LAG Ba­den-Würt­tem­berg, Teil­ur­teil vom 14.04.2010, 10 Sa 59/09

Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ba­den-Würt­tem­berg

- Kam­mern Frei­burg -

 

Verkündet

am 14.04.2010

Ak­ten­zei­chen:

10 Sa 59/09

8 Ca 109/09 (ArbG Frei­burg - Kn. Vil­lin­gen-Schwen­nin­gen) (Bit­te bei al­len Schrei­ben an­ge­ben!)

S.
Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

Teil­ur­teil

In dem Rechts­streit

- Be­klag­te/Be­ru­fungskläge­rin -

Proz.-Bev.:

ge­gen

- Kläge­rin/Be­ru­fungs­be­klag­te -

Proz.-Bev.:

hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ba­den-Würt­tem­berg - Kam­mern
Frei­burg - 10. Kam­mer -
durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Ar­nold,
den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Lerch
und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Merz
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 14.04.2010

für Recht er­kannt:

1. Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Frei­burg vom 01.09.2009, Az. 8 Ca 109/09 wie folgt ab­geändert:
a) Die Kla­ge wird ab­ge­wie­sen, so­weit die Kläge­rin
die Zu­stim­mung zur Verlänge­rung der El­tern­zeit über den 02.01.2009 hin­aus bis zum 02.01.2010 be­gehrt.
b) Die Kla­ge wird ab­ge­wie­sen, so­weit die Kläge­rin
die Ent­fer­nung der Ab­mah­nung vom 26.02.2009 aus der Per­so­nal­ak­te be­gehrt.
2. Die Kos­ten­ent­schei­dung bleibt dem Schlus­s­ur­teil vor­be­hal­ten.
3. Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

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Teil­ur­teil vom 14.04.2010 - 10 Sa 59/09 -

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten um den An­spruch der Kläge­rin auf Verlänge­rung der El­tern­zeit.

Die 35 Jah­re al­te le­di­ge Kläge­rin ist bei der Be­klag­ten seit Ok­to­ber 2005 als Ar­bei­te­rin in Voll­zeit zu ei­nem durch­schnitt­li­chen Brut­to­mo­nats­ent­gelt von € 2.000,00 beschäftigt. Die Kläge­rin mit 4 min­derjähri­gen Kin­dern hat am 03.01.2008 ein wei­te­res Kind ge­bo­ren. Auf ih­ren schrift­li­chen An­trag vom 04.03.2008 wur­de der Kläge­rin un­ter Hin­weis auf die Nicht­ein­hal­tung der Ankündi­gungs­frist im Hin­blick auf die fa­mi­liäre Si­tua­ti­on die El­tern­zeit für die Zeit vom 03.01.2008 bis zum 02.01.2009 bestätigt.

Mit am 08.12.2008 bei der Be­klag­ten ein­ge­gan­ge­nen Schrei­ben hat die Kläge­rin dar­um ge­be­ten, die be­ste­hen­de El­tern­zeit um 1 Jahr zu verlängern, da es ihr ge­sund­heit­lich nach der letz­ten Schwan­ger­schaft nicht gut ge­he und sie häufig krank sei. Die­sen An­trag hat die Be­klag­te mit Schrei­ben vom 11.12.2008 ab­ge­lehnt und dar­auf hin­ge­wie­sen, dass Ar­beits­be­ginn nach En­de der El­tern­zeit am Mon­tag, den 05.01.2009 sei.

Mit Schrei­ben vom 30.12.2008 hat der Pro­zess­be­vollmäch­tig­te der Kläge­rin der Be­klag­ten mit­ge­teilt, dass die­se der Auf­for­de­rung, die Tätig­keit auf­zu­neh­men, nicht nach­kom­men könne. Es lie­ge zwar kein schrift­li­ches Ein­ver­neh­men im Sin­ne des § 16 Abs. 3 S. 1 BEEG be­treffs Verlänge­rung der El­tern­zeit vor. Sie ha­be je­doch An­spruch auf Verlänge­rung aus wich­ti­gem Grund nach § 16 Abs. 3 S. 4 BEEG, da ih­re Toch­ter ernst­haft und akut er­krankt sei und ei­ne ernst­haf­te Herz­er­kran­kung ver­mu­tet wer­de. Da­her müsse sie auch nicht die Ankündi­gungs­frist nach § 16 Abs. 1 S. 1 BEEG ein­hal­ten.

Der Be­klag­ten­ver­tre­ter hat mit Schrei­ben vom 15.01.2009 mit­ge­teilt, dass ein An­spruch nicht be­ste­he. Das Verlänge­rungs­be­geh­ren sei spätes­tens 7 Wo­chen vor En­de der El­tern­zeit ein-zu­rei­chen ge­we­sen. Ein wich­ti­ger Grund für ei­ne Verlänge­rung be­ste­he nicht.

Mit Schrei­ben vom 05.02.2009 wur­de die Kläge­rin we­gen un­ent­schul­dig­tem Feh­len am Ar-beits­platz ab­ge­mahnt.

Mit am 25.02.2009 er­ho­be­ner Kla­ge hat die Kläge­rin gel­tend ge­macht, dass sich bei ih­rer Toch­ter En­de des Jah­re 2008 ei­ne ernst­haf­te und aku­te Er­kran­kung ge­zeigt ha­be, wel­che

 

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Teil­ur­teil vom 14.04.2010 - 10 Sa 59/09 -

da­zu führen würde, dass die Toch­ter aschen­fahl wer­de und die Lip­pen blau an­lau­fen würden. Sol­che Vorfälle hätten sich un­re­gelmäßig z. B. En­de De­zem­ber 2008, 20.01.2009 und zu­letzt am 06.02.2009 ge­zeigt. An­ge­sichts der Kin­des­er­kran­kung ha­be sie die Ankündi­gungs­frist nicht ein­hal­ten müssen. Da die be­an­trag­te Verlänge­rung der El­tern­zeit rechtmäßig ge­we­sen sei, lie­ge auch oh­ne Zu­stim­mung der Be­klag­ten der­zeit El­tern­teil­gewährung vor, da­her sei auch die Ab­mah­nung rechts­un­wirk­sam.

Die Kläge­rin hat erst­in­stanz­lich be­an­tragt:
1. Es wird fest­ge­stellt, dass auch über den 02. Ja­nu­ar 2009 hin­aus­ge­hend bis auf wei­te­res der Kläge­rin El­tern­zeit zu­steht und ge­nom­men hat.
2. Es wird fest­ge­stellt, dass die Ar­beit­ge­be­r­ab­mah­nung vom 06.02.2009 we­gen Fehl­zeit rechts­un­wirk­sam ist.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Verlänge­rung der El­tern­zeit nach § 16 Abs. 3 kom­me nur in Be­tracht, wenn ein Wech­sel in der Per­son des An­spruchs­be­rech­tig­ten vor­lie­gen würde. Dies sei nicht der Fall. Ei­ne Ver-kürzung der 7-Wo­chen­frist sei zu­dem nur aus drin­gen­den Gründen nur bei der erst­ma­li­gen Gel­tend­ma­chung des An­spru­ches zulässig.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge mit fol­gen­dem Ent­schei­dungs­te­nor statt­ge­ge­ben:
1. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, zu­zu­stim­men in die Verlänge­rung der El­tern­zeit über den 02.01.2009 hin­aus bis auf wei­te­res, längs­tens bis zum 02.01.2011.
2. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, die Ab­mah­nung vom 26.02.2009 aus der Per­so­nal­ak­te der Kläge­rin zu ent­fer­nen.

Der An­spruch auf Verlänge­rung der El­tern­zeit er­ge­be sich aus § 16 Abs. 3 S. 1 2. Hs i. V. m. § 15 Abs. 2 BEEG. Es würden Gründe für die Verlänge­rung der El­tern­zeit nach § 15 Abs. 2 BEEG vor­lie­gen, da die Herz­er­kran­kung der Toch­ter ei­ne be­son­de­re Härte dar­stel­le. Die Zu­stim­mung zur Verlänge­rung der El­tern­zeit könne da­her nur aus drin­gen­den be­trieb­li­chen Gründen ver­wei­gert wer­den, wel­che nicht dar­ge­tan sei­en. Unschädlich sei, dass die 7-Wo­chen­frist nicht ge­wahrt sei. Aus der Re­ge­lung des § 16 Abs. 2 BEEG er­ge­be sich ein all-ge­mei­ner Grund­satz, dass bei Vor­lie­gen ei­nes wich­ti­gen Grun­des die 7-Wo­chen­frist nicht zu wah­ren sei.

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Teil­ur­teil vom 14.04.2010 - 10 Sa 59/09 -

Da die Kläge­rin An­spruch auf Verlänge­rung der El­tern­zeit ha­be, sei die Ab­mah­nung un­zulässig.

Ge­gen das der Be­klag­ten am 15.09.2009 zu­ge­stell­te Ur­teil hat die Be­klag­te am 30.09.2009 Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se am 14.10.2009 be­gründet. Die Nicht­ein­hal­tung der Frist ha­be sie be­rech­tigt, den An­trag auf Verlänge­rung der El­tern­zeit ab­zu­leh­nen. Im Übri­gen lie­ge kein Fall des § 16 Abs. 2 BEEG vor. Ei­ne ana­lo­ge An­wen­dung die­ser Frist schei­de aus. Ein An­spruch auf Verlänge­rung nach § 16 Abs. 3 S. 4 BEEG schei­de aus, da die Vor­aus­set­zun­gen nicht vor­lie­gen würden. Ei­ne ana­lo­ge An­wen­dung bei sons­ti­gen wich­ti­gen Gründen schei­de aus. Im Übri­gen lie­ge der be­haup­te­te wich­ti­ge Grund so nicht vor. Die Kläge­rin ha­be bei dem An­trag am 03.12.2008 auf vor­her­ge­hen­de ge­sund­heit­li­che Störun­gen ab­ge­stellt. So­weit es um die Er­kran­kung des Kin­des ge­he, sei­en die Rech­te der Kläge­rin durch die Rechts­ord­nung in an­de­rer Wei­se hin­rei­chend berück­sich­tigt. So ha­be sie nach § 45 Abs. 1 SGB IV ei­nen An­spruch auf Kin­der­pfle­ge-Kran­ken­geld und auf un­be­zahl­te Frei­stel­lung, so­weit sie durch ärzt­li­che Be­schei­ni­gung die Er­kran­kung des Kin­des nach­wei­se.

Es be­ste­he auch kein An­spruch auf Verlänge­rung nach § 16 Abs. 3 Satz 3 BGB. Sie ha­be fest mit der Ar­beits­kraft der Kläge­rin ge­rech­net. Die Auf­ga­ben der Kläge­rin sei­en als Fol­ge des Weg­blei­bens von zwei Leih­ar­bei­te­rin­nen über­nom­men wor­den, die zu­vor seit Ok­to­ber 2008 im Rah­men ver­schie­de­ner Großauf­träge im Be­reich Wa­re­n­an­nah­me tätig ge­we­sen sei. Zwei Leih­ar­beits­kräfte sei­en nötig ge­we­sen, da un­ge­lern­te Ar­beits­kräfte für das Auf­ga­ben­ge­biet der Kläge­rin (Ein- und Aus­la­gern so­wie Kon­fek­tio­nie­ren und Ätzen) ei­ne ent­spre­chen­de Ein­ar­bei­tung benöti­gen würden, ver­bun­den mit ei­nem Ef­fi­zi­enz­ver­lust von min­des­tens 50 bis 70 %. Bei übri­gen Kol­le­gen sei ei­ne Ar­beits­ver­dich­tung ein­ge­tre­ten.

Die Be­klag­te be­an­tragt:
1. Das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Frei­burg, Kn. Vil­lin­gen-Schwen­nin­gen vom 01.09.2009, Az.: 8 Ca 109/09 wird ab­geändert.
2. Die Kla­ge wird ab­ge­wie­sen.

Die Kläge­rin be­an­tragt,
die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Der Kla­ge­an­trag Zif­fer 2 wird mit der Kläge­rin da­bei auf Hin­weis wie folgt ge­stellt:
Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, der von der Kläge­rin be­an­trag­ten Verlänge­rung der El­tern-
zeit über den 02.01.2009 hin­aus bis zum 02.01.2011 zu­zu­stim­men.

 

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Teil­ur­teil vom 14.04.2010 - 10 Sa 59/09 -

Das Ar­beits­ge­richt ha­be der Kla­ge mit zu­tref­fen­den Gründen statt­ge­ge­ben. Die Be­klag­te könne drin­gen­de be­trieb­li­che Gründe ge­gen die Verlänge­rung nicht vor­wei­sen. Die Be­klag­te stel­le auf Förm­lich­kei­ten ab. Ihr An­spruch er­ge­be sich aus § 16 Abs. 2 BEEG. Die schwe­re ernst­haf­te Er­kran­kung der Toch­ter sei akut An­fang De­zem­ber 2008 ge­wor­den. Ei­ne Ver­sa­gung sei rechts­miss­bräuch­lich ver­wei­gert wor­den im Hin­blick auf den be­son­de­ren Härte­fall auf­grund der Er­kran­kung der Toch­ter. Das BEEG sei of­fen für jed­we­de Härtefälle, wel­che das Le­ben schrei­be. Mit Nicht­wis­sen wer­de be­strit­ten, dass die Be­klag­te mit ih­rer Rück­kehr ge­rech­net und die Ar­beits­leis­tung ein­ge­plant ha­be. Der ein­zi­ge zu­mut­ba­re Be­helf als Fol­ge der Nichtrück­kehr ha­be dar­in be­stan­den, ei­ne adäqua­te Zeit­ar­beit als Kraft ein­zu­stel­len. Es sei auch wi­dersprüchlich, wenn die Be­klag­te zu­gleich be­haup­te, zwei Zeit­ar­beits­kräfte er-satz­wei­se zu beschäfti­gen, ver­bun­den mit ei­ner zusätz­li­chen Ar­beits­ver­dich­tung bei der übri­gen Mit­ar­bei­ter­schaft. Die An­stel­lung für zwei Leih­ar­bei­te­rin­nen im Ok­to­ber 2008 las­se auch klar er­ken­nen, dass sich die Be­klag­te auf die feh­len­de Ar­beits­kraft ein­ge­stellt ha­be und da­von aus­ge­gan­gen wer­de, dass es sich um zwei Teil­zeit­kräfte han­de­le, die ih­ren Ar­beits­platz ausfüllen würden. Oder aber sei es so, dass, soll­te es sich um Voll­zeit­ar­beits­kräfte han­deln, die­se noch wei­te­re Tätig­kei­ten ausüben würden. Der Ef­fi­zi­enz­ver­lust von 50 bis 70 % sei nicht nach­voll­zieh­bar. Die be­haup­te­te Ar­beits­ver­dich­tung sei nicht schlüssig dar­ge­stellt.

Die Be­klag­te hat in der Fol­ge das Ar­beits­verhält­nis mit Kündi­gung vom 10.03.2009 zum 30.04.2009 gekündigt. Das Ver­fah­ren ist bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss die­ses Ver­fah­rens aus­ge­setzt.

 

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Teil­ur­teil vom 14.04.2010 - 10 Sa 59/09 -

Ent­schei­dungs­gründe

Die zulässi­ge Be­ru­fung ist be­gründet.

I.

Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG statt­haf­te Be­ru­fung ist zulässig. Sie ist ins­be­son­de­re gemäß § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i. V. m. den §§ 517, 519 Abs. 1, 2 ZPO frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den.

II.

Die zulässi­ge Be­ru­fung der Be­klag­ten ist be­gründet. Die Kläge­rin hat kei­nen An­spruch auf die En­de 2008 be­an­trag­te Verlänge­rung der El­tern­zeit um 1 Jahr, die Ge­gen­stand die­ses Teil­ur­teils ist.

1. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten hat nicht be­reits des­halb Er­folg, weil das Ar­beits­ge­richt bei sei­ner Ent­schei­dung ge­gen § 308 Abs. 1 ZPO ver­s­toßen hat. Der Ver­s­toß ge­gen § 308 Abs. 1 ZPO ist ge­heilt.

Nach § 308 Abs. 1 S. 1 ZPO ist ein Ge­richt nicht be­fugt, ei­ner Par­tei et­was zu­zu­spre­chen, was nicht be­an­tragt ist. Das ist Aus­druck der den Zi­vil­pro­zess be­herr­schen­den Dis­po­si­ti­ons­ma­xi­me. Das Ge­richt darf der kla­gen­den Par­tei we­der quan­ti­ta­tiv mehr noch qua­li­ta­tiv et­was an­de­res zu­er­ken­nen. Ein er­folg­ter Ver­s­toß ge­gen § 308 I 1. ZPO ist im Rechts­mit­tel von Amts we­gen zu be­ach­ten (vgl. BAG, Urt. v. 28.02.2006, 1 AZR 460/04, NZA 2006, 798).

Vor­lie­gend hat das Ar­beits­ge­richt der Kläge­rin qua­li­ta­tiv et­was an­de­res zu­ge­spro­chen, als die­se be­an­tragt hat­te. Der An­trag der Kläge­rin hat erst­in­stanz­lich dar­auf ab­ge­stellt, dass die­se für die Verlänge­rung der El­tern­zeit der Zu­stim­mung der Ge­gen­sei­te nicht be­darf, viel­mehr auf ih­ren An­trag die El­tern­zeit au­to­ma­tisch verlängert wird. Dass die Kläge­rin da­von aus­ge­gan­gen ist, zeigt sich auch dar­an, dass die Kläge­rin oh­ne Vor­lie­gen der Zu­stim­mung der Ge­gen­sei­te nach dem 03.01.2009 auch nicht vorüber­ge­hend bis zur Klärung die Tätig­keit auf­ge­nom­men hat.

 

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Teil­ur­teil vom 14.04.2010 - 10 Sa 59/09 -

Zu­ge­spro­chen hat das Ar­beits­ge­richt der Kläge­rin ei­nen An­spruch auf Verlänge­rung der El­tern­zeit, d. h. auf Ab­ga­be ei­ner Wil­lens­erklärung durch die Be­klag­te. Das Ar­beits­ge­richt hat wei­ter ge­gen § 308 Abs. 1 S. 1 ZPO ver­s­toßen, als es die Be­klag­te da­zu ver­ur­teilt hat, der Verlänge­rung der El­tern­zeit über den 02.01.2009 bis auf wei­te­res, längs­tens bis zum 02.01.2011, zu­zu­stim­men. Der An­trag der Kläge­rin be­durf­te in­so­weit erst­in­stanz­lich der Aus­le­gung. Be­an­tragt hat­te die Kläge­rin vor­pro­zes­su­al die Verlänge­rung der El­tern­zeit um 1 wei­te­res Jahr. Im Rah­men der ge­bo­te­nen Hin­weis­pflicht hätte das Ar­beits­ge­richt aufklären müssen, was die Kläge­rin meint, wenn die­se die Fest­stel­lung be­an­tragt, dass ihr „bis auf wei­te­res“ El­tern­zeit zu­ste­he. Zu­min­dest hätte das Ar­beits­ge­richt während des erst­in­stanz­li­chen Ver­fah­rens, in dem kein An­trag auf Verlänge­rung der El­tern­zeit über das 2. Jahr hin­aus im Raum stand, die Ent­schei­dung auf das be­an­trag­te Jahr der Verlänge­rung für 1 Jahr be­gren­zen müssen und nicht, wie ge­sche­hen, bis zum 02.01.2011 im Hin­blick auf ein wei­te­res mögli­ches 3. Jahr der El­tern­zeit.

Der Ver­s­toß des Ar­beits­ge­rich­tes ge­gen § 308 Abs. 1 S. 1 ZPO wur­de je­doch im Be­ru-fungs­ver­fah­ren ge­heilt. Die Ver­let­zung des § 308 I ZPO kann nach all­ge­mei­ner Auf­fas­sung in Recht­spre­chung und Schrift­tum da­durch ge­heilt wer­den, dass die kla­gen­de Par­tei sich die an­ge­foch­te­ne Ent­schei­dung im zwei­ten Rechts­zug durch den An­trag auf Zurück­wei­sung zu ei­gen macht (vgl. BAG, Urt. v. 28.02.2006, 1 AZR 460/04, NZA 2006, 798).

2. Der An­trag auf Zu­stim­mung zur Verlänge­rung der El­tern­zeit ist zulässig. Seit In­kraft­tre­ten des § 311 a BGB kommt die Ver­ur­tei­lung zur Ab­ga­be ei­ner Wil­lens­erklärung in Be­tracht, mit der ein Ver­trags­an­ge­bot an­ge­nom­men wer­den soll, das rück­wir­kend auf ei­ne Ver­tragsände­rung zu ei­nem in der Ver­gan­gen­heit lie­gen­den Zeit­punkt ge­rich­tet ist. Es geht vor­lie­gend um ei­ne Ver­tragsände­rung mit Rück­wir­kung und nicht, was un­zulässig wäre, um ei­ne Rück­da­tie­rung des Ände­rungs­ver­tra­ges (rück­wir­ken­der Ver­trags­schluss; vgl. BAG, Urt. v. 17.12.2009, 6 AZR 242/09, NZA 2010 S. 273; BAG, Urt. v. 15.09.2009, 9 AZR 608/08, NZA 2010 S. 32).

3. Die Kläge­rin hat kei­nen An­spruch auf Verlänge­rung der El­tern­zeit für das 2. Le­bens­jahr des Kin­des. Den An­spruch hat das Ar­beits­ge­richt un­ter Ver­ken­nung der Sys­te­ma­tik des § 16 Abs. 3 zu Un­recht be­jaht. Zwar ist das Ar­beits­ge­richt zu Recht da­von aus­ge­gan­gen, dass nach § 16 Abs. 3 S. 1 BEEG die El­tern­zeit im Rah­men des § 15 Abs. 2 BEEG

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Teil­ur­teil vom 14.04.2010 - 10 Sa 59/09 -

verlängert wer­den kann, wenn der Ar­beit­ge­ber zu­stimmt und die­sen nicht rechts­miss­bräuch­lich ver­wei­gern dürfe. Über­prüft hat das Ar­beits­ge­richt je­doch nicht, ob die Ver­wei­ge­rung durch die Be­klag­te rechts­miss­bräuch­lich war, viel­mehr, ob der Zu­stim­mung der Verlänge­rung drin­gen­de be­trieb­li­che Gründe ent­ge­gen ste­hen. Dies ist ein un­ter-schied­li­cher und an­de­rer Prüfungs­maßstab, der sich aus dem Ge­setz nicht er­gibt.
a) Nach dem im BEEG in der Fas­sung ab 01.01.2001 muss ein Ar­beit­neh­mer im Ge­gen­satz zur frühe­ren Rechts­la­ge mit Bin­dungs­wir­kung nach § 16 Abs. 1 S. 1 BBEG El­tern­zeit nur noch mit Bin­dungs­wir­kung für den Zeit­raum der ers­ten zwei Jah­re be­an­tra­gen. Die An­ga­ben zu den Zeiträum­en bis zur Voll­endung des 2. Le­bens­jah­res des Kin­des sind zwin­gend vor­ge­schrie­ben und grundsätz­lich für bei­de Par­tei­en ver­bind­lich (vgl. ErfK/Dörner, § 16 BEEG Rz. 4). Die­se für Ar­beit­neh­mer und Ar­beit­ge­ber ver­bind­li­che Fest­le­gung der El­tern­zeit für 2 Jah­re stellt ei­nen Kom­pro­miss zwi­schen den Dis­po­si­ti­ons­in­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers ei­ner­seits und den In-ter­es­sen der El­tern an ei­ner möglichst fle­xi­blen Ge­stal­tung der El­tern­zeit dar (vgl. Lin­de­mann/Si­mon, NJW 2001 S. 260). Für den Ar­beit­neh­mer be­deu­tet dies, dass, wenn ursprüng­lich El­tern­zeit für 12 Mo­na­te seit der Ge­burt des Kin­des gel­tend ge-macht wur­de, die­ser im dop­pel­ten Sin­ne für die ers­ten 2 Jah­re ge­bun­den ist. Er muss 12 Mo­na­te tatsächlich in El­tern­zeit und er kann später für die un­mit­tel­bar an-schließen­den 12 Mo­na­te mit Rück­sicht auf die 2 Jah­re Bin­dungs­wir­kung kei­nen Er­zie­hungs­ur­laub mehr ver­lan­gen (vgl. Sof­ka, NZA 2000 S. 1185 mit ei­nem die­sem Sach­ver­halt iden­ti­schen Bei­spiel).
b) Den An­spruch auf Verände­rung der fest­ge­leg­ten Zeiträume bis zur Voll­endung des 2. Le­bens­jah­res des Kin­des kann sich nur aus § 16 Abs. 3 BEEG er­ge­ben. Nach § 16 Abs. 3 S. 4 BEEG be­steht ein An­spruch auf ei­ne Verlänge­rung nur dann, wenn ein vor­ge­se­he­ner Wech­sel in der An­spruchs­be­rech­ti­gung aus ei­nem wich­ti­gen Grund nicht er­fol­gen kann. Die­ser Sach­ver­halt liegt nicht vor. Ei­ne ana­lo­ge An­wen­dung die­ser für ei­nen Son­der­fall vor­ge­se­he­nen Aus­nah­me­re­ge­lung schei­det aus.
c) Die Kläge­rin hat kei­nen An­spruch auf Zu­stim­mung nach § 16 Abs. 3 S. 1 BEEG. Die Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rung der Be­klag­ten ist nicht an den Grundsätzen des bil­li­gen Er­mes­sens (§ 315 BGB) zu mes­sen, viel­mehr nur nach dem Maßstab des Rechts­miss­brau­ches.
Die Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­rich­tes zu § 15 Abs. 2 S. 4 BEEG ist nicht über­trag­bar.
Nach § 15 Abs. 2 S. 4 BEEG sind 12 Mo­na­te der El­tern­zeit mit Zu­stim­mung des Ar­beit­ge­bers auf die Zeit bis zur Voll­endung des 8. Le­bens­jah­res über­trag­bar. Die-

 

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Teil­ur­teil vom 14.04.2010 - 10 Sa 59/09 -

se Re­ge­lung ist zu se­hen im Zu­sam­men­hang mit der ab 01.01.2001 gel­ten­den Ge­set­zes­la­ge, wo­nach im Ge­gen­satz zur al­ten Ge­set­zes­la­ge die ver­bind­li­che Fest­set­zung auf ei­nen Zeit­raum von 2 Jah­ren re­du­ziert wur­de. Ge­set­zes­zweck der Re­ge­lung ist nach dem Wil­len des Ge­setz­ge­bers, über ei­ne fle­xi­bi­li­sier­te El­tern­zeit zur bes­se­ren Ver­ein­bar­keit von Fa­mi­lie und Be­ruf bei­zu­tra­gen und die be­ruf­li­che Mo­ti­va­ti­on jun­ger El­tern zu erhöhen. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat aus die­sem Ge­set­zes­zweck ge­schlos­sen, dass, auch wenn der Ge­setz­ge­ber ge­se­hen hat, dass die Über­tra­gung auf ei­nen späte­ren Zeit­raum nach der Voll­endung des 3. Le­bens­jah­res des Kin­des mit be­trieb­li­chen In­ter­es­sen kol­li­die­ren kann, die Ent­schei­dung über die Zu­stim­mung nicht im frei­en Be­lie­ben des Ar­beit­ge­bers steht, viel­mehr die­se Ab­leh­nung ei­ne In­ter­es­sen­abwägung gemäß § 315 Abs. 3 S. 1 BGB vor­aus­setzt (vgl. BAG, Urt. v. 21.04.2009, 9 AZR 391/08, NJW 2010 S. 695).

An­ge­sichts des un­ter­schied­li­chen Norm­zwe­ckes ist die Ent­schei­dung nicht auf § 16 Abs. 3 S. 1 BEEG über­trag­bar. Die Über­tra­gung ei­nes Teils der El­tern­zeit nach § 15 Abs. 2 S. 4 BEEG dient, auch im Hin­blick auf die da­mit be­ste­hen­de Möglich­keit, den El­tern bei ei­ner kur­zen Ge­bur­ten­fol­ge den Er­halt der vol­len El­tern­zeit­ansprüche zu ermögli­chen, der Fle­xi­bi­li­sie­rung der El­tern­zeit. Im Ge­gen­satz hier­zu ist auch zum Schutz der Dis­po­si­ti­on des Ar­beit­ge­bers die Fest­le­gung der El­tern­zeit in­ner­halb der ers­ten 2 Jah­re bin­dend. Aus die­sem Grund wird auch in der Li­te­ra­tur, so­weit er­sicht­lich, zwi­schen der Über­prüfung der Ab­leh­nung auf bil­li­ges Er­mes­sen bei § 15 Abs. 2 S. 4 BEEG und auf Rechts­miss­brauch bei § 16 Abs. 3 S. 1 BEEG un­ter­schie­den (vgl. z.B. ErfK/Dörner, BEEG, § 15 Rz. 7; § 16 Rz. 4; Kütt­ner, Per­so-nal­hand­buch, El­tern­zeit, Rz. 9 ei­ner­seits, Rz. 17 an­de­rer­seits; Rancke, BEEG, § 15 Rz. 45 ei­ner­seits, § 16 Rz. 12 an­de­rer­seits; Buch­ner/Be­cker, § 15 Rz. 16 ei­ner­seits, § 16 Rz. 21 an­de­rer­seits, a. A. DFL/Böck, 2. Auf­la­ge 2009, BEEG, § 16 Rz. 6).

Da­her ist der Ar­beit­ge­ber bis zur Gren­ze des Rechts­miss­brau­ches in der Ent­schei­dung, ob er in­ner­halb der Fest­le­gung mit Bin­dungs­wir­kung für 2 Jah­ren ei­nem Verände­rungs­wunsch (vor­zei­ti­ge Be­en­di­gung oder Verlänge­rung) zu­stimmt, wenn kei­ner der Son­derfälle nach § 16 Abs. 3 S. 2, 4 BEEG vor­liegt. Es be­steht da­her für den Ar­beit­neh­mer nur die Möglich­keit, nach Ab­lauf von 2 Jah­ren selbst ei­ne „Verlänge­rung“ der El­tern­zeit für das 3. Jahr her­bei­zuführen, in­dem er für das 3. Jahr El­tern­zeit in An­spruch nimmt.

 

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Die Ausübung ei­nes Rech­tes kann im Ein­zel­fall un­zulässig sein, wenn ein Be­rech­tig­ter kein schutzwürdi­ges Ei­gen­in­ter­es­se ver­folgt oder über­wie­gen­de schutzwürdi­ge In­ter­es­sen der Ge­gen­par­tei ent­ge­gen ste­hen und die Rechts­ausübung im Ein­zel­fall zu ei­nem grob un­bil­li­gen, mit der Ge­rech­tig­keit nicht mehr zu ver­ein­ba­ren­den Er­geb­nis führen würde.

Nicht rechts­miss­bräuch­lich ist es, wenn sich die Be­klag­te auf die Bin­dungs­wir­kung im Hin­blick auf die da­mit geschütz­te Dis­po­si­ti­ons­frei­heit be­ruft. Es mag sein, dass die von der Be­klag­ten vor­ge­brach­ten Gründe ei­ner Über­prüfung nach § 315 BGB an­hand von bil­li­gem Er­mes­sen nicht genügen. Dies macht die Ab­leh­nung nicht rechts­miss­bräuch­lich. Ob und wann über­wie­gen­de schutzwürdi­ge In­ter­es­sen der Ge­gen­par­tei ei­nen Rechts­miss­brauch be­gründen können, kann da­hin­ge­stellt blei­ben. Es genügt nicht, dass ei­ne Rechts­ausübung die Ge­gen­sei­te hart trifft. Es müssen zu­min­dest Umstände hin­zu­kom­men, die die Rechts­ausübung im Ein­zel­fall als ei­ne grob un­bil­li­ge, mit der Ge­rech­tig­keit nicht zu ver­ein­ba­ren­de Be­nach­tei­li­gung er­schei­nen las­sen (vgl. zur un­ter­schied­li­chen Fall­ge­stal­tun­gen Jau­er­nig, BGB, 12. Auf­la­ge, § 242 Rz. 41 m. w. N.). Dies ist nicht der Fall. Auf­fal­lend ist zunächst, dass die Kläge­rin ih­ren An­trag vom 03.12.2008 nicht auf ei­ne Er­kran­kung des Kin­des gestützt hat, viel­mehr die ei­ge­ne ge­sund­heit­li­che Si­tua­ti­on. Der späte­re Hin­weis auf die Er­kran­kung des Kin­des (das At­test vom 23.03.2009 spricht vom drin­gen­den Ver­dacht ei­nes Herz­feh­lers des Kin­des) genügt nicht. Es ist ins­be­son­de­re über­haupt nicht er­kenn­bar, in­wie­weit sich als Fol­ge der Er­kran­kung die Ver­sor­gungs­si­tua­ti­on geändert hat. Die Kläge­rin hat meh­re­re min­derjähri­ge Kin­der. Es ist be­reits nicht er­kenn­bar, wel­che Pla­nun­gen und Über­le­gun­gen die Kläge­rin hin­sicht­lich des 2. Le­bens­jah­res des neu­ge­bo­re­nen Kin­des an­ge­stellt hat­te und ob und in­wie­weit die­se als Fol­ge der Er­kran­kung nicht mehr rea­li­sier­bar sind.

Der strei­ti­ge An­spruch auf Verlänge­rung der El­tern­zeit für das 2. Le­bens­jahr des Kin­des ist da­her un­be­gründet.

4. Der An­spruch auf Ent­fer­nung der Ab­mah­nung vom 26.02.2009 ist gleich­falls un­be­gründet. Nach ge­fes­tig­ter Recht­spre­chung kann der Ar­beit­neh­mer vom Ar­beit­ge­ber die Ent­fer­nung ei­ner un­ge­recht­fer­tig­ten Ab­mah­nung aus der Per­so­nal­ak­te ver­lan­gen (vgl. z.B. BAG, Urt. v. 05.08.1992, 5 AZR 531/91, AP Nr. 8 zu § 611 BGB - Ab­mah­nung). Ein ent­spre­chen­der An­spruch be­steht u.a. dann, wenn die Ab­mah­nung auf un­zu­tref­fen­den Tat-

 

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sa­chen be­ruht. Für die Rich­tig­keit der Tat­sa­chen, die der Ab­mah­nung zu­grun­de­lie­gen, ist in vol­lem Um­fang der Ar­beit­ge­ber dar­le­gungs- und be­weis­pflich­tig.

Nach die­sen Maßstäben hat die Kläge­rin kei­nen An­spruch auf Ent­fer­nung der Ab­mah­nung aus der Per­so­nal­ak­te.

So­weit es, wie hier, dar­um geht, dass ei­nem Ar­beit­neh­mer ei­ne Ver­let­zung sei­ner ar-beits­ver­trag­li­chen Pflich­ten vor­ge­wor­fen wird, kommt es nicht dar­auf an, ob die­ser Pflicht­ver­s­toß dem Ar­beit­neh­mer sub­jek­tiv vor­werf­bar ist. Es reicht aus, wenn der Ar­beit­ge­ber ei­nen ob­jek­ti­ven Ver­s­toß des Ar­beit­neh­mers ge­gen sei­ne ar­beits­ver­trag­li­chen Pflich­ten rügt (vgl. BAG, Urt .v. 07.09.1998, 5 AZR 625/87, NZA 1997 S. 145; v. 30.05.1996, 6 AZR 537/95, NZA 1997 S. 145). Die Fra­ge des Ver­schul­dens und der Schwe­re des Ver­schul­dens mag ei­ne Rol­le spie­len im Zu­sam­men­hang mit der in der Fol­ge aus­ge­spro­che­nen or­dent­li­chen Kündi­gung durch die Be­klag­te, nicht je­doch im Rah­men der Ab­mah­nung. Da die Kläge­rin, wie aus­geführt, kei­nen An­spruch auf Zu­stim­mung zur Verlänge­rung der El­tern­zeit hat­te, hat die­se ab 05.01.2009 un­be­rech­tigt ge­fehlt. Dem Vor­trag der Kläge­rin kann auch nicht ent­nom­men wer­den, dass ihr die Er­brin­gung der Ar­beits­leis­tung nach § 275 Abs. 3 BGB unmöglich ge­wor­den ist. Hier­zu sind, wie be­reits oben aus­geführt, die Aus­wir­kun­gen des Ver­dachts der Herz­er­kran­kung des Kin­des auf die Ver­pflich­tung zur Er­brin­gung der Ar­beits­leis­tung nach En­de der für 1 Jahr be­an­trag­ten El­tern­zeit nicht näher dar­ge­legt.

III.

Die Kos­ten des Rechts­streits hat die un­ter­lie­gen­de Kläge­rin zu tra­gen. Die Zu­las­sung der Re­vi­si­on er­folgt nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

 

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Rechts­mit­tel­be­leh­rung

1. Ge­gen die­ses Ur­teil kann d. Kläg. nach Maßga­be ih­rer Zu­las­sung im Ur­teils­te­nor schrift­lich Re­vi­si­on ein­le­gen. Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb ei­ner Frist von ei­nem Mo­nat, die Re-vi­si­ons­be­gründung in­ner­halb ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten bei dem

Bun­des­ar­beits­ge­richt

Hu­go-Preuß-Platz 1

99084 Er­furt

ein­ge­hen.

Bei­de Fris­ten be­gin­nen mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils, spätes­tens aber mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.

Die Re­vi­si­on und die Re­vi­si­ons­be­gründung müssen von ei­nem Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten un­ter­zeich­net sein. Als Pro­zess­be­vollmäch­tig­te sind nur zu­ge­las­sen:

a. Rechts­anwälte,
b. Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der,
c. ju­ris­ti­sche Per­so­nen, die die Vor­aus­set­zun­gen des § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 ArbGG erfüllen.

In den Fällen der lit. b und c müssen die han­deln­den Per­so­nen die Befähi­gung zum Rich­ter­amt ha­ben.

2. Für d. Bekl. ist ge­gen die­ses Ur­teil ein Rechts­mit­tel nicht ge­ge­ben.