­gung so kon­kret be­schrei­ben, dass der Ar­beit­ge­ber er­ken­nen kann, wie sich der Aus­zu­bil­den­de sei­ne Wei­ter­ar­beit vor­stellt. Kommt es nach der Be­reit­schafts­erklärung zum Ab­schluss ei­nes Ar­beits­ver­trags, wird hier­durch die Ent­ste­hung des ge­setz­li­chen Ar­beits­verhält­nis­ses nach § 78a Abs. 2 Satz 1 Be­trVG zu aus­bil­dungs­adäqua­ten Be­din­gun­gen ab­be­dun­gen oder der In­halt des be­reits ent­stan­de­nen Ar­beits­verhält­nis­ses ab­geändert. Lehnt der Aus­zu­bil­den­de die vom Ar­beit­ge­ber an­ge­bo­te­ne an­der­wei­ti­ge Beschäfti­gung ab, kann

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er sich im an­sch­ließen­den Ver­fah­ren nach § 78a Abs. 4 Be­trVG nicht dar­auf be­ru­fen, dem Ar­beit­ge­ber sei die Beschäfti­gung zu­mut­bar (BAG 15. No­vem­ber 2006 - 7 ABR 15/06 - Rn. 43 f. mwN, BA­GE 120, 205).

(b) Hier hat die Be­tei­lig­te zu 2. kei­ne hin­rei­chend be­stimm­te Be­reit­schafts-

erklärung zur Wei­ter­beschäfti­gung zu geänder­ten Be­din­gun­gen ab­ge­ge­ben. Die An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, das Über­nah­me­ver­lan­gen vom 18. Ja­nu­ar 2007 ha­be sich auf ei­ne pau­scha­le Ein­verständ­nis­erklärung zu jeg­li­cher Wei­ter­ar­beit be­schränkt, ist rechts­be­schwer­de­recht­lich nicht zu be­an­stan­den.

Lin­sen­mai­er Kiel Schmidt

Vor­bau M. Zwis­ler