Hes­si­sches LAG, Ur­teil vom 07.04.2009, 13 Sa 1166/08

Lan­des­ar­beits­ge­richt Hes­sen
Urt. v. 07.04.2009, Az.: 13 Sa 1166/08

 

Te­nor:

Auf die Be­ru­fung des Klägers wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Darm­stadt vom 05. März 2008 – 5 Ca 371/07 – ab­geändert.

Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 16. Au­gust 2007 we­der außer­or­dent­li­che noch un­ter Ein­hal­tung ei­ner Kündi­gungs­frist be­en­det wor­den ist.

Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, den Kläger als Kaufmänni­schen An­ge­stell­ten zu den bis­he­ri­gen ar­beits­ver­trag­li­chen Be­din­gun­gen wei­ter­zu­beschäfti­gen.

Die Be­klag­te hat die Kos­ten des Rechts­streits zu tra­gen.

Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

 

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten um die Wirk­sam­keit ei­ner von der Be­klag­ten am 16. Au­gust 2007 aus­ge­spro­che­nen außer­or­dent­li­chen, hilfs­wei­se or­dent­li­chen Kündi­gung zum 29. Fe­bru­ar 2008.

Der am XX.XX.19XX ge­bo­re­ne Kläger ist ver­hei­ra­tet und hat zwei Kin­der. Er ist bei der Be­klag­ten seit 01. De­zem­ber 1987, zu­letzt als kaufmänni­scher An­ge­stell­ter, zu ei­nem Brut­to­quar­tals­be­zug vom 13.610,00 € beschäftigt.

Bei der Be­klag­ten sind re­gelmäßig mehr als 10 Ar­beit­neh­mer tätig.

Un­ter dem 30. Mai 2005 un­ter­zeich­ne­te der Kläger ei­ne „Nut­zungs­erklärung Mo­bil­te­le­fon“ (Bl. 31 d. A.) in der es heißt:

„Mir wur­de aus dienst­li­chen Gründen ein Mo­bil­te­le­fon über­las­sen. Hier­mit erkläre ich, dass ich die ge­le­gent­li­che Nut­zung des Mo­bil­te­le­fons zu pri­va­ten Zwe­cken im Rah­men der Kon­zern­be­triebs­ver­ein­ba­rung „Ver­ein­ba­rung zur Nut­zung der

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be­trieb­li­chen Kom­mu­ni­ka­ti­ons­me­di­en“ vom 1. Ju­li 2004 be­an­tra­ge.

Ich bin da­mit ein­ver­stan­den, dass die Gebühr in Höhe von € 10,00 im Rah­men mei­ner mo­nat­li­chen Ent­gel­tab­rech­nung ein­be­hal­ten wird. Mir ist be­kannt, dass die Er­laub­nis der pri­va­ten Nut­zung bei ei­ner miss­bräuch­li­chen Aus­wei­tung der Nut­zung je­der­zeit durch das Un­ter­neh­men wi­der­ru­fen wer­den kann.“

Am 07. Au­gust 2007 wur­de der Kläger um 8.00 Uhr zu ei­nem Per­so­nal­gespräch ge­be­ten. Dem Kläger wur­de die von der Be­klag­ten vor­ge­leg­te An­la­ge B 3 (Bl. 29 d. A.) mit den ab­so­lu­ten Rech­nungs­beträgen für das Mo­bil­te­le­fon, d. h. so­wohl für dienst­li­che als auch pri­va­te Gespräche, vor­ge­legt. Ihm wur­de vor­ge­hal­ten, dass die Ein­zel­ver­bin­dungs­nach­wei­se für den Mo­nat Mai und Ju­ni 2007 für sein Dienst­han­dy zum weit­aus über­wie­gen­den Teil nur ei­ne in kei­nem be­ruf­li­chen Zu­sam­men­hang ste­hen­de Num­mer auf­wie­sen, nämlich A. Auch wur­de ihm vor­ge­hal­ten, dass die Gespräche mehr­fach zwi­schen 20 und 40 Mi­nu­ten und ein­mal mehr als ei­ne St­un­de auf­wie­sen. Die Ein­las­sun­gen des Klägers hier­zu sind zwi­schen den Par­tei­en strei­tig.

In ei­nem wei­te­ren Gespräch vom 07. Au­gust 2007 mit dem Kläger hat die­ser sich un­strei­tig an­ge­bo­ten, die Beträge für die pri­va­te Nut­zung zurück­zu­zah­len.

Mit Schrei­ben vom 16. Au­gust 2007 (Bl. 3 d. A.) kündig­te die Be­klag­te das be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis frist­los, hilfs­wei­se frist­gemäß zum 29. Fe­bru­ar 2008 we­gen übermäßiger pri­va­ter Nut­zung des Dienst­han­dys.

Hier­ge­gen hat sich der Kläger mit der am 23. Au­gust 2007 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen und der Be­klag­ten un­ter dem 07. Sep­tem­ber 2007 zu­ge­stell­ten Kündi­gungs­schutz­kla­ge ge­wandt.

Der Kläger hat die Kündi­gung für grund­los und so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt ge­hal­ten.Darüber hin­aus hat er be­zwei­felt, dass der Be­triebs­rat vor Aus­spruch der Kündi­gung ord­nungs­gemäß an­gehört wor­den sei. Er, der Kläger, sei nach­gerück­tes Er­satz­mit­glied des Be­triebs­rats.

Der Kläger hat be­an­tragt,

1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en nicht durch die außer­or­dent­li­che Kündi­gung, hilfs­wei­se or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 16. Au­gust 2007 auf­gelöst wor­den ist,

2. für den Fall des Ob­sie­gens die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihn als kaufmänni­schen An­ge­stell­ten zu den bis­he­ri­gen ar­beits­ver­trag­li­chen Be­din­gun­gen wei­ter­zu­beschäfti­gen.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te hat be­haup­tet, am 26. Ju­li 2007 ha­be sich der Lei­ter Si­te-IT B Per­so­nal­lei­ter der Be­klag­ten C ge­mel­det und die­sem vor­ge­tra­gen, dass die Dienst­han­dy- Rech­nun­gen des Klägers im Ver­gleich zu den an­de­ren Kol­le­gen von der ab­so­lu­ten Höhe her außer­gewöhn­lich sei­en. Ihm sei­en die ho­hen Beträge im Rah­men ei­ner Rou­ti­neüber­prüfung der Rech­nungs­beträge für die Dienst­han­dys sei­nes Be­reichs auf­ge­fal­len. Die Aus­wer­tung, so hat die Be­klag­te be­haup­tet, ha­be er­ge­ben, dass ei­ne be­stimm­te Te­le­fon­num­mer, die der Kläger in den Mo­na­te Mai und Ju­ni 2007 gewählt ha­be, zu 83 % die­se Kos­ten ver­ur­sacht ha­be. Es han­de­le sich um die oben ge­nann­te „pri­va­te“ Te­le­fon­num­mer A. Ein Kon­troll­an­ruf dort hat un­strei­tig er­ge­ben, dass es sich um ei­ne Teil­neh­me­rin aus D han­delt.

In dem zwei­ten Gespräch vom 7. Au­gust 2007 ha­be der Kläger, so hat die Be­klag­te wei­ter be­haup­tet, erklärt, dass es nicht in sei­ner Ab­sicht ge­le­gen ha­be, für solch ho­he Beträge pri­vat zu

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te­le­fo­nie­ren. Er ha­be nicht böswil­lig oder mut­wil­lig ge­han­delt.

Der vom Kläger ver­ur­sach­te Scha­den lie­fe für die Mo­na­te Sep­tem­ber 2006 bis Ju­ni 2007 auf ca. 2.900,00 € hin­aus. Auf­grund ei­nes Großkun­den­ra­bat­tes ermäßige sich die­ser Be­trag um 32 %, so dass der der Be­klag­ten in Rech­nung ge­stell­te Be­trag 1.872,00 € be­tra­ge.

Durch Ur­teil vom 05. März 2008 hat das Ar­beits­ge­richt die Kla­ge ab­ge­wie­sen, im We­sent­li­chen mir der Be­gründung, die um­fang­rei­chen pri­va­ten Te­le­fo­na­te des Klägers über das Dienst­han­dy auf Kos­ten der Be­klag­ten recht­fer­tig­ten die frist­lo­se Kündi­gung, für die er­ho­be­nen Te­le­fon­da­ten be­ste­he kein Be­weis­ver­wer­tungs­ver­bot. Der Be­triebs­rat sei ord­nungs­gemäß be­tei­ligt ge­we­sen. We­gen der Ein­zel­hei­ten wird auf den Tat­be­stand und die Ent­schei­dungs­gründe des an­ge­foch­te­nen Ur­teils ver­wie­sen (Bl. 101 - Bl. 112 d. A.).

Ge­gen die­ses dem Kläger am 30. Ju­ni 2008 zu­ge­stell­te Ur­teil hat die­ser mit ei­nem am 23. Ju­li 2008 beim er­ken­nen­den Ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se nach recht­zei­tig be­an­trag­ter Verlänge­rung der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist bis 31. Ok­to­ber 2008 mit ei­nem am 01. Ok­to­ber 2008 ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz be­gründet.

Der Kläger wie­der­holt und ver­tieft sein erst­in­stanz­li­ches Vor­brin­gen. Nach wie vor hält er die Kündi­gung un­ter Berück­sich­ti­gung sei­ner Beschäfti­gungs­dau­er und sei­nes Le­bens­al­ters bei der ge­bo­te­nen Ge­samt­abwägung al­ler Umstände für un­wirk­sam. Der Kläger ist wei­ter der Auf­fas­sung, bei der Er­mitt­lung der ihn be­tref­fen­den Te­le­fon­da­ten ha­be die Be­klag­te ge­gen das Mit­be­stim­mungs­recht des Be­triebs­rats ver­s­toßen wie auch ge­gen die Vor­schrif­ten des Te­le­kom­mu­ni­ka­ti­ons­ge­set­zes. Hier­aus, so meint der Kläger, er­ge­be sich ein Be­weis­ver­wer­tungs­ver­bot für die von der Be­klag­ten zur Be­gründung der Kündi­gung ins Feld geführ­ten pri­va­ten Te­le­fon­da­ten.

Der Kläger be­an­tragt,

1. das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Darms­stadt vom 05. März 2008 - 5 Ca 371/07 - ab­zuändern und fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die außer­or­dent­li­che, hilfs­wei­se or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 16. Au­gust 2007 nicht auf­gelöst wor­den ist,

2. für den Fall des Ob­sie­gens die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihn als kaufmänni­schen An­ge­stell­ten zu den bis­he­ri­gen ar­beits­ver­trag­li­chen Be­din­gun­gen wei­ter­zu­beschäfti­gen.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te ver­tei­digt das erst­in­stanz­li­che Ur­teil und un­ter­mau­ert ih­re An­sicht zur Be­rech­ti­gung der Kündi­gung mit wei­te­ren recht­li­chen Erwägun­gen. Im Übri­gen, so be­haup­tet die Be­klag­te wei­ter, ha­be der Kläger den Miss­brauch sei­nes Dienst­han­dys vor­ge­richt­lich so­gar ein­ge­stan­den.

We­gen des wei­te­ren Vor­brin­gens der Par­tei­en im zwei­ten Rechts­zug wird auf den vor­ge­tra­ge­nen In­halt der ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen so­wie auf die Nie­der­schrift der Be­ru­fungs­ver­hand­lung vom 07. April 2009 Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe

Die gemäß den §§ 8 Abs. 2 ArbGG; 511 ZPO an sich statt­haf­te Be­ru­fung be­geg­net hin­sicht­lich des Wer­tes des Be­schwer­de­ge­gen­stan­des (§ 64 Abs. 2 lit. c ArbGG) kei­nen Be­den­ken. Sie ist nach Maßga­be der im Tat­be­stand mit­ge­teil­ten Da­ten form- und frist­ge­recht ein­ge­legt so­wie recht­zei­tig und ord­nungs­gemäß be­gründet wor­den (§§ 66 Abs. 1 ArbGG; 517, 519, 520 ZPO) und da­mit ins­ge­samt zulässig.

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In der Sa­che ist die Be­ru­fung er­folg­reich. Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge zu Un­recht ab­ge­wie­sen.

Der Kläger hat nach recht­zei­ti­ger Kla­ge­er­he­bung im Sin­ne des zwei­fels­frei an­wend­ba­ren Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes (§§ 1 Abs. 1; 23 Abs. 1; 4 KSchG) An­spruch auf die be­gehr­te Fest­stel­lung der Un­wirk­sam­keit der von der Be­klag­ten aus­ge­spro­che­nen Kündi­gung vom 16. Au­gust 2007.

Die­ser Kündi­gung steht ein wich­ti­ger Grund, der das Ar­beits­verhält­nis frist­los be­en­den könn­te, nicht zur Sei­te. Nach dem Ge­setz (§ 626 Abs. 1 BGB) kann ein Ar­beits­verhält­nis von je­dem Ver­trags­teil aus wich­ti­gem Grund oh­ne Ein­hal­tung ei­ner Kündi­gungs­frist gekündigt wer­den, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf­grund de­rer dem Kündi­gen­den un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­falls und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist nicht zu­ge­mu­tet wer­den kann.

Die Prüfung die­ses wich­ti­gen Grun­des er­folgt nach all­ge­mei­ner Auf­fas­sung in zwei Stu­fen: zunächst ist zu prüfen, ob ein be­stimm­ter Sach­ver­halt an sich ge­eig­net ist, ei­nen wich­ti­gen Grund ab­zu­ge­ben, so­dann muss un­ter­sucht wer­den ob die Abwägung der kon­kret berühr­ten In­ter­es­sen die Kündi­gung recht­fer­tigt. Not­wen­dig ist da­bei ei­ne um­fas­sen­de Güter- und In­ter­es­sen­abwägung. Es sind die In­ter­es­sen des Kündi­gen­den an ei­ner Auflösung und das In­ter­es­se des Kündi­gungs­empfängers an der Auf­recht­er­hal­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­genüber­zu­stel­len. Von Be­deu­tung sind zum Bei­spielt Art und Schwe­re der Ver­feh­lung, die Be­harr­lich­keit des pflicht­wid­ri­gen Ver­hal­tens, der Grad des Ver­schul­dens, die Fol­gen der Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses und die Größe des Be­triebs, ins­be­son­de­re we­gen der be­trieb­li­chen und wirt­schaft­li­chen Aus­wir­kun­gen des Fehl­ver­hal­tens. Auch kommt dem so­zia­len Be­sitz­stand des Ar­beit­neh­mers ein ho­her Stel­len­wert zu (vgl. da­zu im Ein­zel­nen grund­le­gend BAG vom 17. Mai 1984 AP Nr. 14 zu § 626 BGB Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lun­gen; BAG vom 14. Sep­tem­ber 1994, AP Nr. 24 zu § 626 BGB Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lun­gen; ErfK/Müller-Glöge, 8. Aufl. 2008, § 626 BGB Randz. 15 f. und 42 f.).

Hier wird man der Be­kla­gen und mit ihr dem Ar­beits­ge­richt zu­ge­ste­hen müssen, das um­fang­rei­che, un­er­laub­te und heim­lich geführ­te pri­va­te Te­le­fo­na­te auf Kos­ten des Ar­beit­ge­bers durch­aus ge­eig­net sind, auch oh­ne Ab­mah­nung ei­nen wich­ti­gen Grund für ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung ab­zu­ge­ben (BAG vom 04. März 2004 - 2 AZR 147/03 - NJW 2004, 2612; BAG vom 05. De­zem­ber 2002 - 2 AZR 478/01 - DB 2003, 1685). Der be­tref­fen­de Ar­beit­neh­mer be­geht ei­nen kla­ren Ver­s­toß ge­gen sei­ne ar­beits­ver­trag­li­chen Ne­ben­pflich­ten und fügt 13 Sa 1166/08 sei­nem Ar­beit­ge­ber in der Re­gel auch ei­nen merk­li­chen fi­nan­zi­el­len Scha­den zu.

Die so­dann ge­bo­te­ne Abwägung der kon­kret berühr­ten In­ter­es­sen lässt je­doch im vor­lie­gen­den Fall Ge­sichts­punk­te zum Tra­gen kom­men, die letzt­lich ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung ent­ge­gen­ste­hen.

So ist zunächst zu be­ach­ten, dass der zum Zeit­punkt der Kündi­gung 48-jähri­ge Kläger Va­ter von 2 Kin­dern ist und seit mehr als 20 Jah­ren bei der Be­klag­ten beschäftigt ist und sich bis­her nie et­was hat zu schul­den kom­men las­sen. Ei­ne Kündi­gung würde ihn mit un­verhält­nismäßiger Härte tref­fen. Hin­zu kommt, dass der Kläger so­fort Reue ge­zeigt und sich be­reit erklärt hat, den an­ge­rich­te­ten fi­nan­zi­el­len Scha­den zu be­glei­chen. Ei­ne Wie­der­ho­lungs­ge­fahr ist nach den er­kenn­ba­ren Umständen aus­ge­schlos­sen. Es sind auch sonst kei­ne an­de­ren be­trieb­li­chen In­ter­es­sen berührt wor­den, et­wa im Verhält­nis zu Kun­den oder durch in­ner­be­trieb­li­che Ver­wer­fun­gen.

Sch­ließlich muss sich die Be­klag­te auch den Text ih­res selbst for­mu­lier­ten Schrei­bens vom 30. Mai 2005 ent­ge­gen­hal­ten, dass der Kläger als „Nut­zungs­erklärung Mo­bil­te­le­fon“ un­ter­zeich­net hat. Dort ist da­von die Re­de, dass dem Kläger die „ge­le­gent­li­che Nut­zung des Mo­bil­te­le­fons zu pri­va­ten Zwe­cken …“ ge­stat­tet ist. Dafür wur­de dem Kläger pau­schal ein Mo­nats­be­trag vom 10,00 € ein­be­hal­ten. Mit die­sem Recht zur „ge­le­gent­li­chen Nut­zung“ des Dienst­han­dys hat die Be­klag­te die pri­va­te Nut­zung grundsätz­lich ge­stat­tet und über die For­mu­lie­rung der „ge­le­gent­li­chen Nut­zung“

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so­wie der Ab­gel­tungs­pau­scha­le von 10,00 € pro Mo­nat für die pri­va­te Nut­zung höchst un­ge­naue Gren­zen ge­zo­gen. Nie­mand kann ge­nau be­schrei­ben, was ei­ne „ge­le­gent­li­che“ Nut­zung ist und ob die dafür ein­be­hal­te­nen 10,00 € tatsächlich dem Um­fang der Nut­zung ent­spre­chen oder nur ein „Sym­bol­be­trag“ sein sol­len. Die Be­klag­te hat im Ter­min selbst zu­ge­stan­den, dass Über­schrei­tun­gen der 10,00 Eu­ro-Gren­ze selbst um das Dop­pel­te in der Re­gel hin­ge­nom­men würden. Dies be­deu­tet zwar nicht, dass die ex­tre­me pri­va­te Nut­zung des Dienst­han­dys durch den Kläger von der Nut­zungs­erklärung vom 30. Mai 2005 ge­deckt wäre, macht aber deut­lich, dass die Be­klag­te selbst im Rah­men ei­ner ge­wis­sen Schwan­kungs­brei­te durch­aus großzügig sein woll­te.

Dies un­ter­schei­det den vor­lie­gen­den Fall auch von dem Fall, den das Lan­des­ar­beits­ge­richt Rhein­land-Pfalz am 28. Ju­ni 2007 (- 4 Sa 91/07 -, zit. nach ju­ris) zu ent­schei­den hat­te. Im dor­ti­gen Fall war das Te­le­fo­nie­ren am Ar­beits­platz grundsätz­lich nur zu dienst­li­chen Zwe­cken ge­stat­tet. In ei­ner Dienst­an­wei­sung hat sich der dor­ti­ge Ar­beit­ge­ber bei Verstößen recht­li­che Maßnah­men bis hin zur Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses vor­be­hal­ten. Deut­lich an­ders lag der Fall auch bei dem Ur­teil des Hess. Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 25. No­vem­ber 2004 (- 5 Sa 1299/04 -), wo der be­reits gekündig­te Ar­beit­neh­mer zu­vor schon aus­drück­lich auf die zu ho­hen Kos­ten für pri­va­te Te­le­fo­na­te in der Frei­stel­lungs­pha­se hin­ge­wie­sen wor­den war.

Von ent­schei­den­der Be­deu­tung für die ge­bo­te­ne Ge­samt­abwägung al­ler Umstände ist der letz­te Satz der „Nut­zungs­erklärung Mo­bil­te­le­fon“ vom 30. Mai 2005. Dort hat der Kläger erklärt, ihm sei be­kannt, dass die Er­laub­nis der pri­va­ten Nut­zung bei ei­ner miss­bräuch­li­chen Aus­wei­tung der Nut­zung je­der­zeit durch das Un­ter­neh­men wi­der­ru­fen wer­den kann. Da­mit wird deut­lich, wie die Be­klag­te selbst die Über­schrei­tung der Gren­zen zur er­laub­ten „ge­le­gent­li­chen Pri­vat­nut­zung“ des Dienst­han­dys be­wer­tet. Sie will dem Ar­beit­neh­mer im Miss­brauchs­fall die pri­va­te Nut­zung gänz­lich un­ter­sa­gen. Die Be­klag­te selbst will al­so dem Ver­s­toß ge­gen die „Nut­zungs­erklärung Mo­bil­te­le­fon“ kei­ne Be­deu­tung für den Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses bei­mes­sen, son­dern meint, ihn durch den Ent­zug jeg­li­cher pri­va­ter Nut­zung aus­rei­chend sank­tio­nie­ren zu können. Hier­von durf­te auch der Kläger als Un­ter­zeich­ner die­ser Erklärung aus­ge­hen. Mit der vor­lie­gen­den Kündi­gung hat sich die Be­klag­te in Wi­der­spruch zu ih­rem bis­he­ri­gen Ver­hal­ten ge­setzt und den Kläger über­ra­schend mit ei­ner Kündi­gung kon­fron­tiert, die er nach Maßga­be der un­ter­zeich­ne­ten „Nut­zungs­erklärung Mo­bil­te­le­fon“ nicht er­war­ten muss­te.

Auch in der vom Ar­beits­ge­richt zi­tier­ten Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 04. März 2004 (- 2 AZR 147/03 -, a. a. O.), kam zu dem um­fang­rei­chen un­er­laub­ten, heim­lich geführ­ten Pri­vat­te­le­fo­na­ten noch der Ge­sichts­punkt hin­zu, dass der dor­ti­ge Ar­beit­neh­mer durch die Te­le­fo­na­te über den Dienstap­pa­rat ei­nes Ar­beits­kol­le­gen den Ver­dacht auf die­sen len­ken woll­te. Ein sol­cher Ge­sichts­punkt verschärft den Schuld­vor­wurf eben­so wie das Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers in dem Fall, den das LAG Hamm am 28. No­vem­ber 2008 (- 10 Sa 1921/07 - zit. nach ju­ris) zu ent­schei­den hat­te. Das Dienst­han­dy des dor­ti­gen Ar­beit­neh­mers war mit ei­ner so­ge­nann­ten Twin­Bill-Kar­te aus­ge­stat­tet, die die Er­stel­lung zwei­er un­ter­schied­li­cher Rech­nun­gen (be­ruf­lich und pri­vat) möglich macht. Der dor­ti­ge Kläger hat­te um­fang­rei­che pri­va­te Te­le­fo­na­te geführt, oh­ne dies bei der Nut­zung des Mo­bil­te­le­fons des Ar­beit­ge­bers durch Vor­wahl ei­ner be­stimm­ten Code­num­mer deut­lich zu ma­chen. Sol­che Ge­sichts­punk­te, die das Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers in ei­nem gänz­lich an­de­ren Licht er­schei­nen las­sen, feh­len hier voll­ends. Im Ge­gen­teil hat die Be­klag­te mit ih­rer Ver­ein­ba­rung vom 30. Mai 2005 deut­lich ge­macht, dass sie bei miss­bräuch­li­cher pri­va­ter Nut­zung des dienst­li­chen Mo­bil­te­le­fons „nur“ mit ei­nem gänz­li­chen Ver­bot pri­va­ter Te­le­fo­na­te re­agie­ren wer­de.

Die außer­or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten er­scheint des­halb bei Berück­sich­ti­gung all die­ser Ge­sichts­punk­te un­an­ge­mes­sen und da­mit un­wirk­sam.

Nichts an­de­res gilt für die hilfs­wei­se aus­ge­spro­che­ne or­dent­li­che Kündi­gung. Sie ist so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt. Ins­be­son­de­re steht ihr ein ver­hal­tens­be­ding­ter Kündi­gungs­grund (§ 1 Abs. 2 KSchG) nicht zur Sei­te.

Auch die or­dent­li­che Kündi­gung un­ter­liegt dem ul­ti­ma-ra­tio Ge­bot. Die­ser kon­kre­ti­siert sich spe­zi­ell im Be­reich der ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gung durch das Ge­bot der Ab­mah­nung. Mit die­ser soll vor

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ei­ner Kündi­gung bei Ver­trags­verstößen dem Ar­beits­ver­trags­part­ner deut­lich ge­macht wer­den, dass die an­de­re Sei­te das frag­li­che Ver­hal­ten als Ver­s­toß ge­gen die ar­beits­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen an­sieht und dem Be­tref­fen­den die Möglich­keit ge­ge­ben wer­den soll, sein Ver­hal­ten zu ändern, um dem Ri­si­ko, gekündigt zu wer­den, zu ent­ge­hen.

Die Ge­sichts­punk­te, die zur Un­wirk­sam­keit der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung geführt ha­ben, sind es auch, die hier zei­gen, dass die Be­klag­te dem Kläger vor Aus­spruch ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung hätte ei­ne Ab­mah­nung zu­kom­men las­sen müssen, be­vor sie den frag­li­chen Sach­ver­halt als Kündi­gungs­grund ver­wen­det. Die Kam­mer hat kei­nen Zwei­fel dar­an, dass der Kläger mit dem Er­halt ei­ner ent­spre­chen­den Ab­mah­nung pri­va­te Te­le­fo­na­te über das Dienst­han­dy so­fort un­ter­las­sen hätte.

Auch ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung ist hier des­halb nicht ge­recht­fer­tigt.

Die Be­klag­te hat als Un­ter­le­ge­ne die Kos­ten des Rechts­streits zu tra­gen (§ 91 Abs. 1 ZPO).

Ei­ne ge­setz­lich be­gründe­te Ver­an­las­sung zur Zu­las­sung der Re­vi­si­on (§ 72 Abs. 2 ArbGG) ist nicht er­sicht­lich.