LAG Düs­sel­dorf, Be­schluss vom 21.11.2007, 12 Sa 1311/07

12 Sa 1311/07

7 Ca 84/07
Ar­beits­ge­richt Mönchen­glad­bach

 

LAN­DES­AR­BEITS­GERICHT DÜSSEL­DORF

BESCHLUSS

In dem Rechts­streit

der Frau T. L., F. Str. 4, O.,

- Kläge­rin und Be­ru­fungs­be­klag­te -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te: Rechts­anwältin L. u. a.,
C. Str. 65, O.,

g e g e n

die T. GmbH & Co. KG, ver­tre­ten durch die persönlich haf­ten­de Ge­sell­schaf­te­rin T. Ver­wal­tungs GmbH, die­se ver­tre­ten durch die Geschäftsführer T. W. und S. L., T. I. 1,
F.,

- Be­klag­te und Be­ru­fungskläge­rin -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te: Rechts­anwälte C. & C.,
D.-U.-Str. 6, E.,

hat die 12. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Düssel­dorf
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 21.11.2007 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Dr. Plüm als Vor­sit­zen­den so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Dipl.-Ing. Gra­vi­us und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter En­ne­per

b e s c h l o s s e n :

I. Das Ver­fah­ren wird aus­ge­setzt.

II. Dem Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Ge­mein­schaf­ten wer­den gemäß Art. 234 EGV fol­gen­de Fra­gen zur Vor­ab­ent­schei­dung vor­ge­legt:

 

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1. a) Verstößt ei­ne na­tio­na­le Ge­set­zes­re­ge­lung, nach der sich die vom Ar­beit­ge­ber ein­zu­hal­ten­den Kündi­gungs­fris­ten mit zu­neh­men­der Dau­er der Beschäfti­gung stu­fen­wei­se verlängern, je­doch hier­bei vor Voll­endung des 25. Le­bens­jah­res lie­gen­de Beschäfti­gungs­zei­ten des Ar­beit­neh­mers un­berück­sich­tigt blei­ben, ge­gen das ge­mein­schafts­recht­li­che Ver­bot der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung, na­ment­lich ge­gen Primärrecht der EG oder ge­gen die Richt­li­nie 2000/78/EG vom 27. No­vem­ber 2000 ?

b) Kann ein Recht­fer­ti­gungs­grund dafür, dass der Ar­beit­ge­ber bei der Kündi­gung von jünge­ren Ar­beit­neh­mern nur ei­ne Grundkündi­gungs­frist ein­zu­hal­ten hat, dar­in ge­se­hen wer­den, dass dem Ar­beit­ge­ber ein – durch länge­re Kündi­gungs­fris­ten be­ein­träch­tig­tes – be­trieb­li­ches In­ter­es­se an per­so­nal­wirt­schaft­li­cher Fle­xi­bi­lität zu­ge­stan­den wird und jünge­ren Ar­beit­neh­mern nicht der (durch länge­re Kündi­gungs­fris­ten den älte­ren Ar­beit­neh­mern ver­mit­tel­te) Be­stands- und Dis­po­si­ti­ons­schutz zu­ge­stan­den wird, z.B. weil ih­nen im Hin­blick auf ihr Al­ter und/oder ge­rin­ge­re so­zia­le, fa­mi­liäre und pri­va­te Ver­pflich­tun­gen ei­ne höhe­re be­ruf­li­che und persönli­che Fle­xi­bi­lität und Mo­bi­lität zu­ge­mu­tet wird?

2. Wenn die Fra­ge zu 1 a be­jaht und die Fra­ge zu 1 b ver­neint wird:

Hat das Ge­richt ei­nes Mit­glieds­staats in ei­nem Rechts­streit un­ter Pri­va­ten die dem Ge­mein­schafts­recht ex­pli­zit ent­ge­gen­ste­hen­de Ge­set­zes­re­ge­lung un­an­ge­wen­det zu las­sen oder ist dem Ver­trau­en, das die Nor­mun­ter­wor­fe­nen in die An­wen­dung gel­ten­der in­ner­staat­li­cher Ge­set­ze set­zen, da­hin­ge­hend Rech­nung zu tra­gen, dass die Un­an­wend­bar­keits­fol­ge erst nach Vor­lie­gen ei­ner Ent­schei­dung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs über die in­kri­mi­nier­te oder ei­ne im we­sent­li­chen ähn­li­che Re­ge­lung ein­tritt?

 

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G R Ü N D E :

A. Sach­ver­halt

Die Kläge­rin, am 12.02.1978 ge­bo­ren, war seit dem 04.06.1996 als Ver­sand­ar­bei­te­rin bei der Be­klag­ten beschäftigt. Auf das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en fan­den die ge­setz­li­chen Kündi­gungs­fris­ten An­wen­dung.

Mit Schrei­ben vom 19.12.2006, am sel­ben Tag zu­ge­gan­gen, erklärte die Be­klag­te die or­dent­li­che Kündi­gung zum 31.01.2007, hilfs­wei­se zum nächst-mögli­chen Ter­min.

Am 09.01.2007 hat die Kläge­rin beim Ar­beits­ge­richt Mönchen­glad­bach Kündi­gungs­schutz­kla­ge ein­ge­reicht. Sie hat u.a. gel­tend ge­macht, dass die Kündi­gung erst zum 30.04.2007 wir­ke, weil § 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 BGB die Kündi­gungs­frist nach 10-jähri­ger Be­triebs­zu­gehörig­keit auf vier Mo­na­te zum Mo­nats­en­de verlänge­re. § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB, der be­stim­me, dass vor Voll­endung des 25. Le­bens­jah­res lie­gen­de Be­triebs­zu­gehörig­keits­zei­ten un­berück­sich­tigt blei­ben, ver­s­toße ge­gen das ge­mein­schafts­recht­li­che Ver­bot der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung und ha­be da­her un­be­ach­tet zu blei­ben.

Durch Teil­ur­teil vom 20.11.2007 hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt un­ent­schie­den ge­las­sen, ob die Kündi­gung zum 31.01.2007 oder erst zum 30.04.2007 wirkt und im übri­gen die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Mit Be­schluss vom sel­ben Tag hat es den noch rechtshängi­gen Teil des Ver­fah­rens aus­ge­setzt und den Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Ge­mein­schaf­ten um Vor­ab­ent­schei­dung er­sucht.

 

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B. Recht­li­cher Rah­men

Bürger­li­ches Ge­setz­buch [BGB]

§ 622 Kündi­gungs­fris­ten bei Ar­beits­verhält­nis­sen

(1) Das Ar­beits­verhält­nis ei­nes Ar­bei­ters oder ei­nes An­ge­stell­ten (Ar­beit­neh­mers) kann mit ei­ner Frist von vier Wo­chen zum Fünf­zehn­ten oder zum En­de ei­nes Ka­len­der­mo­nats gekündigt wer­den.

(2) Für ei­ne Kündi­gung durch den Ar­beit­ge­ber beträgt die Kündi­gungs­frist, wenn das Ar­beits­verhält­nis in dem Be­trieb oder Un­ter­neh­men

1. zwei Jah­re be­stan­den hat, ei­nen Mo­nat zum En­de ei­nes Ka­len­der­mo­nats,
2. fünf Jah­re be­stan­den hat, zwei Mo­na­te zum En­de ei­nes Ka­len­der­mo­nats,
3. acht Jah­re be­stan­den hat, drei Mo­na­te zum En­de ei­nes Ka­len­der­mo­nats,
4. zehn Jah­re be­stan­den hat, vier Mo­na­te zum En­de ei­nes Ka­len­der­mo­nats,
5. zwölf Jah­re be­stan­den hat, fünf Mo­na­te zum En­de ei­nes Ka­len­der­mo­nats,
6. 15 Jah­re be­stan­den hat, sechs Mo­na­te zum En­de ei­nes Ka­len­der­mo­nats,
7. 20 Jah­re be­stan­den hat, sie­ben Mo­na­te zum En­de ei­nes Ka­len­der­mo­nats.

Bei der Be­rech­nung der Beschäfti­gungs­dau­er wer­den Zei­ten, die vor der Voll­endung des 25. Le­bens­jahrs des Ar­beit­neh­mers lie­gen, nicht berück­sich­tigt.

Ge­setz über die Fris­ten für die Kündi­gung von An­ge­stell­ten vom 9. Ju­li 1926 [auf­ge­ho­ben]

§ 2 (1) Ein Ar­beit­ge­ber, der in der Re­gel mehr als zwei An­ge­stell­te, aus­sch­ließlich der Lehr­lin­ge, beschäftigt, darf ei­nem An­ge­stell­ten, den er oder, im Fall ei­ner Rechts­nach­fol­ge, er und sei­ne Rechts­vorgänger min­des­tens fünf Jah­re beschäftigt ha­ben, nur mit min­des­tens drei Mo­na­ten Frist für den Schluss ei­nes Ka­len­der­vier­tel­jahrs kündi­gen. Die Kündi­gungs­frist erhöht sich nach ei­ner Beschäfti­gungs­dau­er von acht Jah­ren auf vier Mo­na­te, nach ei­ner Beschäfti­gungs­dau­er von zehn Jah­ren auf fünf Mo­na­te und nach ei­ner Beschäfti­gungs­dau­er von zwölf Jah­ren auf sechs Mo­na­te. Bei der Be­rech­nung der Beschäfti­gungs­dau­er wer­den Dienst­jah­re, die vor Voll­endung des fünf­und­zwan­zigs­ten Le­bens­jahrs lie­gen, nicht berück­sich­tigt.

 

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All­ge­mei­nes Gleich­be­hand­lungs­ge­setz [AGG]

§ 2 An­wen­dungs­be­reich

...

4) Für Kündi­gun­gen gel­ten aus­sch­ließlich die Be­stim­mun­gen zum all­ge­mei­nen und be­son­de­ren Kündi­gungs­schutz.

Grund­ge­setz für die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land

Ar­ti­kel 3

(1) Al­le Men­schen sind vor dem Ge­setz gleich.

(2) Männer und Frau­en sind gleich­be­rech­tigt. Der Staat fördert die tatsächli­che Durch­set­zung der Gleich­be­rech­ti­gung von Frau­en und Männern und wirkt auf die Be­sei­ti­gung be­ste­hen­der Nach­tei­le hin.

(3) Nie­mand darf we­gen sei­nes Ge­schlech­tes, sei­ner Ab­stam­mung, sei­ner Ras­se, sei­ner Spra­che, sei­ner Hei­mat und Her­kunft, sei­nes Glau­bens, sei­ner re­li­giösen oder po­li­ti­schen An­schau­un­gen be­nach­tei­ligt oder be­vor­zugt wer­den. Nie­mand darf we­gen sei­ner Be­hin­de­rung be­nach­tei­ligt wer­den.

Ar­ti­kel 20

....

(3) Die Ge­setz­ge­bung ist an die ver­fas­sungsmäßige Ord­nung, die voll­zie­hen­de Ge­walt und die Recht­spre­chung sind an Ge­setz und Recht ge­bun­den.

Ar­ti­kel 100

(1) Hält ein Ge­richt ein Ge­setz, auf des­sen Gültig­keit es bei der Ent­schei­dung an­kommt, für ver­fas­sungs­wid­rig, so ist das Ver­fah­ren aus­zu­set­zen ...

(2) Ist in ei­nem Rechts­strei­te zwei­fel­haft, ob ei­ne Re­gel des Völker­rech­tes Be­stand­teil des
Bun­des­rech­tes ist und ob sie un­mit­tel­bar Rech­te und Pflich­ten für den Ein­zel­nen er­zeugt (Ar­ti­kel 25), so hat das Ge­richt die Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­rich­tes ein­zu­ho­len.

 

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Richt­li­nie 2000/78/EG des Ra­tes vom 27. No­vem­ber 2000 zur Fest­le­gung ei­nes all­ge­mei­nen Rah­mens für die Ver­wirk­li­chung der Gleich­be­hand­lung in Beschäfti­gung und Be­ruf

Ar­ti­kel

1 Zweck

Zweck die­ser Richt­li­nie ist die Schaf­fung ei­nes all­ge­mei­nen Rah­mens zur Bekämp­fung der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen der Re­li­gi­on oder der Welt­an­schau­ung, ei­ner Be­hin­de­rung, des Al­ters oder der se­xu­el­len Aus­rich­tung in Beschäfti­gung und Be­ruf im Hin­blick auf die Ver­wirk­li­chung des Grund­sat­zes der Gleich­be­hand­lung in den Mit­glied­staa­ten.

Ar­ti­kel 2

Der Be­griff "Dis­kri­mi­nie­rung"

(1) Im Sin­ne die­ser Richt­li­nie be­deu­tet "Gleich­be­hand­lungs­grund­satz", dass es kei­ne un­mit­tel­ba­re oder mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung we­gen ei­nes der in Ar­ti­kel 1 ge­nann­ten Gründe ge­ben darf.

(2) Im Sin­ne des Ab­sat­zes 1

a) liegt ei­ne un­mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung vor, wenn ei­ne Per­son we­gen ei­nes der in Ar­ti­kel 1 ge­nann­ten Gründe in ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung erfährt, als ei­ne an­de­re Per­son erfährt, er­fah­ren hat oder er­fah­ren würde;

b) liegt ei­ne mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung vor, wenn dem An­schein nach neu­tra­le Vor­schrif­ten, Kri­te­ri­en oder Ver­fah­ren Per­so­nen mit ei­ner be­stimm­ten Re­li­gi­on oder Welt­an­schau­ung, ei­ner be­stimm­ten Be­hin­de­rung, ei­nes be­stimm­ten Al­ters oder mit ei­ner be­stimm­ten se­xu­el­len Aus-rich­tung ge­genüber an­de­ren Per­so­nen in be­son­de­rer Wei­se be­nach­tei­li­gen können, es sei denn:

i) die­se Vor­schrif­ten, Kri­te­ri­en oder Ver­fah­ren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sach­lich ge­recht­fer­tigt, und die Mit­tel sind zur Er­rei­chung die­ses Ziels an­ge­mes­sen und er­for­der­lich, ....

Ar­ti­kel 6

Ge­recht­fer­tig­te Un­gleich­be­hand­lung we­gen des Al­ters

 

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(1) Un­ge­ach­tet des Ar­ti­kels 2 Ab­satz 2 können die Mit­glied­staa­ten vor­se­hen, dass Un­gleich­be­hand­lun­gen we­gen des Al­ters kei­ne Dis­kri­mi­nie­rung dar­stel­len, so­fern sie ob­jek­tiv und an­ge­mes­sen sind und im Rah­men des na­tio­na­len Rechts durch ein le­gi­ti­mes Ziel, wor­un­ter ins­be­son­de­re rechtmäßige Zie­le aus den Be­rei­chen Beschäfti­gungs­po­li­tik, Ar­beits­markt und be­ruf­li­che Bil­dung zu ver­ste­hen sind, ge­recht­fer­tigt sind und die Mit­tel zur Er­rei­chung die­ses Ziels an­ge­mes­sen und er­for­der­lich sind.

Der­ar­ti­ge Un­gleich­be­hand­lun­gen können ins­be­son­de­re Fol­gen­des ein­sch­ließen:

a) die Fest­le­gung be­son­de­rer Be­din­gun­gen für den Zu­gang zur Beschäfti­gung und zur be­ruf­li­chen Bil­dung so­wie be­son­de­rer Beschäfti­gungs- und Ar­beits­be­din­gun­gen, ein­sch­ließlich der Be­din­gun­gen für Ent­las­sung und Ent­loh­nung, um die be­ruf­li­che Ein­glie­de­rung von Ju­gend­li­chen, älte­ren Ar­beit­neh­mern und Per­so­nen mit Fürsor­ge­pflich­ten zu fördern oder ih­ren Schutz si­cher­zu­stel­len;

b) die Fest­le­gung von Min­dest­an­for­de­run­gen an das Al­ter, die Be­rufs­er­fah­rung oder das Dienst­al­ter für den Zu­gang zur Beschäfti­gung oder für be­stimm­te mit der Beschäfti­gung ver­bun­de­ne Vor­tei­le;

....

Ar­ti­kel 7

Po­si­ti­ve und spe­zi­fi­sche Maßnah­men

(1) Der Gleich­be­hand­lungs­grund­satz hin­dert die Mit­glied­staa­ten nicht dar­an, zur Gewähr­leis­tung der völli­gen Gleich­stel­lung im Be­rufs­le­ben spe­zi­fi­sche Maßnah­men bei­zu­be­hal­ten oder ein­zuführen, mit de­nen Be­nach­tei­li­gun­gen we­gen ei­nes in Ar­ti­kel 1 ge­nann­ten Dis­kri­mi­nie­rungs­grunds ver­hin­dert oder aus­ge­gli­chen wer­den.

....

C . Recht­li­che Be­ur­tei­lung

I. An­wen­dung des deut­schen Ge­set­zes­rechts

1. Nach na­tio­na­lem Recht wäre die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Die Be­klag­te hat die Kündi­gungs­frist des § 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB von ei­nem Mo­nat zum Mo­nats­en­de ein­ge­hal­ten. Die vor Voll­endung des 25. Le­bens­jah­res lie­gen­den

 

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Beschäfti­gungs­zei­ten der Kläge­rin blei­ben nach § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB un­berück­sich­tigt. Die in Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 bei zehnjähri­gem Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses vor­ge­schrie­be­ne Kündi­gungs­frist von vier Mo­na­ten zum Mo­nats­en­de kommt da­her nicht zum Tra­gen.

2. § 622 Abs. 2 BGB ist der Aus­le­gung, dass sich der Er­werb länge­rer Kündi­gungs­fris­ten aus­sch­ließlich nach der Dau­er des Ar­beits­verhält­nis­ses rich­tet, nicht zugäng­lich. Der Wort­laut des Sat­zes 2 ist un­miss­verständ­lich. Er ent­spricht, wie die ge­setz­li­che Vor­ge­schich­te be­legt, der par­la­men­ta­ri­schen The­ma­ti­sie­rung der Al­ters­schwel­le und dem Wil­len des Ge­setz­ge­bers, den älte­ren Ar­beit­neh­mer vor Ar­beits­lo­sig­keit zu schützen, weil ihn „je­de Ar­beits­lo­sig­keit un­gleich härter als jünge­re Ar­beits­kräfte trifft; er hat in der Re­gel ei­ne Fa­mi­lie zu ver­sor­gen, ein Be­rufs- oder Wohn­ort­wech­sel wird ihm be­son­ders schwer“ (RArbBl. 1926, Nr.28, 488). Anläss­lich der Ände­run­gen des § 622 BGB ist die Fra­ge, ob Beschäfti­gungs­zei­ten un­abhängig vom Le­bens­al­ter oder erst ab dem 25. Le­bens­jahr kündi­gungs­frist­verlängernd wir­ken soll­ten, eben­falls dis­ku­tiert und im Sinn der vor­lie­gen­den Ge­set­zes­fas­sung ent­schie­den wor­den (BT-Drucks. 12/4907 S.6, BT-Drucks. 12/4902, S.7, BT-Drucks. 12/5228). § 622 Abs. 2 BGB hat nach sei­nem auf den Schutz länger beschäftig­ter, älte­rer Ar­beit­neh­mer aus­ge­rich­te­ten Zweck da­her un­zwei­fel­haft zum Re­ge­lungs­in­halt, dass bis zum voll­ende­ten 25. Le­bens­jahr zurück­ge­leg­te Beschäfti­gungs­zei­ten un­be­acht­lich blei­ben und erst ab die­sem Al­ter Ar­beit­neh­mer suk­zes­si­ve nach der Dau­er ih­rer Be­triebs­zu­gehörig­keit in den Be­sitz­stand länge­rer Kündi­gungs­fris­ten hin­ein­wach­sen sol­len.

Auch wenn man über § 622 Abs. 2 BGB hin­aus das ge­sam­te deut­sche Recht berück­sich­tigt, er­gibt sich der­sel­be Be­fund. So hat der Ge­setz­ge­ber in § 2 Abs. 4 AGG be­stimmt, dass „für Kündi­gun­gen aus­sch­ließlich die Be­stim­mun­gen zum all­ge­mei­nen und be­son­de­ren Kündi­gungs­schutz gel­ten“ sol­len (vgl. BT-Drucks. 16/2022, Sei­te 12: „Die we­sent­li­chen Be­stim­mun­gen des all­ge­mei­nen Kündi­gungs­schut­zes fin­den sich im Bürger­li­chen Ge­setz­buch ...“). § 2 Abs. 4

 

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AGG mag eu­ro­pa­rechts­wid­rig sein. An der Ein­deu­tig­keit des § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB ändert sich da­durch nichts.

3. Die na­tio­na­len Ge­rich­te sind nach Art. 20 Abs. 3 GG an Recht und Ge­setz ge­bun­den. Das be­deu­tet, dass sie gel­ten­de Ge­set­ze an­wen­den, ei­ne of­fen­sicht­lich ein­schlägi­ge Norm berück­sich­ti­gen müssen (BVerfG vom 03.11.1992, AP Nr. 5 zu § 31 BRA­GO, Sachs, GG, 4. Aufl., Art. 20 Rz. 119). § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB ist gel­ten­des Recht und of­fen­sicht­lich ein­schlägig. Die Fest­stel­lung der Nich­tig­keit ei­ner Ge­set­zes­norm, die dem Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt vor­be­hal­ten ist (§ 31 BVerfGG), liegt – be­zo­gen auf § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB – nicht vor. Eben­so we­nig ist die Kam­mer ver­an­lasst ge­we­sen, vor dem Vor­ab­ent­schei­dungs­ver­fah­ren nach Art. 234 EG oder an des­sen Stel­le ei­ne Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­rich­tes gemäß Art. 100 GG ein­zu­ho­len (vgl. auch BVerfG vom 11.07.2006, BverfGE 116, 202, 214). Da die Nor­men der Eu­ropäischen Ge­mein­schaft kei­ne all­ge­mei­nen Re­geln i. S. des Art. 25 GG sind (BVerfG vom 26.03.1986, BB 1986, 1070), entfällt ei­ne Vor­la­ge­pflicht nach Art. 100 Abs. 2 GG. Die Rich­ter­vor­la­ge nach Art. 100 Abs. 1 schei­det gleich­falls aus. Im ein­zel­nen:

a) Nach der ständi­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts (BVerfG vom 29.11.1967, BVerfGE 22, 373, 377, vom 05.04.1989, BVerfGE 80, 54, 58) ist ei­ne Vor­la­ge un­zulässig, wenn das Ge­richt le­dig­lich Zwei­fel an der Ver­fas­sungsmäßig­keit ei­ner Norm hat und nicht von de­ren Ver­fas­sungs­wid­rig­keit über­zeugt ist. Das ist hier der Fall. Die Kam­mer ist nicht von der Ver­fas­sungs­wid­rig­keit des § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB über­zeugt.

Die Ver­fas­sungs­wid­rig­keit könn­te, weil die Ver­fas­sung, ins­bes. in Art. 3 GG, nicht die Be­nach­tei­li­gung we­gen des Al­ters her­vor­hebt, sich nur aus dem all­ge­mei­nen Gleich­heits­satz des Art. 3 Abs. 1 GG er­ge­ben und an­ge­nom­men wer­den, wenn sich ein vernünf­ti­ger, aus der Na­tur der Sa­che er­ge­ben­der oder sonst wie sach­lich ein­leuch­ten­der Grund für die ge­setz­li­che Dif­fe­ren­zie­rung

 

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oder Gleich­be­hand­lung nicht fin­den lässt (BVerfG vom 20.09.2007, DVBl 2007, 143 ff.).

b) Ge­genüber der Grundkündi­gungs­frist des § 622 Abs. 1 BGB, die für al­le jun­gen so­wie für je­ne Ar­beit­neh­mer gilt, de­ren Ar­beits­verhält­nis noch nicht länger als zwei Jah­re be­steht, be­deu­tet die stu­fen­wei­se Frist­verlänge­rung nach Abs. 2 für die länger beschäftig­ten, älte­ren Ar­beit­neh­mer ei­ne Vergüns­ti­gung. Da­mit wirkt sie sich für die jun­gen Ar­beit­neh­mer als Be­nach­tei­li­gung aus, de­ren Be­triebs­treue nicht die Ex­spek­tanz auf länge­re Kündi­gungs­fris­ten be­gründet.

c) Ein Sach­grund für die „Al­ters­schwel­le 25“ lässt sich nicht un­mit­tel­bar aus ar­beits­markt- und beschäfti­gungs­po­li­ti­schen Zie­len ab­lei­ten. Die Aus­wir­kun­gen von Be­stands­schutz­be­stim­mun­gen auf dem Ge­biet der Ar­beits­markt- und Beschäfti­gungs­po­li­tik sind, wenn es ins­bes. um die Ver­rin­ge­rung von all­ge­mei­ner Ar­beits­lo­sig­keit geht, um­strit­ten und em­pi­risch un­zu­rei­chend be­legt. Die Ge­stal­tung des Be­stands­schut­zes mag mit­tel­bar das Ein­stel­lungs­ver­hal­ten der Ar­beit­ge­ber und die Aus­wahl der Stand­or­te ih­rer be­trieb­li­chen Tätig­keit be­ein­flus­sen: Ge­rin­ge­rer Kündi­gungs­schutz und da­mit auch kürze­re Kündi­gungs­fris­ten erhöhen die per­so­nal­wirt­schaft­li­che Fle­xi­bi­lität und ver­rin­gern das Ri­si­ko der wirt­schaft­li­chen Be­las­tung, die aus der Vergütungs­pflicht ge­genüber ei­nem Ar­beit­neh­mer, für des­sen Beschäfti­gung in der Kündi­gungs­frist kein Be­darf mehr ge­se­hen wird, re­sul­tiert. Die­se As­pek­te können na­he le­gen, dass zur Bekämp­fung der ho­hen Ar­beits­lo­sig­keit jun­ger Men­schen Ar­beit­ge­bern da­durch, dass sie le­dig­lich die Grundkündi­gungs­frist ein­hal­ten müssen, ein An­reiz ge­ge­ben wer­den wird, jun­ge Men­schen ein­zu­stel­len (vgl. auch Mit­tei­lung der Kom­mis­si­on vom 20.11.2007 - Kern­aus­sa­gen des Be­richts über die Beschäfti­gung in Eu­ro­pa 2007), und um­ge­kehrt verlänger­te Kündi­gungs­fris­ten sich ih­nen als Hemm­nis dar­stel­len, älte­re Ar­beit­neh­mer ein­zu­stel­len. Gleich­wohl ist die beschäfti­gungs­po­li­ti­sche Wir­kung von Kündi­gungs­fris­ten nicht be­legt. Je­den­falls lässt sich zu der „Al­ters­schwel­le 25“ nicht fest­stel­len, dass sie Zie­le aus den Be­rei­chen Beschäfti­gungs­po­li­tik und Ar­beits­markt kon­kret ver­folgt und ver­wirk-licht. So feh­len Un­ter­su­chun­gen, die zu der Er­kennt­nis be­rech­ti­gen könn­ten,

 

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dass we­gen ei­ner ty­pi­schen und ge­ne­rel­len Be­trof­fen­heit der Ar­beit­neh­mer ab dem voll­ende­ten 25. bzw. 27. Le­bens­jahr (wenn man auf die erst­ma­lig auf­grund der ver­brach­ten Beschäfti­gung mögli­che Verlänge­rung der Kündi­gungs­frist ab-stellt) die Verlänge­rung der Kündi­gungs­frist ei­ne an­ge­mes­se­ne und er­for­der­li­che Re­ak­ti­on in der Ver­fol­gung beschäfti­gungs- und ar­beits­markt­po­li­ti­scher Zie­le sein könn­te. Die in­kri­mi­nier­te Ge­set­zes­re­ge­lung ori­en­tiert sich, was für die strin­gen­te Ver­fol­gung ei­ner beschäfti­gungs- und ar­beits­markt­po­li­ti­schen Ziel­set­zung un­erläss­lich wäre, über­dies nicht an Ein­fluss­fak­to­ren wie Qua­li­fi­ka­ti­on, Bran­che, Be­rufs­grup­pe, Ge­sund­heits­zu­stand, Ge­schlecht, re­gio­na­le La­ge und kon­junk­tu­rel­le Ge­samt­si­tua­ti­on.

d) Die Ver­knüpfung der Kündi­gungs­frist­verlänge­rung mit ei­nem Min­dest­al­ter be­ruht we­sent­lich auf so­zi­al-, ge­sell­schafts- und fa­mi­li­en­po­li­ti­schen Ge­stal­tungs­vor­stel­lun­gen des Ge­setz­ge­bers und auf der Einschätzung, dass älte­re Ar­beit­neh­mer von Ar­beits­lo­sig­keit stärker be­trof­fen sind, dies we­gen ih­rer fa­mi­liären und wirt­schaft­li­chen Ver­pflich­tun­gen und ab­neh­men­der be­ruf­li­cher Fle­xi­bi­lität und Mo­bi­lität (zum Ver­lust an An­pas­sungs­elas­ti­zität und zur schwe­re­ren Ver­mit­tel­bar­keit ge­ra­de älte­rer und lan­ge in ei­nem Un­ter­neh­men beschäftig­ter Ar­beit­neh­mer: BVerfG vom 16.11.1982, AP Nr. 16 zu § 622 BGB, zu B II 5 b) . So ge­schah die Einführung der Al­ters­schwel­le (25/30) durch das Ang­KSchG im Jahr 1926 vor dem Hin­ter­grund, dass noch ins be­gin­nen­de 20. Jahr­hun­dert hin­ein die An­ge­stell­ten, über­wie­gend männ­li­chen Ge­schlechts, im Durch­schnitts­al­ter von ca. 30 ei­ne Fa­mi­lie zu gründen pfleg­ten. Auf die­ser Li­nie liegt es, wenn man auch heu­te für ei­ne Begüns­ti­gung der älte­ren Ar­beit­neh­mer durch länge­re Kündi­gungs­fris­ten – ne­ben ei­ner mit dem Al­ter ver­bun­de­nen Erhöhung des Le­bens­stan­dards und da­mit des fi­nan­zi­el­len Be­darfs – auf das im Re­gel­fall höhe­re Kündi­gungs­ri­si­ko und die ge­rin­ge­ren Chan­cen ei­ner Wie­der­ein­glie­de­rung in den Ar­beits­markt ver­weist (Münch­KommBGB/Thüsing, 5. Aufl., § 10 AGG Rz. 14, 41). Mit den länge­ren Kündi­gungs­fris­ten soll „die An­pas­sung an ei­ne veränder­te be­ruf­li­che Si­tua­ti­on, die Su­che ei­ner an­de­ren Ar­beits­stel­le er­leich­tert wer­den“ (BVerfG vom 16.11.1982, a.aO., zu B I).

 

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Da­mit spie­gelt § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB gleich­zei­tig die Einschätzung des Ge­setz­ge­bers wi­der, dass es jünge­ren Ar­beit­neh­mer re­gelmäßig leich­ter fal­le und schnel­ler ge­lin­ge, auf den Ver­lust ih­res Ar­beits­plat­zes zu re­agie­ren, dass ih­nen auf­grund ih­res Al­ters größere Fle­xi­bi­lität und Mo­bi­lität und auch die Be­reit­schaft, ih­re fa­mi­liären, pri­va­ten und fi­nan­zi­el­len Dis­po­si­tio­nen an dem durch die Grundkündi­gungs­frist gewähr­ten Schutz aus­zu­rich­ten, zu­ge­mu­tet wer­den könne. Ih­re durch die Beschäfti­gungs­dau­er ent­stan­de­ne Bin­dung an den Ar­beits­platz löst nicht die Fürsor­ge aus, die der Ar­beit­ge­ber den älte­ren Ar­beit­neh­mern schul­det.

e) Im Schrift­tum wird § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB teil­wei­se als „ver­al­tet“ (Stau­din­ger/Preis, BGB [2002 ], § 622 Rz. 8) und als „sach­lich kaum zu recht­fer­ti­gen“ (ErfK/Müller-Glöge, 7. Aufl., § 622 BGB Rz. 2) be­zeich­net. Das präsu­mier­te Min­dest­al­ter trifft, was Be­den­ken ge­gen die rechts­po­li­ti­sche Aus­ge­wo­gen­heit der Re­ge­lung nährt, die jun­gen Men­schen un­gleich, nämlich je­ne Grup­pe, die oh­ne oder nach nur kur­zer Be­rufs­aus­bil­dung früh ei­ne Ar­beitstätig­keit auf­nimmt, und nicht die an­de­re Grup­pe, die nach lan­ger Aus­bil­dung erst spät in den Be­ruf ein­tritt. Auch er­scheint es stark ver­ein­facht, so­zia­len Schutz­be­darf am Min­dest­al­ter 25 fest­zu­ma­chen.
Die De­fi­zi­te der Ge­set­zes­re­ge­lung rei­chen der Kam­mer gleich­wohl nicht aus, um ih­re Über­zeu­gung von der Ver­fas­sungs­wid­rig­keit der „Al­ters­schwel­le 25“ zu be­gründen. Denn dem Ge­setz­ge­ber steht bei der Ent­schei­dung, ob, auf wel­che Wei­se und ab wel­chem Al­ter (Stich­tag) er älte­ren Ar­beit­neh­mern erhöhten Be­stands­schutz gewährt, ei­ne Einschätzungs­präro­ga­ti­ve und ein wei­ter Spiel­raum po­li­ti­schen Er­mes­sens zu (vgl. BVerfG vom 04.04.2001, BVerfGE 103, 310, 318). Er muss die Kündi­gungs­frist­verlänge­rung nicht von ih­rer un­mit­tel­ba­ren Wir­kung auf dem Ar­beits­markt und in der Beschäfti­gungs­po­li­tik abhängig ma­chen, wo­bei der­ar­ti­ges ei­ne ar­beits­recht­li­che Ge­set­zes­norm an­ge­sichts der sehr un­ter­schied­li­chen und sich ständig wan­deln­den Verhält­nis­se auf dem Ar­beits­markt auch kaum leis­ten kann. Zwar ge­ben die bloße Rück­sicht­nah­me auf im Ar­beits­le­ben ver­brei­te­te, tra­dier­te „Ge­rech­tig­keits­vor­stel­lun­gen“ oder das In­ter­es­se an Re­ge­lungs­kon­stanz kei­nen Sach­grund für die durch § 622 Abs. 2

 

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Satz 2 BGB (eben­so: § 29 Abs. 4 des Heim­ar­beits­ge­set­zes [HAG]) her­bei­geführ­te Un­gleich­be­hand­lung nach dem Le­bens­al­ter ab. Das ändert je­doch nichts dar­an, dass der Ge­setz­ge­ber bei der Ge­wich­tung des Be­stands- und Dis­po­si­ti­ons­schutz­in­ter­es­se der Ar­beit­neh­mer ne­ben der Be­triebs­zu­gehörig­keit (§ 622 Abs. 2 Satz1 BGB) auch das Al­ter berück­sich­ti­gen kann, hier zu­guns­ten der Bes­ser­stel­lung der länger beschäftig­ten und älte­ren Ar­beit­neh­mer, und dar­in ein vernünf­ti­ger Grund liegt. Im Un­ter­schied zur § 14 Abs. 3 Tz­B­fG a.F. geht es in § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB auch nicht dar­um, ei­ne Le­bens­al­ter­grup­pe von ei­nem all­ge­mei­nen, i.c. dem durch die ge­setz­li­chen (Grund-)Kündi­gungs­fris­ten gewähr­leis­te­ten Schutz­stan­dard ab­zu­kop­peln, son­dern es soll ei­ner für schutzwürdig ge­hal­te­nen Al­ters­grup­pe ei­ne Vergüns­ti­gung ver­schafft wer­den. Da­her darf der sach­li­che Recht­fer­ti­gungs­zwang nicht über­spannt wer­den (Wie­de­mann, Anm. zu AP Nr. 1 zu Richt­li­nie 2000/78/EG, un­ter IV). Der Ge­setz­ge­ber brauch­te bei der Kündi­gungs­fris­ten­re­ge­lung den Gleich­heits­satz nicht als Ge­bot zur Gleich­ma­che­rei zu ver­ste­hen oder sich z.B. mi­ni­ma­lis­tisch auf das Kri­te­ri­um der Beschäfti­gungs­dau­er zu be­schränken, wo­bei mit der Beschäfti­gungs­dau­er in­di­rekt eben­falls das Älter­wer­den oh­ne beschäfti­gungs­po­li­ti­sche Recht­fer­ti­gung be­lohnt würde.

Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat sich in den Be­schlüssen vom 16.11.1982 (BVerfGE 62, 256 ff.) und vom 30.05.1990 (BVerfGE 82, 126 ff.) mit den ge­setz­li­chen Kündi­gungs­fris­ten be­fasst. Auch wenn dies un­ter ei­ner an­de­ren Fra­ge­stel­lung, nämlich der Un­gleich­be­hand­lung von Ar­bei­tern und An­ge­stell­ten, ge­schah, so ist nicht be­an­stan­det wor­den, dass die Vergüns­ti­gung verlänger­ter Kündi­gungs­fris­ten Ar­beit­neh­mern erst ab ei­nem be­stimm­ten Le­bens­al­ter gewährt wer­den kann. Viel­mehr hat­te der Ge­setz­ge­ber auch die be­trof­fe­nen Grund­rechts­po­si­tio­nen der Ar­beit­ge­ber ein­zu­be­zie­hen, na­ment­lich ihr In­ter­es­se, die Ge­samt­be­las­tung durch verlänger­te Kündi­gungs­fris­ten be­grenzt zu wis­sen und ihr Bedürf­nis nach fle­xi­bler Per­so­nal­pla­nung und da­mit nur mit der Grundkündi­gungs­frist lösba­ren Ar­beits­verhält­nis­sen.

 

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f) Nach al­lem ist die Kam­mer nicht von der Ver­fas­sungs­wid­rig­keit des § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB über­zeugt, so dass ei­ne Vor­la­ge nach § 100 Abs. 1 GG aus­schei­det. Es kann so­mit auch auf sich be­ru­hen, ob ver­fas­sungs­ge­richt­lich ei­ne Gleich­heits­wid­rig­keit der Kündi­gungs­fris­ten­re­ge­lung zur Fest­stel­lung der Nich­tig­keit nur der „Al­ters­schwel­le 25“ oder zu ei­ner An­pas­sung der Ge­samt­re­ge­lung durch den Ge­setz­ge­ber führen würde.

g) Der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts ist nicht zu ent­neh­men, dass die für Art. 3 Abs. 1 GG gel­ten­den Aus­le­gungs­kri­te­ri­en ins­be­son­de­re nach dem Ur­teil des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs vom 22. 11.2005 (Rs. C-144/04 Man­gold, AP Nr. 1 zu Richt­li­nie 2000/78/EG) zu mo­di­fi­zie­ren und dem ge­mein­schafts­recht­li­chen Gleich­be­hand­lungs­grund­satz, dem dar­aus fol­gen­den Ver­bot der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung und den ge­mein­schafts­recht­li­chen Maßstäben, nach de­nen Un­gleich­be­hand­lun­gen auf­grund des Al­ters ge­recht­fer­tigt sein können (vgl. Art. 6 Abs. 1, Art. 7 Abs. 1 EGRL 2000/78), an­zu­pas­sen sind.
Im übri­gen würde der Vor­rang von Ge­mein­schafts­recht, auch EG-Primärrecht, nicht zwangsläufig die Ver­fas­sungs­wid­rig­keit in­ner­staat­li­cher Ge­set­ze be­gründen.

II. An­wen­dung des Ge­mein­schafts­rechts

1. Die Kam­mer neigt in An­se­hung der Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs zu der Auf­fas­sung, dass die EGRL 2000/78 kei­ne un­mit­tel­ba­re Wir­kung ent­fal­tet.

Nach der Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs (EuGH, Ur­teil vom 07.09.2006, Rs. C-81/05 Cor­de­ro Alon­so, NJW 2006, 3623 ff.) kann ei­ne Richt­li­nie nicht selbst Ver­pflich­tun­gen für ei­nen Ein­zel­nen be­gründen, so dass ihm ge­genüber ei­ne Be­ru­fung auf die Richt­li­nie als sol­che nicht möglich ist, wo­hin­ge­gen sich der Staat in all sei­nem Han­deln, al­so auch als Ar­beit­ge­ber, nicht dar­auf be­ru­fen

 

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kann, ei­ne Richt­li­nie sei nicht, nicht vollständig oder nicht zu­tref­fend in das na­tio­na­le Recht um­ge­setzt wor­den. Im Streit­fall ist der Staat nicht be­tei­ligt. Die Richt­li­nie EGRL 2000/78 ent­fal­te­tet da­her kei­ne un­mit­tel­ba­re Gel­tung un­ter den Par­tei­en.

Des Wei­te­ren dürf­te un­er­heb­lich sein, dass die der Bun­des­re­pu­blik zu­ge­stan­de­ne Um­set­zungs­frist für die EGRL 2000/78 An­fang De­zem­ber 2006 ab­ge­lau­fen ist. Zwar löst spätes­tens der Ab­lauf der Um­set­zungs­frist die Pflicht zur eu­ro­pa­rechts­kon­for­men Aus­le­gung na­tio­na­len Rechts aus (Ko­kott, RdA 2006, Son­der­bei­la­ge Heft 6, 30, 32). Das Ge­richt muss das na­tio­na­le Recht so weit wie möglich im Licht des Wort­lauts und des Zwe­ckes der be­tref­fen­den Richt­li­nie aus­le­gen, um die mit ihr ver­folg­ten Er­geb­nis­se zu er­rei­chen, in­dem es die die­sem Zweck am bes­ten ent­spre­chen­de Aus­le­gung der na­tio­na­len Rechts­vor­schrif­ten wählt und da­mit zu ei­ner mit den Be­stim­mun­gen die­ser Richt­li­nie ver­ein­ba­ren Lösung ge­langt (EuGH, Ur­teil vom 04.07.2006, Rs. C-212/04 Aden­eler, NJW 2006, 2465 ff., Rz. 124), es muss in­so­weit al­les tun, was in sei­ner Zuständig­keit liegt, um das mit der Richt­li­nie ver­folg­te Ziel zu er­rei­chen (EuGH, Ur­teil vom 05.10.2004, Rs. C-397/01 Pfeif­fer, NJW 2004, 3547 ff., Rz. 119). Vor­aus­set­zung bleibt je­doch, dass die na­tio­na­le Re­ge­lung aus­le­gungsfähig ist. Bei der Aus­le­gung von Ge­set­zes- und auch Ge­mein­schafts­vor­schrif­ten ist nicht al­lein der Wort­laut zu berück­sich­ti­gen, son­dern auch die sys­te­ma­ti­sche Ein­bin­dung in den je­wei­li­gen Norm­kon­text und die Ziel­set­zung, die mit der Re­ge­lung, zu der die Vor­schrift gehört, nach er­kenn­ba­rer Ab­sicht des Norm­ge­bers ver­folgt wer­den (BVerfG vom 07.06.2005, BVerfGE 113, 88, 103 f., EuGH 07.12.2006, C-306/05 SGAE, EWS 2007, 33 ff.). In An­wen­dung die­ser Kri­te­ri­en ist, wie oben zu C I 2 aus­geführt, § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB nicht aus­le­gungsfähig.

2. Nach dem Ur­teil des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs vom 22.11.2005 (a.a.O., Rz. 75 ff.) hat das na­tio­na­le Ge­richt na­tio­na­les Recht, das dem all­ge­mei­nen Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters ent­ge­gen­steht, un­an­ge­wen­det zu las­sen. Die Nicht­berück­sich­ti­gung der bis zum voll­ende­ten 25. Le­bens­jahr ver­brach­ten Beschäfti­gungs­zei­ten wirkt sich als Schlech­ter­stel­lung der jünge­ren

 

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Ar­beit­neh­mer ge­genüber älte­ren Ar­beit­neh­mern aus. § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB wi­der­spricht da­her dem ge­mein­schafts­recht­li­chen Ver­bot der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung.

In der ar­beits­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung (LAG Ber­lin-Bran­den­burg, Ur­teil vom 24.07.2007, DB 2007, 2542 f.) wird in Be­zug auf den ge­mein­schafts­recht­li­chen Grund­satz der Gleich­be­hand­lung und das Ver­bot der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dass § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB jünge­re Ar­beit­neh­mer we­gen des Al­ters be­nach­tei­li­ge, oh­ne dass hierfür ein Recht­fer­ti­gungs­grund er­sicht­lich sei. In glei­cher Wei­se hält die ar­beits­recht­li­che Fach­li­te­ra­tur na­he­zu uni­so­no die sta­tu­ier­te Al­ters­schwel­le für eu­ro­pa­rechts­wid­rig (z.B. Löwisch, FS-Schwerdt­ner [2003], 771, Preis, NZA 2006, 401 [408], Rust/Fal­ke/ Ber­tels­mann, AGG, § 10 Rz. 163 f., u.v.a.m.). Nur We­ni­ge im Schrift­tum se­hen dies an­ders (Wie­de­mann, a.a.O., Münch­KommBGB/Thüsing, a.a.O.).

Ge­mes­sen an dem Ar­gu­men­ta­ti­ons­duk­tus der Man­gold-Ent­schei­dung und den dort her­aus­ge­stell­ten „Erwägun­gen im Zu­sam­men­hang mit der Struk­tur des je­wei­li­gen Ar­beits­mark­tes und der persönli­chen Si­tua­ti­on des Be­trof­fe­nen“ (Rz. 65) er­scheint es der Kam­mer als zwei­fel­haft, ob die Un­gleich­be­hand­lung nach den all­ge­mei­nen Grundsätzen des Ge­mein­schafts­rechts oder im Licht des Art. 6 Abs. 1 EGRL 2000/78 sach­lich zu recht­fer­ti­gen sein könn­te, zu­mal die Re­ge­lung des § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB es an ei­nem hin­rei­chend kon­kre­ten Be­zug zur Ar­beits­markt­si­tua­ti­on feh­len lässt. Die Kam­mer sieht zwi­schen der vor­lie­gen­den Re­ge­lung und § 14 Abs. 3 Tz­B­fG i.d.F. v. 23.12.2002 auch kei­ne We­sensähn­lich­keit, so dass sich die Ausführun­gen des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs im Ur­teil vom 22.11.2005 (a.a.O., Man­gold) im Licht des Ur­teils des Ge­richts­hofs vom 16.10.2007 (Rs. C-411/05 Pa­la­ci­os de la Vil­la, DB 2007, 2427) auf die hier zu be­ur­tei­len­de Kündi­gungs­frist­verlänge­rung nicht oh­ne wei­te­res über­tra­gen las­sen. Da­her ist zur Klärung, ob § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB ge­gen das Ver­bot der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung als Be­stand­teil des ge­mein­schafts­recht­li­chen Primärrecht verstößt, gemäß der Vor­la­ge­fra­ge zu 1 der Ge­richts­hof um Vor­ab­ent­schei­dung zu er­su­chen.

 

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3. Nach der Ent­schei­dung des Ge­richts­hofs vom 22.11.2005 (a.a.O., Man­gold) sind die na­tio­na­len Ge­rich­te für Ar­beits­sa­chen ver­pflich­tet, die in­ner­staat­li­che Be­stim­mung, de­ren Ge­mein­schafts­wid­rig­keit auf ei­ner Ver­let­zung des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes als all­ge­mei­nen Grund­satz des Ge­mein­schafts-rechts be­ruht, un­an­ge­wen­det zu las­sen.

Für § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg (Ur­teil vom 24.07.2007, a.a.O.) dar­aus ge­fol­gert, dass, oh­ne den Eu­ropäischen Ge­richts­hof um Vor­ab­ent­schei­dung er­su­chen zu müssen, die Ge­set­zes­vor­schrift un­an­wend­bar zu las­sen und dem Ar­beit­ge­ber auch kein Ver­trau­ens­schutz zu­zu­bil­li­gen sei (a.A. ArbG Lörrach vom 23.01.2007, Ar­buR 2007, 184, ArbG Ber­lin vom 22.08.2007, 86 Ca 1696/07, – zu ei­ner ta­rif­li­chen Kündi­gungs­fris­ten­re­ge­lung – LAG Ba­den-Würt­tem­berg vom 30.07.2007, 15 Sa 29/07).

Die Auf­fas­sung, dass die na­tio­na­len Fach­ge­rich­te bei Verstößen ge­gen ge­mein­schafts­recht­li­ches Primärrecht durch­ent­schei­den können, wird ei­ner­seits er­mu­tigt durch Ent­schei­dun­gen des Bun­des­ar­beits­ge­richts (vgl. BAG Ur­teil vom 03.04.2007, AP Nr. 14 zu § 81 SGB IX, un­ter Hin­weis auf BAG, Ur­teil 26.04.2006 (AP Nr. 23 zu § 14 Tz­B­fG [= 2 BvR 2661/06] ). An­de­rer­seits macht der Vor­la­ge­be­schluss des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 27.06.2003, (AP Nr. 6 zu § 1b Be­trAVG [= Rs. C-427/06 Bartsch] ) deut­lich, dass sel­ben­orts Be­darf ge­se­hen wird, die durch die Man­gold-Ent­schei­dung aus­gelösten Ir­ri­ta­tio­nen mit­tels ei­ner Klar­stel­lung sei­tens des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs zu be­ru­hi­gen.

Der Kam­mer schei­nen eben­falls die Schluss­fol­ge­run­gen, die die na­tio­na­len Ge­rich­te aus der Man­gold-Ent­schei­dung (a.a.O.) so­wie der Pa­la­ci­os-Ent­schei­dung (a.a.O.) für die An­wen­dung ent­ge­gen­ste­hen­der na­tio­na­ler Be­stim­mun­gen zu zie­hen ha­ben, noch nicht ab­sch­ließend geklärt zu sein. Da­bei hat sie fol­gen­des an­zu­mer­ken:

 

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a) An die­ser Stel­le braucht nicht die Vor­wir­kung von EG-Richt­li­ni­en pro­ble­ma­ti­siert zu wer­den. Zum ei­nen geht es vor­lie­gend um Primärrecht. Zum an­de­ren war die Um­set­zungs­frist für die EGRL 2000/78 An­fang De­zem­ber 2006 ab­ge­lau­fen. Die Kündi­gung der Kläge­rin ist nach die­sem Zeit­punkt aus­ge­spro­chen wor­den.

b) Ist der Staat sei­ner Um­set­zungs­pflicht nicht recht­zei­tig und genügend nach­ge­kom­men, so dass na­tio­na­les Recht der Richt­li­nie wi­der­spricht, kom­men als Sank­tio­nen ein Ver­trags­ver­let­zungs­ver­fah­ren nach Art. 226 EG-Ver­trag oder ein Scha­dens­er­satz­an­spruch ge­gen den Staat in Be­tracht. Die­se Sank­tio­nen grei­fen frei­lich ent­we­der nur für die Zu­kunft oder sind le­dig­lich auf Aus­gleich des Scha­dens aus der Dis­kri­mi­nie­rung ge­rich­tet und be­wir­ken da­her nicht die be­zweck­te Gleich­be­hand­lung. Sie ver­hin­dern nicht, dass ein Rechts­gefälle ent­steht zwi­schen den ge­mein­schafts­rechtstreu­en Mit­glieds­staa­ten ei­ner­seits und sol­chen Mit­glieds­staa­ten an­der­seits, die sich nicht der Um­set­zung von Ge­mein­schafts­recht be­fleißigen. Da­her ist nach­voll­zieh­bar, wenn die Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs die na­tio­na­len Ge­rich­te anhält, dem eu­ropäischem Primärrecht im na­tio­na­len Recht Gel­tung zu ver­schaf­fen.

c) Al­ler­dings sind die deut­schen Ge­rich­te ver­fas­sungs­recht­lich ver­pflich­tet, die gel­ten­den Ge­set­zes­nor­men und al­so auch § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB an­zu­wen­den (oben zu C I 3).

(11) Die­ser An­wen­dungs­pflicht kann man nicht ent­ge­gen­hal­ten, dass die Ge­mein­schafts­rechts­wid­rig­keit ei­ner Norm des na­tio­na­len Rechts nicht zu de­ren Nich­tig­keit führe, die na­tio­na­le Norm viel­mehr fort­be­ste­he und wei­ter an­zu­wen­den sei, so­bald die Ge­mein­schafts­rechts­wid­rig­keit ent­fal­le (so aber BAG, Ur­teil vom 26.04.2006, a.a.O., ErfK/Wißmann, 7. Aufl., Vorb. EG, Rz. 21). Ei­ne sol­che Sicht­wei­se hält die Kam­mer für zu for­ma­lis­tisch. Tatsächlich würde die ge­richt­li­che Pra­xis, ei­ne Norm nicht mehr an­zu­wen­den, ei­ner Nich­tig­keits­fest-

 

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stel­lung gleich­kom­men. Das ent­spricht nicht dem ver­fas­sungs­recht­li­chen Leit­bild in Art. 20 Abs. 3, Art. 97 Abs. 1, Art. 100 GG (§ 31 BVerfGG).

(22) Das Rechts­staats­prin­zip des Art. 20 Abs. 3 GG wird, wenn es um die ein­heit­li­che An­wen­dung oder Nicht­an­wen­dung von Ge­set­zes­recht geht, durch die dem Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt zu­ge­wie­se­ne Norm­ver­wer­fungs­kom­pe­tenz ge­si­chert. Auf die­ser Li­nie läge es, die Si­cher­stel­lung der Ein­heit­lich­keit der Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs zu­zu­wei­sen, wenn es um den wirk­sa­men Schutz und die Durch­set­zung ge­mein­schaft­li­cher Grund­rech­te geht. Dann ist es aber be­denk­lich, das Ur­teil vom 22.11.2005 ‚Man­gold’ so zu ver­ste­hen, dass den na­tio­na­len Ge­rich­ten die Be­fug­nis er­teilt wer­de, bei der An­nah­me von Primärrecht sich über ent­ge­gen­ste­hen­de na­tio­na­le Re­ge­lun­gen hin­weg­zu­set­zen. In und zwi­schen den ein­zel­nen Mit­glieds­staa­ten wäre mit di­ver­gie­ren­den Ge­richts­ent­schei­dun­gen zu der­sel­ben Norm oder ähn­li­chen Nor­men zu rech­nen. Es könn­te zu ei­ner Ero­si­on der Rechts­si­cher­heit kom­men, wenn Recht­spre­chung da­von ab­hin­ge, ob die je­weils an­ge­ru­fe­nen Ge­rich­te na­tio­na­les Ge­set­zes­recht an­wen­den oder, weil sie es für EG-primärrechts­wid­rig er­ach­ten, über­ge­hen. Die mögli­chen Fol­gen er­we­cken die Be­sorg­nis der Kam­mer und ver­an­las­sen sie zu der Fra­ge, ob der Ge­richts­hof im Ur­teil vom 22.11.2005 (a.a.O., Man­gold, Rz. 75) aus­sch­ließen woll­te, dass die na­tio­na­len Ge­rich­te auf­grund Na­tio­nal­rechts ver­pflich­tet sein könn­ten, vor der An­nah­me, dass ei­ne na­tio­na­le Ge­set­zes­norm we­gen Ver­s­toßes ge­gen Primärrecht der Ge­mein­schaft un­an­wend­bar sei, das Vor­ab­ent­schei­dungs­ver­fah­ren nach Art. 234 EG durch­zuführen.

Wenn na­tio­na­le Ge­set­zes­be­stim­mun­gen an den Ge­mein­schafts­grund­rech­ten zu mes­sen sind und mit ih­rer „Un­an­wend­bar­keit“ Grund­rechts­po­si­tio­nen der Nor­mun­ter­wor­fe­nen – hier: im Fal­le der Un­an­wend­bar­keit des § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB auch die Be­las­tung des Ar­beit­ge­bers aus der Ein­hal­tung ei­ner länge­ren Kündi­gungs­frist – be­trof­fen sind, be­darf es der Si­cher­stel­lung des Grund­rechts­schut­zes der Be­trof­fe­nen. Die­ser kann durch die Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hof über­nom­men wer­den, in­dem die Vor­ab­ent­schei­dung nach Art. 234 EGV ef­fek­ti­ven und ge­mein­schafts­wei­ten Rechts­schutz gewährt

 

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und in die Prüfung der na­tio­na­len Ge­set­zes­re­ge­lung den ge­mein­schafts­recht­li­chen Grund­rechts­schutz ein­be­zieht. Die na­tio­na­len Fach­ge­rich­te können – an­ders als bei der Kon­trol­le von in­ner­staat­lich um­ge­setz­ten EG-Richt­li­nen (vgl. BVerfG vom 13.03.2007 WM 2007, 147) – den un­ab­ding­bar ge­bo­te­nen Grund­rechts­schutz in die­ser Form nicht her­stel­len. Auch des­halb ist zu erwägen, ob ein na­tio­na­les Ge­richt, das we­gen Primärrechts­wid­rig­keit ent­ge­gen­ste­hen­des na­tio­na­les Ge­set­zes­recht nicht an­wen­den will, der ent­spre­chen­den Ausübung sei­ner Ju­ris­dik­ti­ons­ge­walt zu­min­dest das Vor­ab­ent­schei­dungs­ver­fah­ren nach Art. 234 EGV vor­an­zu­schal­ten hat.

In­wie­weit der Vor­ab­ent­schei­dung durch den Eu­ropäischen Ge­richts­hof als ers­ter Schran­ke für den Un­an­wend­bar­keits­aus­spruch ei­ne na­tio­na­le ver­fas­sungs-ge­richt­li­che Kon­trol­le als zwei­te Schran­ke nach­fol­gen kann, braucht an die­ser Stel­le nicht ver­tieft zu wer­den.

2. Sch­ließlich wirft die in der Ent­schei­dung des Ge­richts­hofs vom 22.11.2005 (a.a.O. Man­gold) pos­tu­lier­te Un­an­wend­bar­keits­fol­ge die Fra­ge nach dem Ver­trau­ens­schutz der Nor­mun­ter­wor­fe­nen auf An­wen­dung der gel­ten­den Ge­set­ze auf.

a) Geht es um die Gel­tung eu­ropäischen Primärrechts mit der Kon­se­quenz der Un­an­wend­bar­keit ent­ge­gen­ste­hen­den na­tio­na­len Rechts und al­so um die “ho­ri­zon­ta­le un­mit­tel­ba­re Wir­kung” von Primärrecht, spricht nach Dafürhal­ten der Kam­mer viel dafür, dem Eu­ropäischen Ge­richts­hof die Ent­schei­dung über die Reich­wei­te des ge­mein­schafts­recht­li­chen Ver­trau­ens­schut­zes an­zu­tra­gen (vgl. Ko­kott, a.a.O., S. 37, Kreft, RdA 2006, Son­der­bei­la­ge Heft 6, S. 38, 43).

b) Die Gewährung von Ver­trau­ens­schutz ist nicht oh­ne wei­te­res nach den Maßstäben, die zur richt­li­ni­en­kon­for­men Aus­le­gung aus­le­gungsfähi­ger Re­ge­lun­gen ent­wi­ckelt wor­den sind, zu be­ur­tei­len. Denn hier lie­gen aus­le­gungsfä-

 

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hi­ge na­tio­na­le Re­ge­lun­gen und ge­schrie­be­nes, präzi­sie­ren­des Ge­mein­schafts-recht vor, so dass die Nor­mun­ter­wor­fe­nen über verläss­li­che Er­kennt­nismöglich­kei­ten verfügen. Dem­ge­genüber geht es bei der aus Primärrecht ab­ge­lei­te­ten Un­an­wend­bar­keit um un­ge­schrie­be­nes bzw. in all­ge­mei­nen Grundsätzen be­ste­hen­des Ge­mein­schafts­recht und ent­ge­gen­ste­hen­de, nicht aus­leg­ba­re na­tio­na­le Re­ge­lun­gen. Da­mit sind von vorn­her­ein die Möglich­kei­ten her­ab­ge­setzt, die ge­mein­schafts­recht­lich be­gründe­te Un­an­wend­bar­keit der na­tio­na­len Re­ge­lung zu er­ken­nen und sich auf Rechts­fol­gen ein­zu­rich­ten. Ob den durch­schnitt­lich Be­tei­lig­ten des Ar­beits­le­bens nach ih­ren Er­kennt­nis- und Verständ­nismöglich­kei­ten ab­ver­langt wer­den kann, das ak­tu­el­le ar­beits­recht­li­che Schrift­tum zu sich­ten und die Beiträge nach ih­rer Pru­denz und auch nach der Maßgeb­lich­keit der Au­to­ren zu be­wer­ten, geht der Kam­mer et­was weit (vgl. ei­ner­seits BAG, Ur­teil vom 26.04.2006, a.a.O., an­de­rer­seits BAG, Ur­teil vom 01.02.2007, 2 AZR 15/06, n.v.).

D. Zu den Vor­la­ge­fra­gen

Die Fra­gen erklären sich aus den vor­nehm­lich in der Man­gold-Ent­schei­dung (a.a.O.) so­wie der Pa­la­ci­os-Ent­schei­dung (a.a.O.) des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs her­aus­ge­stell­ten Grundsätzen und Prüfungs­maßstäben.

I. Vor­la­ge­fra­ge zu 1 a

Die Kam­mer nimmt auf­grund der Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs an, dass die in­kri­mi­nier­te Re­ge­lung an dem EG-primärrecht­li­chen Ver­bot der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung nach­zu­prüfen ist. Al­ler­dings wird im Schrift­tum dar­auf auf­merk­sam ge­macht, dass der Eu­ropäische Ge­richts­hof ein ka­te­go­ri­sches Ver­bot der ho­ri­zon­ta­len Di­rekt­wir­kung von Richt­li­ni­en nie ex­pli­zit aus­ge­spro­chen ha­be (Ko­kott, a.a.O., 35, St­reinz/Hoff­mann, RdA 2007, 165 [167 f.]). Die For­mu­lie­rung der Vor­la­ge­fra­ge zu 1 a) soll dem Rech­nung tra­gen. Der Klar­stel­lung, wie

 

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sich das primärrecht­li­che Al­ters­dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot zu den po­li­ti­schen Ge­stal­tungs­spielräum­en des na­tio­na­len Ge­setz­ge­bers und sei­ner Einschätzungs­präro­ga­ti­ve verhält, wird gleich­zei­tig die für die na­tio­na­len Ge­rich­te zu be­ach­ten­de Ab­gren­zung zu dem in der EGRL 2000/78 präzi­sier­ten Prüfungs­ras­ter zu ent­neh­men sein.

II. Vor­la­ge­fra­ge zu 1 b

Die Fra­ge fo­kus­siert das Spek­trum der (primärrecht­lich) zulässi­gen Gründe, aus de­nen ei­ne Un­gleich­be­hand­lung we­gen Al­ters sach­lich ge­recht­fer­tigt sein kann, auf die ge­genständ­li­che Kon­stel­la­ti­on, die da­durch ge­kenn­zeich­net ist, dass der Norm­zweck we­ni­ger durch ar­beits­markt- und beschäfti­gungs­po­li­ti­sche und mehr durch so­zi­al­po­li­ti­sche Ziel­vor­stel­lun­gen des Ge­setz­ge­bers ge­prägt ist.

III. Vor­la­ge­fra­ge zu 2

Un­ter der Prämis­se, dass § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB eu­ro­pa­rechts­wid­rig ist, wird um Klärung nach­ge­sucht, wie na­tio­na­le Ge­rich­te, i.c. deut­sche Ge­rich­te, die „Un­an­wend­bar­keits­fol­ge“ hand­ha­ben sol­len, wenn sie ei­ner­seits nach na­tio­na­lem Ver­fas­sungs­recht gel­ten­de Ge­set­ze an­wen­den müssen und an­de­rer­seits ei­ne (nicht aus­leg­ba­re) Ge­set­zes­be­stim­mung im Wi­der­spruch zu primärrecht­li­chen Grundsätzen der Ge­mein­schaft steht, ins­bes. ob die Ge­rich­te aus Gründen des Na­tio­nal­rechts ge­hal­ten sein können, die Un­an­wend­bar­keit der Ge­set­zes­be­stim­mung erst nach ei­ner Vor­ab­ent­schei­dung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs zu ju­di­zie­ren.
Die Kam­mer ver­bin­det hier­mit die Fra­ge nach dem Ver­trau­ens­schutz, so­lan­ge es an ei­ner Ent­schei­dung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs über die in­kri­mi­nier­te oder ei­ne im we­sent­li­chen ähn­li­che Re­ge­lung fehlt.

 

Dr. Plüm

Gra­vi­us

En­ne­per