BAG, Be­schluss vom 18.08.2009, 1 ABR 47/08

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

1 ABR 47/08
9 TaBV 251/07
Hes­si­sches
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

18. Au­gust 2009

BESCHLUSS

Klapp, Ur­kunds­be­am­ter

der Geschäfts­stel­le

In dem Be­schluss­ver­fah­ren

mit den Be­tei­lig­ten

1.

Rechts­be­schwer­deführe­rin,

2.

An­trag­stel­ler und Be­schwer­deführer,

hat der Ers­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Anhörung vom 18. Au­gust 2009 durch die Präsi­den­tin des Bun­des­ar­beits­ge­richts Schmidt, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Lin­sen­mai­er und Dr. Koch so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Rath und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Spoo für Recht er­kannt:

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I. Auf die Rechts­be­schwer­de der Ar­beit­ge­be­rin wird un­ter Zurück­wei­sung der Rechts­be­schwer­de im Übri­gen der Be­schluss des Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 6. März 2008 - 9 TaBV 251/07 - auf­ge­ho­ben.

II. Auf die Be­schwer­de des Be­triebs­rats wird der Be­schluss des Ar­beits­ge­richts Frank­furt am Main vom 9. Au­gust 2007 - 3 BV 127/07 - teil­wei­se ab­geändert:

1. Der Ar­beit­ge­be­rin wird auf­ge­ge­ben, es zu un­ter­las­sen, im Be­zirk 302 (Rüssels­heim) be­triebs­in­ter­ne Stel­len­aus­schrei­bun­gen für Ver­kaufs-/Kas­sier­kräfte mit An­ga­be des ers­ten Be­rufs- oder Tätig­keits­jah­res für die Ein­grup­pie­rung vor­zu­neh­men.
2. Der Ar­beit­ge­be­rin wird für je­den Fall der Zu­wi­der­hand­lung ge­gen ih­re Ver­pflich­tung aus II.1. ein Ord­nungs­geld in Höhe von bis zu 10.000,00 Eu­ro an-ge­droht.

3. Im Übri­gen wird die Be­schwer­de des Be­triebs­rats zurück­ge­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Gründe

A. Die Be­tei­lig­ten strei­ten über die Zulässig­keit von Stel­len­aus­schrei­bun­gen.

Die Ar­beit­ge­be­rin be­treibt bun­des­weit Dro­ge­riemärk­te. An­trag­stel­ler ist der für den Be­trieb „Be­zirk 302 (R)“ auf der Grund­la­ge ei­nes Ta­rif­ver­trags iSd. § 3 Be­trVG er­rich­te­te Be­triebs­rat.

Der Ar­beit­ge­ber schrieb im Jahr 2007 wie­der­holt in­ner­be­trieb­lich Stel­len aus. Die Stel­len­aus­schrei­bun­gen vom 9. und vom 14. Fe­bru­ar 2007 lau­te­ten:

„... für die Ver­kaufs­stel­le F, Ds­traße su­chen wir ab so­fort

Verkäufer/Kas­sie­rer (männ­lich/weib­lich) für

20,0 St­un­den/Wo­che

Ta­rif­grup­pe: A/1. Bj. € 662,40“.
 

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In der Stel­len­aus­schrei­bung vom 30. März 2007 hieß es: 

„... für die Ver­kaufs­stel­le B, Ms­traße 5 - 9 su­chen wir ab so­fort

Verkäufer/Kas­sie­rer (männ­lich/weib­lich) für

20,0 St­un­den/Wo­che

Ta­rif­grup­pe I/2. Bj. € 948,00“.

Nach ei­ner wei­te­ren in­ner­be­trieb­li­chen Stel­len­aus­schrei­bung vom 25. Ju­ni 2007 war in der Ver­kaufs­stel­le in O ei­ne Stel­le als Verkäufer/Kas­sie­rer (männ­lich/weib­lich) für sie­ben Wo­chen­ar­beits­stun­den zu be­set­zen. Als Vergütung war in der Aus­schrei­bung „Ta­rif­grup­pe: I/1. Tj./€ 242,30“ an­ge­ge­ben.

Die Ar­beit­ge­be­rin wen­det je nach La­ge der Ver­kaufs­stel­le für das dort beschäftig­te Per­so­nal die Ta­rif­verträge für die Ar­beit­neh­mer im Ein­zel­han­del im Land Rhein­land-Pfalz bzw. im Hes­si­schen Ein­zel­han­del an. Bei der in den Stel­len­aus­schrei­bun­gen ge­nann­ten Ge­halts­grup­pe I bzw. A han­delt es sich um die nied­rigs­te Vergütungs­grup­pe der je­wei­li­gen Ge­halts­ta­rif­verträge. Die Vergütungshöhe der dort ein­grup­pier­ten Ar­beit­neh­mer erhöht sich mit der An­zahl der zurück­ge­leg­ten Be­rufs-/Tätig­keits­jah­re.

Der Be­triebs­rat hat er­folg­los der Auf­nah­me der Be­rufs­jah­re in den Text der Stel­len­aus­schrei­bun­gen wi­der­spro­chen und das vor­lie­gen­de Be­schluss­ver­fah­ren ein­ge­lei­tet. Er hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, durch die in den Stel­len­aus­schrei­bun­gen ent­hal­te­ne Be­schränkung auf das ers­te und das zwei­te Be­rufs-/Tätig­keits­jahr würden Ar­beit­neh­mer von ei­ner Be­wer­bung auf die aus­ge­schrie­be­nen Stel­len ab­ge­hal­ten, die sich be­reits in ei­nem höhe­ren Be­rufs-/Tätig­keits­jahr befänden. Das be­wir­ke ei­ne nach dem AGG un­zulässi­ge mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung we­gen des Al­ters, da die aus­ge­schlos­se­nen Ar­beit­neh­mer re­gelmäßig älter sei­en als der in den Stel­len­aus­schrei­bun­gen an­ge­spro­che­ne Be­wer­ber­kreis.

Der Be­triebs­rat hat - so­weit für das Rechts­be­schwer­de­ver­fah­ren noch von Be­deu­tung - be­an­tragt,

dem Ar­beit­ge­ber auf­zu­ge­ben, es zu un­ter­las­sen, im Be­zirk 302 (R) Stel­len­aus­schrei­bun­gen für Ver­kaufs-/Kas­sier­kräfte mit An­ga­be des ers­ten oder zwei­ten Be­rufs-oder Tätig­keits­jah­res bei der Ein­grup­pie­rung vor­zu-
 

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neh­men bei Mei­dung ei­nes Ord­nungs­gel­des in Höhe von bis zu 10.000,00 Eu­ro für je­den Fall der Zu­wi­der­hand­lung;
hilfs­wei­se,

dem Ar­beit­ge­ber auf­zu­ge­ben, es zu un­ter­las­sen, im Be­zirk 302 (R) be­zirks­in­ter­ne Stel­len­aus­schrei­bun­gen für Ver­kaufs-/Kas­sier­kräfte mit An­ga­be des ers­ten oder zwei­ten Be­rufs- oder Tätig­keits­jah­res bei der Ein­grup­pie­rung vor­zu­neh­men bei Mei­dung ei­nes Ord­nungs­gel­des in Höhe von bis zu 10.000,00 Eu­ro für je­den Fall der Zu­wi­der­hand­lung.

Die Ar­beit­ge­be­rin hat be­an­tragt, den An­trag ab­zu­wei­sen. Sie hat die in den Stel­len­aus­schrei­bun­gen vor­ge­nom­me­ne Be­schränkung des Be­wer­ber­krei­ses zur Si­che­rung der Al­ters­struk­tur und aus Kos­ten­gründen für ge­recht-fer­tigt ge­hal­ten. Bei den frag­li­chen Ver­kaufs­stel­len han­de­le es sich um um­satz­schwa­che Fi­lia­len, die nur bei dem Ein­satz von Ar­beit­neh­mern kos­ten­de­ckend geführt wer­den könn­ten, die sich im ers­ten oder im zwei­ten Be­rufs-/Tätig­keits­jahr be­fin­den. Da­ne­ben sei der An­trag schon des­halb ab­zu­wei­sen, weil sie je­den­falls nicht „grob“ ge­gen ih­re Pflich­ten aus dem AGG ver­s­toßen ha­be.

Das Ar­beits­ge­richt hat den An­trag ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat ihm ent­spro­chen. Mit der Rechts­be­schwer­de be­gehrt die Ar­beit­ge­be­rin die Wie­der­her­stel­lung der erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung.

B. Die Rechts­be­schwer­de ist teil­wei­se be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat dem Haupt­an­trag des Be­triebs­rats zu Un­recht ent­spro­chen. Sein in der Rechts­be­schwer­de­instanz an­ge­fal­le­ner Hilfs­an­trag ist teil­wei­se be­gründet. Die Ar­beit­ge­be­rin ist ver­pflich­tet, in be­triebs­in­ter­nen Stel­len­aus­schrei­bun­gen die Auf­nah­me des ers­ten Be­rufs-/Tätig­keits­jah­res für Ver­kaufs-/Kas­sier­kräfte zu un­ter­las­sen.

I. Die Anträge des Be­triebs­rats sind zulässig.

1. Die Anträge bedürfen der Aus­le­gung. Nach dem Haupt­an­trag des Be­triebs­rats soll es die Ar­beit­ge­be­rin un­ter­las­sen, in Stel­len­aus­schrei­bun­gen für das Ver­kaufs­per­so­nal so­wohl das ers­te wie auch das zwei­te Be­rufs-/Tätig­keits­jahr auf­zu­neh­men, so­weit die­se An­ga­ben als Höchstan­for­de­run­gen aus-
 

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ge­stal­tet sind. Der Be­triebs­rat wen­det sich nicht ge­gen die Erwähnung des ers­ten oder des zwei­ten Be­rufs-/Tätig­keits­jah­res in den Stel­len­aus­schrei­bun­gen, so­weit die Ar­beit­ge­be­rin kennt­lich macht, dass sich auch an­de­re In­ter­es­sen­ten auf die aus­ge­schrie­be­nen Stel­len be­wer­ben können. Mit dem Hilfs­an­trag hat der Be­triebs­rat sein Be­geh­ren auf die im Be­trieb R veröffent­lich­ten Stel­len­aus­schrei­bun­gen be­schränkt, die sich an die dort beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer rich­ten. Hin­ge­gen ist nicht Ge­gen­stand der Anträge, ob die Ar­beit­ge­be­rin be­rech­tigt ist, im Text der Stel­len­aus­schrei­bun­gen ei­ne be­stimm­te Vergütungs­grup­pe oder ein be­stimm­tes Ta­ri­fent­gelt an­zu­ge­ben. Für ein sol­ches Verständ­nis spricht we­der der An­trags­wort­laut, in dem nur die Be­rufs-/Tätig­keits­jah­re an­geführt wer­den, noch die An­trags­be­gründung, die auf be­nach­tei­li­gen­de Aus­wir­kun­gen die­ser An­ga­ben nicht ein­geht.

2. Mit die­sem In­halt sind die Anträge zulässig. Sie genügen den Be­stimmt­heits­an­for­de­run­gen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Bei ei­ner dem An­trag statt­ge­ben­den Ent­schei­dung kann die Ar­beit­ge­be­rin ein­deu­tig er­ken­nen, was von ihr ver­langt wird, und wann sie we­gen ei­nes Ver­s­toßes mit der Verhängung ei­nes Ord­nungs­gel­des rech­nen muss.

II. Der Haupt­an­trag des Be­triebs­rats ist un­be­gründet, sein Hilfs­an­trag teil­wei­se be­gründet.

1. Der Be­triebs­rat kann nicht nach § 17 Abs. 2 Satz 1 AGG iVm. § 23 Abs. 3 Satz 1 Be­trVG be­an­spru­chen, dass die Ar­beit­ge­be­rin die An­ga­be des ers­ten oder des zwei­ten Be­rufs-/Tätig­keits­jah­res in sämt­li­chen Stel­len­aus­schrei­bun­gen für Ver­kaufs-/Kas­sen­kräfte un­terlässt. Vor­aus­set­zung ei­nes sol­chen Un­ter­las­sungs­an­spruchs ist ein gro­ber Ver­s­toß des Ar­beit­ge­bers ge­gen sei­ne sich aus dem 2. Ab­schnitt des AGG er­ge­ben­den Pflich­ten. Ei­nen Pflicht­ver­s­toß der Ar­beit­ge­be­rin in Be­zug auf Stel­len­aus­schrei­bun­gen, die sich an ex­ter­ne Be­wer­ber rich­ten, hat der Be­triebs­rat nicht vor­ge­tra­gen.

a) Der vom Be­triebs­rat als Haupt­an­trag ge­stell­te Un­ter­las­sungs­an­trag ist ein Glo­balan­trag. Er er­fasst je­de Form der an ex­ter­ne und in­ter­ne Be­wer­ber ge­rich­te­ten Stel­len­aus­schrei­bun­gen, in de­nen das ers­te und/oder das zwei­te

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Be­rufs-/Tätig­keits­jahr für das Ver­kaufs­per­so­nal als Min­dest­an­for­de­rung ge­nannt wird. Nach der ständi­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ist ein Glo­balan­trag, der ein­schränkungs­los ei­ne Viel­zahl mögli­cher Fall­ge­stal­tun­gen er­fasst, grundsätz­lich als ins­ge­samt un­be­gründet ab­zu­wei­sen, wenn un­ter ihn zu­min­dest auch Sach­ver­hal­te fal­len, in de­nen sich der An­trag als un­be­gründet er­weist (3. Ju­ni 2003 - 1 ABR 19/02 - zu B II 2 a der Gründe mwN, BA­GE 106, 188).

b) Da­nach ist der Haupt­an­trag un­be­gründet. Er er­fasst auch Fall­ge­stal­tun­gen, in de­nen er man­gels ein­schlägi­ger Pflicht­ver­let­zun­gen der Ar­beit­ge­be­rin un­be­gründet ist.

aa) Nach § 17 Abs. 2 Satz 1 AGG kann ua. der Be­triebs­rat bei ei­nem gro­ben Ver­s­toß des Ar­beit­ge­bers ge­gen Vor­schrif­ten aus dem 2. Ab­schnitt des AGG un­ter den Vor­aus­set­zun­gen des § 23 Abs. 3 Satz 1 Be­trVG die dort ge­nann­ten Rech­te ge­richt­lich gel­tend ma­chen. Da­nach kann der Be­triebs­rat beim Ar­beits­ge­richt be­an­tra­gen, dem Ar­beit­ge­ber auf­zu­ge­ben, ei­ne Hand­lung zu un­ter­las­sen, die Vor­nah­me ei­ner Hand­lung zu dul­den oder ei­ne Hand­lung vor­zu­neh­men. Der An­trag setzt vor­aus, dass der Ar­beit­ge­ber be­reits grob ge­gen sei­ne sich aus dem 2. Ab­schnitt des AGG er­ge­ben­den Pflich­ten ver­s­toßen hat. Die bloße Ge­fahr ei­nes gro­ben Pflich­ten­ver­s­toßes reicht nicht (vgl. BAG 18. April 1985 - 6 ABR 19/84 - zu B II 4 b der Gründe, BA­GE 48, 246).

bb) Der auch ex­ter­ne Stel­len­aus­schrei­bun­gen um­fas­sen­de An­trag ist un­be­gründet. Der Be­triebs­rat hat ei­nen Pflicht­ver­s­toß der Ar­beit­ge­be­rin ge­gen ih­re Ver­pflich­tung zur be­nach­tei­li­gungs­frei­en Stell­aus­schrei­bung in Be­zug auf ex­ter­ne Stel­len­be­wer­ber nicht dar­ge­tan. Die von ihm an­geführ­ten Stel­len­aus­schrei­bun­gen rich­ten sich aus­nahms­los an in­ter­ne Be­wer­ber.

2. Der da­nach dem Se­nat zur Ent­schei­dung an­ge­fal­le­ne Hilfs­an­trag ist teil­wei­se be­gründet. Wur­de in der Vor­in­stanz schon dem Haupt­an­trag des An­trag­stel­lers statt­ge­ge­ben, ge­langt mit der (Rechts-)Be­schwer­de ei­nes Be­tei­lig­ten auch ein Hilfs­an­trag des An­trag­stel­lers au­to­ma­tisch in die Rechts­mit­tel­in­stanz, oh­ne dass es ei­nes (vor­sorg­li­chen) An­schluss­rechts­mit­tels bedürf­te;
 

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dies gilt je­den­falls bei ei­nem en­gen sach­li­chen und recht­li­chen Zu­sam­men­hang der Anträge (BAG 10. März 2009 - 1 ABR 93/07 - Rn. 38, AP Be­trVG 1972 § 99 Nr. 127 = EzA Be­trVG 2001 § 99 Nr. 12). Ein aus­rei­chen­der Zu­sam­men­hang ist hier ge­ge­ben. Der Hilfs­an­trag ist un­be­gründet, so­weit der Be­triebs­rat die Un­ter­las­sung von in­ner­be­trieb­li­chen Stel­len­aus­schrei­bun­gen ver­langt, in de­nen die Ar­beit­ge­be­rin für die Be­set­zung der aus­ge­schrie­be­nen Stel­le auf die Ein­rei­hung der Be­wer­ber in das zwei­te Be­rufs-/Tätig­keits­jahr ab­stellt. Im Übri­gen ist der Hilfs­an­trag be­gründet.

a) Der Be­triebs­rat hat kei­nen An­spruch auf Un­ter­las­sung der An­ga­be des zwei­ten Be­rufs-/Tätig­keits­jah­res in in­ner­be­trieb­li­chen Stel­len­aus­schrei­bun­gen. Es fehlt an ei­nem nach § 17 Abs. 2 Satz 1 AGG er­for­der­li­chen Ver­s­toß der Ar­beit­ge­be­rin ge­gen ih­re sich aus dem AGG er­ge­ben­den Pflich­ten.

Die Ar­beit­ge­be­rin hat mit dem Schrei­ben vom 30. März 2007 nicht ge­gen ih­re sich aus § 11 AGG er­ge­ben­de Pflicht zur be­nach­tei­li­gungs­frei­en Stel­len­aus­schrei­bung ver­s­toßen. Es be­darf kei­ner Ent­schei­dung, ob und un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen bei ei­ner Be­schränkung des Be­wer­ber­krei­ses auf Ar­beit­neh­mer im zwei­ten Be­rufs-/Tätig­keits­jahr ei­ne nach § 3 Abs. 2 AGG un­zulässi­ge mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung we­gen des Al­ters vor­lie­gen kann. Die Stel­len­aus­schrei­bung vom 30. März 2007 kann schon we­gen der in ihr ent­hal­te­nen wi­dersprüchli­chen An­ga­ben („Ta­rif­grup­pe: I/2. Bj./€ 948,00“) nicht da­hin­ge­hend ver­stan­den wer­den, dass sie sich aus­sch­ließlich an Ar­beit­neh­mer rich­tet, die sich im zwei­ten Be­rufs-/Tätig­keits­jahr des ein­schlägi­gen Ge­halts­ta­rif­ver­trags für den hes­si­schen Ein­zel­han­del (Ge­haltTV Hes­sen) be­fin­den.

Die in der Stel­len­aus­schrei­bung ge­nann­te Ver­kaufs­stel­le B liegt in Hes­sen. Die Ein­grup­pie­rung der Ar­beit­neh­mer im hes­si­schen Ein­zel­han­del be­stimmt sich grundsätz­lich nach Beschäfti­gungs­grup­pen (§ 3 Ge­haltTV Hes­sen). § 3 Ab­schnitt A Ge­haltTV Hes­sen enthält für die Ein­grup­pie­rung von An­ge­stell­ten oh­ne ab­ge­schlos­se­ne kaufmänni­sche oder tech­ni­sche Aus­bil­dung nur ei­ne Staf­fe­lung der Vergütung nach Tätig­keits­jah­ren und kei­ne wei­te­re Un­ter­tei­lung nach Ta­rif­grup­pen. Auch in § 3 Ab­schnitt B Ge­haltTV Hes­sen ist kei­ne „Ta­rif­grup­pe I“ aus­ge­bracht, son­dern nur die Ge­halts­grup­pe Ia) bzw. Ib).

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Die Vergütungshöhe der dort ein­grup­pier­ten An­ge­stell­ten mit ei­ner ab-ge­schlos­se­nen kaufmänni­schen oder tech­ni­schen Aus­bil­dung rich­tet sich grundsätz­lich nach der Dau­er der zurück­ge­leg­ten Be­rufs­jah­re. Der in der Stel­len­aus­schrei­bung vom 30. März 2007 an­ge­ge­be­ne Be­trag von 948,00 Eu­ro ent­spricht un­ter Berück­sich­ti­gung der ta­rif­li­chen Wo­chen­ar­beits­zeit von 37,5 St­un­den ei­ner Mo­nats­vergütung von 1.777,50 Eu­ro. Die­se Vergütung liegt über dem Ver­dienst für ei­ne in § 3 Ab­schnitt B Ge­halts­grup­pe Ia) im zwei­ten Be­rufs­jahr Ge­haltTV Hes­sen ein­grup­pier­te Voll­zeit­kraft, der 1.451,00 Eu­ro mo­nat­lich beträgt. Der Be­trag von 1.777,50 Eu­ro wird erst von ei­nem voll-beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer der Ge­halts­grup­pe Ia) nach dem fünf­ten Be­rufs­jahr über­schrit­ten, des­sen Mo­nats­ver­dienst 2.006,00 Eu­ro beträgt.

b) Im Übri­gen ist der Hilfs­an­trag be­gründet. Der Be­triebs­rat kann nach § 17 Abs. 2 Satz 1 AGG, § 23 Abs. 3 Satz 1 Be­trVG be­an­spru­chen, dass die Ar­beit­ge­be­rin in ih­ren in­ner­be­trieb­li­chen Stel­len­aus­schrei­bun­gen zukünf­tig die An­ga­be des ers­ten Be­rufs-/Tätig­keits­jah­res im Sin­ne ei­ner als Höchstan­for­de­rung ver­stan­de­nen Vor­aus­set­zung un­terlässt. Die Ar­beit­ge­be­rin hat in den Stel­len­aus­schrei­bun­gen vom 9. und 14. Fe­bru­ar 2007 so­wie vom 25. Ju­ni 2007 Ar­beit­neh­mer, die sich nicht im ers­ten Be­rufs-/Tätig­keits­jahr der nied­rigs­ten Vergütungs­grup­pe der je­weils ein­schlägi­gen Ein­zel­han­dels­ta­rif­verträge be­fin­den, von ei­ner Be­wer­bung auf die aus­ge­schrie­be­nen Ar­beitsplätze aus­ge­schlos­sen. Die Be­schränkung der in­ner­be­trieb­li­chen Stel­len­aus­schrei­bung auf Ar­beit­neh­mer im ers­ten Be­rufs-/Tätig­keits­jahr stellt ei­ne mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung we­gen des Al­ters iSd. § 3 Abs. 2 AGG und da­mit ei­ne Zu­wi­der­hand­lung ge­gen die sich für die Ar­beit­ge­be­rin aus § 11 AGG iVm. § 7 Abs. 1 AGG er­ge­ben­de Pflicht zur be­nach­tei­li­gungs­frei­en Stel­len­aus­schrei­bung dar. Der Ver­s­toß der Ar­beit­ge­be­rin war auch grob iSv. § 17 Abs. 2 Satz 1 AGG.

aa) Die Vor­in­stan­zen ha­ben die Stel­len­aus­schrei­bun­gen vom 9. und 14. Fe­bru­ar 2007 so­wie vom 25. Ju­ni 2007 zu­tref­fend da­hin­ge­hend gewürdigt, dass sie sich ent­spre­chend der be­trieb­li­chen Ge­pflo­gen­hei­ten nur an be­triebs­an­gehöri­ge Ar­beit­neh­mer rich­ten, die sich im ers­ten Be­rufs-/Tätig­keits­jahr der nied­rigs­ten Vergütungs­grup­pe der je­weils re­gio­nal ein-
 

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schlägi­gen Ge­halts­ta­rif­verträge be­fin­den. Für die­se Sicht­wei­se spricht die An­ga­be des Ta­rif­ge­halts in den Stel­len­aus­schrei­bun­gen, das dem ei­nes in die nied­rigs­te Vergütungs­grup­pe des ein­schlägi­gen Ge­halts­ta­rif­ver­trags im ers­ten Be­rufs-/Tätig­keits­jahr ein­grup­pier­ten Ar­beit­neh­mers ent­spricht. An­de­re Beschäftig­te, die die­se Vor­aus­set­zun­gen nicht erfüllen, sol­len durch die Stel­len­aus­schrei­bun­gen nicht zu ei­ner Be­wer­bung auf­ge­for­dert wer­den. Die Ar­beit­ge­be­rin ist die­sem Verständ­nis der Stel­len­aus­schrei­bun­gen nicht ent­ge­gen-ge­tre­ten. Ih­re zur Be­schränkung des Be­wer­ber­krei­ses an­geführ­te Recht­fer­ti­gung, sie könne zur Si­che­rung der Al­ters­struk­tur und aus wirt­schaft­li­chen Gründen die aus­ge­schrie­be­nen Stel­len nur mit Per­so­nen be­set­zen, die in das ers­te Be­rufs-/Tätig­keits­jahr der nied­rigs­ten Ta­rif­grup­pe ein­grup­piert sind, bestätigt viel­mehr die­se Aus­le­gung.

bb) Die An­ga­be des ers­ten Be­rufs-/Tätig­keits­jah­res in den vom Be­triebs­rat be­an­stan­de­ten Stel­len­aus­schrei­bun­gen stellt ei­ne mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung we­gen des Al­ters iSd. § 3 Abs. 2, § 1 AGG dar. Bei dem von der Ar­beit­ge­be­rin ver­wand­ten Merk­mal des ers­ten Be­rufs-/Tätig­keits­jah­res han­delt es sich um ein neu­tra­les Kri­te­ri­um iSv. § 3 Abs. 2 AGG, von des­sen Ver­wen­dung die bei der Ar­beit­ge­be­rin beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer we­gen ih­res Le­bens­al­ters un­ter-schied­lich be­trof­fen wer­den. Das im Sin­ne ei­ner Höchstan­for­de­rung ver­wand­te Merk­mal schließt ty­pi­scher­wei­se Ar­beit­neh­mer mit ei­nem höhe­ren Le­bens­al­ter von der Be­wer­bung auf die aus­ge­schrie­be­nen Ar­beitsplätze aus. Die von der Ar­beit­ge­be­rin an­geführ­ten Gründe für die Be­schränkung des be­triebs­in­ter­nen Be­wer­ber­krei­ses recht­fer­ti­gen die mit­tel­bar auf dem Al­ter be­ru­hen­de Un­gleich­be­hand­lung nicht.

(1) Nach § 3 Abs. 2 AGG liegt ei­ne mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung vor, wenn dem An­schein nach neu­tra­le Vor­schrif­ten, Kri­te­ri­en oder Ver­fah­ren Per­so­nen we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des ge­genüber an­de­ren Per­so­nen in be­son­de­rer Wei­se be­nach­tei­li­gen können, es sei denn, die be­tref­fen­den Vor­schrif­ten, Kri­te­ri­en oder Ver­fah­ren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sach­lich ge­recht­fer­tigt und die Mit­tel sind zur Er­rei­chung die­ses Ziels an­ge­mes­sen und er­for­der­lich.
 

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(a) Für die An­nah­me ei­ner mit­tel­ba­ren Be­nach­tei­li­gung we­gen des Al­ters iSd. § 3 Abs. 2 AGG ist kein sta­tis­ti­scher Nach­weis er­for­der­lich, dass ei­ne be­stimm­te Al­ters­grup­pe durch die in Fra­ge ste­hen­den Kri­te­ri­en tatsächlich we­gen ih­res Al­ters be­nach­tei­ligt wird. Es ist aus­rei­chend, wenn das Kri­te­ri­um hier­zu ty­pi­scher­wei­se ge­eig­net ist. Dies folgt aus dem Ge­set­zes­wort­laut und ent­spricht dem ge­mein­schafts­recht­li­chen Ge­bot des ef­fe­tu­ti­le, wo­nach die Re­ge­lun­gen ei­ner Richt­li­nie in­ner­halb ih­res Gel­tungs­be­reichs tatsächli­che Wirk­sam­keit ent­fal­ten sol­len.

(b) Ei­ne mit­tel­ba­re Un­gleich­be­hand­lung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Merk­mals kann aber durch ein le­gi­ti­mes Ziel und die Wahl von verhält­nismäßigen Mit­teln zu sei­ner Durch­set­zung ge­recht­fer­tigt wer­den (§ 3 Abs. 2 2. Halbs. AGG). In ei­nem sol­chen Fall fehlt es be­reits an den tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen ei­ner mit­tel­ba­ren Be­nach­tei­li­gung.

Die­ses Norm­verständ­nis des § 3 Abs. 2 AGG folgt der ge­mein­schafts­recht­li­chen Re­ge­lungs­sys­te­ma­tik. Art. 2 Abs. 2 RL 2000/78/EG un­ter­schei­det zwi­schen Dis­kri­mi­nie­run­gen, die un­mit­tel­bar auf den in Art. 1 RL 2000/78/EG an­geführ­ten Merk­ma­len be­ru­hen, und den mit­tel­ba­ren Dis­kri­mi­nie­run­gen. Während ei­ne un­mit­tel­bar auf dem Merk­mal des Al­ters be­ru­hen­de Un­gleich­be­hand­lung nur nach Maßga­be von Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG ge­recht­fer­tigt wer­den kann, können die­je­ni­gen Vor­schrif­ten, Kri­te­ri­en oder Ver­fah­ren, die mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­run­gen be­wir­ken können, nach Art. 2 Abs. 2 Buchst. b RL 2000/78/EG schon der Qua­li­fi­ka­ti­on als Dis­kri­mi­nie­rung ent­ge­hen, so­fern sie durch ein rechtmäßiges Ziel sach­lich ge­recht­fer­tigt und die Mit­tel zur Er­rei­chung die­ses Ziels an­ge­mes­sen und er­for­der­lich sind (EuGH 5. März 2009 - C-388/07 - [Age Con­cern Eng­land] Rn. 59, EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2000/78 Nr. 9). Be­wir­ken die Vor­schrif­ten, Kri­te­ri­en oder Ver­fah­ren we­gen des Vor­lie­gens ei­nes sach­li­chen Recht­fer­ti­gungs­grun­des nach Art. 2 Abs. 2 Buchst. b RL 2000/78/EG des­halb kei­ne mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung, be­darf es kei­nes Rück­griffs auf Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG (EuGH 5. März 2009 - C-388/07 - [Age Con­cern Eng­land] Rn. 66, aaO). Das von dem neu­tra­len Kri­te­ri­um ver­folg­te Ziel, das über das Vor­lie­gen ei­ner mit­tel­ba­ren Dis-

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kri­mi­nie­rung ent­schei­det, muss da­nach nicht ein rechtmäßiges Ziel iSd. Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG ins­be­son­de­re aus den Be­rei­chen Beschäfti­gungs­po­li­tik, Ar­beits­markt und be­ruf­li­che Bil­dung ver­fol­gen, son­dern schließt an­de­re von der Rechts­ord­nung an­er­kann­te Gründe für die Ver­wen­dung des neu­tra­len Kri­te­ri­ums ein. Die dif­fe­ren­zie­ren­de Maßnah­me muss al­ler­dings zur Er­rei­chung des le­gi­ti­men Ziels ge­eig­net und er­for­der­lich sein und ei­nen im Verhält­nis zur Be­deu­tung des Ziels noch an­ge­mes­se­nen Ein­griff in die Rech­te der Be­nach­tei­lig­ten dar­stel­len (ErfK/Schlach­ter 9. Aufl. § 3 AGG Rn. 9).

(2) Da­nach be­wirkt das als neu­tra­les Kri­te­ri­um for­mu­lier­te Merk­mal des ers­ten Be­rufs-/Tätig­keits­jah­res in den in­ter­nen Stel­len­aus­schrei­bun­gen vom 9. und 14. Fe­bru­ar 2007 so­wie vom 25. Ju­ni 2007 ei­ne mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung der im Be­trieb R beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer we­gen des Al­ters.

(a) Die Be­schränkung des Be­wer­ber­krei­ses führt zu ei­ner mit­tel­ba­ren Un­gleich­be­hand­lung auf­grund des Le­bens­al­ters. Das Merk­mal „Ers­tes Be­rufs-/Tätig­keits­jahr“ schließt die bei der Ar­beit­ge­be­rin beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer von dem Be­wer­bungs­ver­fah­ren aus, die nach den ein­schlägi­gen Ge­halts­ta­rif­verträgen des Ein­zel­han­dels in ein höhe­res Be­rufs-/Tätig­keits­jahr ein­ge­stuft sind. Mit zu­neh­men­der Be­rufstätig­keit steigt auch das Le­bens­al­ter. Ar­beit­neh­mer mit ei­ner höhe­ren An­zahl von Be­rufs-/Tätig­keits­jah­ren wei­sen ge­genüber Be­rufs­anfängern da­her ty­pi­scher­wei­se ein höhe­res Le­bens­al­ter auf. Die Ar­beit­ge­be­rin hat die In­dizwir­kung der hy­po­the­ti­schen Be­trach­tungs­wei­se auch nicht in Fra­ge ge­stellt.

(b) Die mit­tel­ba­re Un­gleich­be­hand­lung ist of­fen­kun­dig nicht ge­recht­fer­tigt. Die Ar­beit­ge­be­rin hat die Be­schränkung des Be­wer­ber­krei­ses da­mit be­gründet, dass be­rufs­er­fah­re­ne Ar­beit­neh­mer nicht für die Be­set­zung der Stel­len in den Fi­lia­len F oder O in Be­tracht kom­men. Sie wol­le durch die Beschäfti­gung von Be­rufs­anfängern ei­ne aus­ge­wo­ge­ne Al­ters­struk­tur im Be­trieb si­chern und ih­re Per­so­nal­kos­ten be­gren­zen. Un­ge­ach­tet des­sen, ob es sich bei den von der Ar­beit­ge­be­rin an­geführ­ten Gründen um ein le­gi­ti­mes Ziel iSd. § 3 Abs. 2 AGG han­delt, war die Be­set­zung der aus­ge­schrie­be­nen Ar­beitsplätze mit Ar­beit­neh­mern im ers­ten Be­rufs-/Tätig­keits­jahr schon nicht ge­eig­net, die von der

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Ar­beit­ge­be­rin ver­folg­ten Zie­le zu er­rei­chen. Die Ver­set­zung ei­nes Ar­beit­neh­mers im ers­ten Be­rufs-/Tätig­keits­jahr auf ei­nen der aus­ge­schrie­be­nen Ar­beitsplätze hat kei­ne Aus­wir­kun­gen auf die be­ste­hen­de Al­ters­struk­tur im Be­trieb R. Die al­tersmäßige Zu­sam­men­set­zung der dor­ti­gen Be­leg­schaft wird durch ei­nen Wech­sel ei­nes Ar­beit­neh­mers, der über ein höhe­res Be­rufs-/Tätig­keits­jahr verfügt, auf den zu be­set­zen­den Ar­beits­platz in den Fi­lia­len F oder O nicht verändert. Die Be­set­zung der aus­ge­schrie­be­nen Ar­beitsplätze durch ei­nen in­ner­be­trieb­li­chen Be­wer­ber führt auch nicht zu der von der Ar­beit­ge­be­rin an­ge­streb­ten Re­du­zie­rung der zukünf­tig an­fal­len­den Per­so­nal­kos­ten. Die Stel­len­be­set­zung mit ei­nem be­reits im Be­trieb beschäftig­ten Be­rufs­anfänger ist kos­ten­neu­tral.

cc) Der Ver­s­toß der Ar­beit­ge­be­rin war auch grob iSv. § 17 Abs. 2 Satz 1 AGG.

(1) Ein gro­ber Ver­s­toß des Ar­beit­ge­bers ge­gen sei­ne sich aus dem AGG er­ge­ben­den Pflich­ten liegt vor, wenn es sich um ei­ne ob­jek­tiv er­heb­li­che und of­fen­sicht­lich schwer­wie­gen­de Pflicht­ver­let­zung han­delt, wo­bei es auf ein Ver­schul­den nicht an­kommt (zu § 23 Abs. 3 Be­trVG: BAG 29. April 2004 - 1 ABR 30/02 - zu B IV 2 b bb der Gründe, BA­GE 110, 252). Die für das Merk­mal des „gro­ben“ Ver­s­toßes iSv. § 23 Abs. 3 Be­trVG be­ste­hen­den Grundsätze gel­ten in­so­weit auch im Rah­men des § 17 Abs. 2 Satz 1 AGG (BT-Drucks. 16/2022 S. 12). Ein gro­ber Ver­s­toß ist re­gelmäßig zu be­ja­hen, wenn der Ar­beit­ge­ber mehr­fach und er­kenn­bar ge­gen sei­ne sich aus dem AGG er­ge­ben­den Pflich­ten ver­s­toßen hat. Al­ler­dings schei­det ein gro­ber Ver­s­toß des Ar­beit­ge­bers dann aus, wenn er sei­ne Rechts­po­si­ti­on in ei­ner schwie­ri­gen und un­geklärten Rechts­fra­ge ver­tei­digt (BAG 16. Ju­li 1991 - 1 ABR 69/90 - zu B II 2 a der Gründe, AP Be­trVG 1972 § 87 Ar­beits­zeit Nr. 44 = EzA Be­trVG 1972 § 87 Ar­beits­zeit Nr. 48; 8. Au­gust 1989 - 1 ABR 63/88 - zu B III der Gründe, BA­GE 62, 314).

(2) Der Pflicht­ver­s­toß der Ar­beit­ge­be­rin ist ob­jek­tiv er­heb­lich. Die Be­schränkung der Stel­len­aus­schrei­bun­gen auf Ar­beit­neh­mer im ers­ten
 

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Be­rufs-/Tätig­keits­jahr führt da­zu, dass be­stimm­te Ar­beitsplätze für den über­wie­gen­den Teil des im Be­zirk R beschäftig­ten Ver­kaufs­per­so­nals ver­schlos­sen blei­ben. Es han­delt sich auch nicht nur um ei­ne ein­ma­li­ge Pflicht­ver­let­zung. Die Ar­beit­ge­be­rin hat ih­re Aus­schrei­bungs­pra­xis trotz der hier­ge­gen vom Be­triebs­rat er­ho­be­nen Ein­wen­dun­gen fort­ge­setzt. Ei­ne gro­be Pflicht­ver­let­zung schei­det nicht et­wa des­halb aus, weil die Ar­beit­ge­be­rin ei­ne be­stimm­te Rechts­an­sicht in ei­ner schwie­ri­gen und un­geklärten Rechts­fra­ge ver­tei­di­gen würde. Dies ist nicht der Fall. Die Ver­knüpfung der Dau­er der Be­rufs-/Tätig­keits­zeit mit dem Le­bens­al­ter und die da­mit ver­bun­de­nen Aus­wir­kun­gen auf den Be­wer­ber­kreis der in­ner­be­trieb­li­chen Stel­len­aus­schrei­bun­gen war of­fen­sicht­lich un­taug­lich, die von ihr ver­folg­ten Zie­le, ei­ne aus­ge­wo­ge­ne Al­ters­struk­tur zu si­chern oder ei­ne Be­gren­zung von Per­so­nal­kos­ten zu er­rei­chen.

Schmidt 

Lin­sen­mai­er 

Koch

Rath 

Spoo