BAG, Ur­teil vom 17.08.2010, 9 AZR 839/08

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT 9 AZR 839/08 15 Sa 198/08 Lan­des­ar­beits­ge­richt Hamm

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am 17. Au­gust 2010

UR­TEIL

Brüne, Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Neun­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 23. März 2010 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Düwell, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Krasshöfer, die

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Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Gall­ner so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Lang und Preuß für Recht er­kannt:

Auf die Re­vi­si­on des Klägers wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Hamm vom 26. Ju­ni 2008 - 15 Sa 198/08 - auf­ge­ho­ben.

Die Sa­che wird zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung - auch über die Kos­ten des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens - an das Be­ru­fungs­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten darüber, ob der schwer­be­hin­der­te Kläger ei­ne

Entschädi­gung be­an­spru­chen kann, weil ihn die Be­klag­te bei der Be­gründung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses we­gen sei­ner Be­hin­de­rung be­nach­tei­lig­te.

Der 1954 ge­bo­re­ne Kläger ist seit 1987 bei der Be­klag­ten in de­ren

Werk in Gel­sen­kir­chen beschäftigt. Er ist ge­lern­ter Be­triebs­schlos­ser und verfügt über ei­nen Fach­ar­bei­ter­brief. Fer­ner ist er aus­ge­bil­de­ter Steu­er­fach­an­ge­stell­ter. Er war zu­letzt - je­den­falls bis April 2008 - als Mon­tie­rer im Be­reich der Rohr­fer­ti­gung mit ei­ner Tätig­keit der Ent­gelt­grup­pe 2 des Ent­gelt­rah­men­ab­kom­mens Me­tall NRW (im Fol­gen­den: ERA) ein­ge­setzt. Am Stand­ort Gel­sen­kir­chen beschäftigt die Be­klag­te 162 Mit­ar­bei­ter. Im Be­trieb der Be­klag­ten be­steht ein Be­triebs­rat und ei­ne Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung.

Der Kläger hat ei­nen Grad der Be­hin­de­rung von 70. Die­ser be­ruht auf

ei­ner Herz­er­kran­kung und Epi­lep­sie. We­gen sei­ner Be­hin­de­rung trägt er ei­ne Kap­pe mit Verstärkung, die ihn bei ei­nem Sturz schützen soll. Außer­dem ist er mit ei­nem Si­gnal­ge­ber aus­ge­stat­tet, der an­zeigt, wenn er ge­fal­len ist. In ei­nem Schrei­ben der Ar­beits­me­di­zi­ni­sches Zen­trum GmbH & Co. KG (AMZ) vom 19. Sep­tem­ber 2005 an die Be­klag­te heißt es, der Kläger sol­le, wenn eben

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möglich, an der Aus­hals­ma­schi­ne ein­ge­setzt wer­den. Noch bes­ser wäre an­ge­sichts sei­ner Vor­bil­dung als „Steu­er­be­ra­tungs­hel­fer ei­ne Tätig­keit im Büro­be­reich“. Der den Kläger be­han­deln­de Arzt be­schei­nig­te in ei­nem der Be­klag­ten vor­ge­leg­ten At­test am 19. Fe­bru­ar 2007, Tätig­kei­ten an gefähr­li­chen Ma­schi­nen oder Geräten führ­ten zu ei­ner erhöhten Gefähr­dung und sei­en dem Kläger nicht mehr zu­mut­bar.

En­de Fe­bru­ar 2007 er­hielt der Per­so­nal­lei­ter der Be­klag­ten, Herr D., die

In­for­ma­ti­on, der als Ma­te­ri­al­dis­po­nent der Pro­dukt­se­rie „ecoTEC“ täti­ge Mit­ar­bei­ter ver­las­se zum 1. April 2007 den Be­trieb. Die Be­klag­te schrieb des­halb un­ter dem 28. Fe­bru­ar 2007 in­tern und un­ter dem 3. März 2007 ex­tern die frei wer­den­de Stel­le mit ei­ner Be­wer­bungs­frist für die in­ter­nen Be­wer­ber bis zum 16. März 2007 aus. In der in­ter­nen Stel­len­aus­schrei­bung wa­ren die An­for­de­run­gen für die nach der Ent­gelt­grup­pe 11 des ERA be­wer­te­te Tätig­keit ei­nes/ei­ner Ma­te­ri­al­dis­po­nent/en/in wie folgt um­schrie­ben:

„Vor­aus­set­zung ist ei­ne ab­ge­schlos­se­ne Be­rufs­aus­bil­dung, vor­zugs­wei­se In­dus­trie­kauf­mann/-frau oder auch Fach­ar­bei­ter/in in ei­nem Me­tall- oder Elek­tro­be­ruf. Wei­te­re An­for­de­run­gen sind gu­te Teamfähig­keit, EDV-Kennt­nis­se (SAP/R3 Mo­dul Ma­te­ri­al­wirt­schaft so­wie Word und Ex­cel) und Kom­mu­ni­ka­ti­onsfähig­keit.

Sie be­herr­schen die eng­li­sche Spra­che in Wort und Schrift.“

Der Kläger hat­te sich be­reits im Som­mer 2006 er­folg­los um die­sel­be

Stel­le be­wor­ben. Die Be­klag­te schal­te­te zur Be­set­zung der frei­en Stel­le we­der die Agen­tur für Ar­beit ein, noch be­tei­lig­te sie die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung.

Mit Schrei­ben vom 5. März 2007 be­warb sich die Seg­ment­lei­te­rin Frau

K., die in der Geräte­mon­ta­ge der Pro­dukt­se­rie „ecoTEC“ beschäftigt war und Vergütung nach der Ent­gelt­grup­pe 9 des ERA be­zog. Frau K. verfügte nicht über die ge­for­der­ten gu­ten Eng­lisch­kennt­nis­se. Die Be­klag­te be­an­trag­te den­noch am 7. März 2007 beim Be­triebs­rat die Zu­stim­mung zur Ver­set­zung und Um­grup­pie­rung der Mit­ar­bei­te­rin K. mit Wir­kung zum 9. März 2007. Der Be­triebs­rat er­teil­te sei­ne Zu­stim­mung noch am 7. März 2007. Die Stel­le ist seit 9. März 2007 mit Frau K. be­setzt.

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In­ner­halb der Be­wer­bungs­frist be­war­ben sich vier wei­te­re Be­triebs

an­gehöri­ge, dar­un­ter der Kläger mit Schrei­ben vom 12. März 2007. Die Be­klag­te re­agier­te zunächst nicht auf die Be­wer­bung des Klägers. Erst als sei­ne Pro­zess­be­vollmäch­tig­te mit Schrei­ben vom 9. Mai 2007 die Be­klag­te un­ter Hin­weis auf das ärzt­li­che At­test vom 19. Fe­bru­ar 2007 und das Schrei­ben der AMZ vom 19. Sep­tem­ber 2005 zu ei­ner Stel­lung­nah­me zur Be­set­zung der Stel­le so­wie zur Be­wer­bung des Klägers auf­for­der­te, ließ die­se durch ih­ren da­ma­li­gen Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten am 18. Mai 2007 mit­tei­len, die Stel­le sei an­der­wei­tig ver­ge­ben wor­den, weil dem Kläger ua. der für die Stel­le er­for­der­li­che Fach­ar­bei­ter­brief in ei­nem Me­tall­be­ruf bzw. ei­ne Aus­bil­dung zum In­dus­trie­kauf­mann feh­le. Die Be­klag­te bestätig­te mit Schrei­ben vom 22. Ju­ni 2007 noch ein­mal die Ab­leh­nung. Dar­auf mach­te der Kläger mit Schrei­ben vom 13. Ju­li 2007 gel­tend, er sei we­gen sei­ner Schwer­be­hin­de­rung im Be­wer­bungver­fah­ren dis­kri­mi­niert wor­den, und for­der­te ei­ne Entschädi­gung in Höhe von 12.000,00 Eu­ro.

Mit sei­ner am 17. Sep­tem­ber 2007 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen

und der Be­klag­ten am 21. Sep­tem­ber 2007 zu­ge­stell­ten Kla­ge ver­folgt der Kläger die­sen An­spruch.

Der Kläger hat be­haup­tet, er sei für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le der ob

jek­tiv best­qua­li­fi­zier­te Be­wer­ber ge­we­sen. Frau K. ha­be nicht über die ge­for­der­te Be­rufs­aus­bil­dung verfügt. Auch die an­de­ren Be­wer­ber hätten im Ge­gen­satz zu ihm nicht sämt­li­che drei ge­for­der­ten Vor­aus­set­zun­gen erfüllt. Er wer­de nicht auf ei­ner Stel­le ein­ge­setzt, die den Emp­feh­lun­gen der AMZ und des be­han­deln­den Arz­tes ent­spre­che. Er ha­be sich ins­ge­samt fünf­mal auf aus­ge­schrie­be­ne Stel­len im Büro­be­reich be­wor­ben. Der Be­klag­ten sei da­her bes­tens be­kannt ge­we­sen, dass er sich wie­der­um auf­grund der Stel­len­aus­schrei­bung be­wer­ben wer­de. Er hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Be­klag­te ha­be ihn auf­grund sei­ner Schwer­be­hin­de­rung in sei­nem be­ruf­li­chen Fort­kom­men be­nach­tei­ligt. Dar­auf deu­te­ten meh­re­re In­di­zi­en hin. Sie ha­be die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung nicht gemäß § 81 Abs. 1 Satz 4 SGB IX un­ter­rich­tet, die Agen­tur für Ar­beit nicht be­tei­ligt, und es sei mit ihm erst nach der

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Be­set­zung der Stel­le ein Gespräch geführt wor­den. In­di­zi­ell be­deut­sam sei­en auch die be­schleu­nig­te Durchführung des Aus­wahl­ver­fah­rens vor Ab­lauf der Be­wer­bungs­frist und der wahr­heits­wid­ri­ge vor­ge­scho­be­ne Ab­leh­nungs­grund im Schrei­ben vom 18. Mai 2007. Die Be­klag­te ha­be sich durch die bis zum 16. März 2007 ge­setz­te Be­wer­bungs­frist selbst ge­bun­den. Die vor­ei­li­ge Be­set­zung der Stel­le mit ei­ner an sich nicht ge­eig­ne­ten Be­wer­be­rin be­le­ge, dass es der Be­klag­ten al­lein dar­um ge­gan­gen sei, sei­ner noch in­ner­halb der Be­wer­bungs­frist zu er­war­ten­den Be­wer­bung zu­vor­zu­kom­men. Die Be­klag­te ha­be zu­min­dest grob fahrlässig ge­han­delt. Ei­ne an­ge­mes­se­ne Entschädi­gung dürfe den Be­trag von 12.000,00 Eu­ro nicht un­ter­schrei­ten.

Der Kläger hat be­an­tragt,

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn ei­ne Entschädi­gung nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz seit dem 25. Ju­li 2007 zu zah­len. Die Höhe der Entschädi­gung wer­de in das Er­mes­sen des Ge­richts ge­stellt, sol­le aber 12.000,00 Eu­ro nicht un­ter­schrei­ten.

Die Be­klag­te hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt. Sie hat be­haup­tet, von

den am Stand­ort Gel­sen­kir­chen beschäftig­ten Ar­beit­neh­mern sei­en zehn Mit­ar­bei­ter schwer­be­hin­dert. Die zum 1. April 2007 frei wer­den­de Stel­le ha­be kurz­fris­tig mit ei­nem Mit­ar­bei­ter be­setzt wer­den müssen, der Kennt­nis von den in Gel­sen­kir­chen statt­fin­den­den al­ten Dis­po­si­ti­ons­pro­zes­sen ge­habt ha­be. Da Frau K. als aus­ge­bil­de­te Apo­the­ken­hel­fe­rin be­son­ders für die­se Stel­le ge­eig­net sei und man nicht da­von aus­ge­gan­gen sei, dass wei­te­re bes­se­re Be­wer­bun­gen er­fol­gen würden, ha­be man die Stel­le be­reits am 9. März 2007 mit die­ser Be­wer­be­rin be­setzt. We­gen der ar­beits­be­ding­ten Über­las­tung des Per­so­nal­lei­ters sei die dem Kläger an­gekündig­te münd­li­che Erörte­rung der Ab­sa­ge in Ver­ges­sen­heit ge­ra­ten.

Die Be­klag­te ist der An­sicht, der Kläger ha­be be­reits des­halb nicht be

nach­tei­ligt wer­den können, weil sei­ne Be­wer­bung erst nach Ab­schluss des Be­wer­bungs­ver­fah­rens und der Be­set­zung der Stel­le ein­ge­gan­gen sei. Die un­ter­blie­be­ne Un­ter­rich­tung der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung, die feh­len­de Be-

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tei­li­gung der Ar­beits­agen­tur, das im Nach­hin­ein mit dem Kläger geführ­te Gespräch und die Ab­leh­nungs­schrei­ben könn­ten da­her von vorn­her­ein kei­ne In­dizwir­kung ent­fal­ten. Ei­ne Pflicht zur Un­ter­rich­tung der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung gemäß § 81 Abs. 1 Satz 4 SGB IX ha­be nicht be­stan­den, da die Stel­le bei Ein­gang der Be­wer­bung des Klägers be­reits be­setzt ge­we­sen sei. Die Abkürzung der Be­wer­bungs­frist sei un­er­heb­lich und ha­be im Übri­gen al­le Ar­beit­neh­mer be­trof­fen. Da sie die Quo­te gemäß § 71 SGB IX be­reits übe­r­erfüllt ha­be und fer­ner mit ei­ner Werk­statt für Be­hin­der­te zu­sam­men­ar­bei­te, sei die Ver­mu­tung ei­ner Be­nach­tei­lung un­be­gründet. Dem Kläger ha­be be­reits seit März 2007 be­kannt sein müssen, dass sei­ne Be­wer­bung kei­ne Aus­sicht auf Er­folg ha­be. Des­halb sei von ei­ner Ver­fris­tung des gel­tend ge­mach­ten Entschädi­gungs­an­spruchs aus­zu­ge­hen. Sch­ließlich ha­be sich der Kläger nicht ernst­haft um die Stel­le, die neun Ge­halts­stu­fen über sei­ner ein­ge­nom­me­nen Po­si­ti­on lie­ge, be­wor­ben. Es sei ihm nur um ei­ne Entschädi­gung ge­gan­gen.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Be­klag­te ver­ur­teilt, an den Kläger ei­ne Ent

schädi­gung in Höhe von 2.500,00 Eu­ro nebst Zin­sen zu zah­len. Im Übri­gen hat es die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts teil­wei­se ab­geändert und die Kla­ge ins­ge­samt ab­ge­wie­sen. Die Be­ru­fung des Klägers hat es zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt der Kläger sei­nen Kla­ge­an­spruch wei­ter.

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Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist be­gründet. Sie führt zur Auf­he­bung des Be­ru­fungs-

ur­teils und zur Zurück­ver­wei­sung der Sa­che an das Lan­des­ar­beits­ge­richt (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die Kla­ge durf­te mit der Be­gründung des Be­ru­fungs­ge­richts nicht ab­ge­wie­sen wer­den. Der Kläger hat dem Grun­de nach An­spruch auf ei­ne Entschädi­gung (§ 81 Abs. 2 SGB IX, § 15 Abs. 2 AGG). Der Se­nat kann nicht ab­sch­ließend über die Höhe des An­spruchs ent­schei­den. In­so­weit feh­len tatsächli­che Fest­stel­lun­gen, die das Lan­des­ar­beits­ge­richt nach­zu­ho­len und in­ner­halb sei­nes tatrich­ter­li­chen Be­ur­tei­lungs­spiel­raums recht­lich zu würdi­gen ha­ben wird.

A. Streit­ge­gen­stand ist ein An­spruch auf Zah­lung ei­ner Entschädi­gung
we­gen ei­nes im­ma­te­ri­el­len Scha­dens (§ 15 Abs. 2 AGG) und nicht ein auf Er­stat­tung ei­nes Vermögens­scha­dens ge­rich­te­ter Scha­dens­er­satz­an­spruch (§ 15 Abs. 1 AGG). Der Kla­ge­be­gründung kann nicht ent­nom­men wer­den, dass der Kläger ei­nen kon­kre­ten Ver­dienst­aus­fall we­gen der un­ter­blie­be­nen Beförde­rung be­gehrt. Er be­nennt schon kei­nen Zeit­raum, für den ein sol­cher gel­tend ge­macht wer­den soll. Die Ver­wen­dung des Worts Entschädi­gung ver­deut­licht zu­dem, dass es ihm um die Er­stat­tung ei­nes im­ma­te­ri­el­len Scha­dens geht und er die - im Übri­gen auch nicht sub­stan­ti­iert be­gründe­te - Ver­dienst­dif­fe­renz von 774,00 Eu­ro le­dig­lich anführt, um ei­ne Größen­ord­nung für die Höhe der in das Er­mes­sen des Ge­richts ge­stell­ten Entschädi­gung vor­zu­ge­ben.

B. Der auf Zah­lung ei­ner Entschädi­gung ge­rich­te­te Kla­ge­an­trag ist zu-
lässig, ins­be­son­de­re hin­rei­chend be­stimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Der Kläger durf­te die Höhe der Entschädi­gung in das Er­mes­sen des Ge­richts stel­len. Nach § 15 Abs. 2 AGG kann ei­ne an­ge­mes­se­ne Entschädi­gung in Geld ver­langt wer­den. Da­mit wird dem Ge­richt über de­ren Höhe ein Be­ur­tei­lungs­spiel­raum ein­geräumt (vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 38). Steht dem Ge­richt ein Be­ur­tei­lungs­spiel­raum zu oder hängt die Be­stim­mung ei­nes Be­trags vom bil­li­gen Er­mes­sen des Ge­richts ab, ist ein un­be­zif­fer­ter Zah­lungs­an­trag zu-

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lässig. Der Kläger muss le­dig­lich Tat­sa­chen, die das Ge­richt bei der Be­stim­mung des Be­trags her­an­zie­hen soll, be­nen­nen und die Größen­ord­nung der gel­tend ge­mach­ten For­de­rung an­ge­ben (Se­nat 16. Sep­tem­ber 2008 - 9 AZR 791/07 - Rn. 18, BA­GE 127, 367; BAG 28. Mai 2009 - 8 AZR 536/08 - Rn. 17 f., AP AGG § 8 Nr. 1 = EzA AGG § 8 Nr. 1; 24. April 2008 - 8 AZR 257/07 - Rn. 17, AP AGG § 33 Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 611a Nr. 6). Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind erfüllt. Der Kläger hat ei­nen Sach­ver­halt dar­ge­legt, der dem Ge­richt grundsätz­lich die Be­stim­mung ei­ner Entschädi­gung ermöglicht, und den Min­dest­be­trag der an­ge­mes­se­nen Entschädi­gung mit 12.000,00 Eu­ro be­zif­fert.

C. Die Kla­ge ist be­gründet. Die Be­klag­te hat bei der Be­set­zung der Stel­le

ei­nes Ma­te­ri­al­dis­po­nen­ten im März 2007 ge­gen das Ver­bot ver­s­toßen, schwer­be­hin­der­te Beschäftig­te we­gen ih­rer Be­hin­de­rung beim be­ruf­li­chen Auf­stieg zu be­nach­tei­li­gen (§ 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX). Der Kläger hat als be­nach­tei­lig­ter schwer­be­hin­der­ter Beschäftig­ter nach § 81 Abs. 2 Satz 2 SGB IX, § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG An­spruch auf an­ge­mes­se­ne Entschädi­gung.

I. Das am 18. Au­gust 2006 in Kraft ge­tre­te­ne AGG fin­det iVm. der seit
dem 18. Au­gust 2006 gel­ten­den Fas­sung des § 81 Abs. 2 Satz 2 SGB IX auf den Streit­fall An­wen­dung. Maßgeb­lich ist der Zeit­punkt der Be­nach­tei­li­gungs­hand­lung (Se­nat 21. Ju­li 2009 - 9 AZR 431/08 - Rn. 15 mwN, AP SGB IX § 82 Nr. 1 = EzA SGB IX § 82 Nr. 1). Die Ent­schei­dun­gen der Be­klag­ten, die un­ter dem 28. Fe­bru­ar 2007 und 3. März 2007 aus­ge­schrie­be­ne Stel­le zu be­set­zen, oh­ne vor­her die Ar­beits­agen­tur ein­zu­schal­ten und die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung zu be­tei­li­gen so­wie die Be­wer­bung des Klägers nicht zu berück­sich­ti­gen, wur­den nach In­kraft­tre­ten des AGG ge­trof­fen.

II. Der An­spruch ist ent­ge­gen der Mei­nung der Be­klag­ten nicht „ver­fris­tet“.
Der Kläger hat den Entschädi­gungs­an­spruch nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG in­ner­halb der Frist des § 15 Abs. 4 AGG schrift­lich gel­tend ge­macht und die Kla­ge auf Entschädi­gung in­ner­halb der in § 61b Abs. 1 ArbGG be­stimm­ten Frist er­ho­ben.

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1. Gemäß § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG muss ein An­spruch nach § 15 Abs. 2

AGG in­ner­halb ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten schrift­lich gel­tend ge­macht wer­den, wenn kei­ne an­de­re ta­rif­li­che Re­ge­lung be­steht. Das ist hier nicht der Fall. Nach § 15 Abs. 4 Satz 2 AGG be­ginnt die Frist im Fall ei­ner Be­wer­bung oder ei­nes be­ruf­li­chen Auf­stiegs mit Zu­gang der Ab­leh­nung.

a) Der Lauf der Frist für die schrift­li­che Gel­tend­ma­chung be­gann nicht
be­reits im März 2007. Un­er­heb­lich ist, ob dem Kläger schon in die­sem Mo­nat be­kannt wur­de, dass Frau K. die Auf­ga­ben ei­ner Ma­te­ri­al­dis­po­nen­tin wahr­nahm. Zwar be­darf die Ab­leh­nungs­erklärung des Ar­beit­ge­bers nach § 15 Abs. 4 Satz 2 AGG kei­ner Schrift­form. Da­mit der Frist­lauf be­gin­nen kann, ist ei­ne aus­drück­li­che oder kon­klu­den­te Erklärung des Ar­beit­ge­bers er­for­der­lich, aus der sich für den Beschäftig­ten aus der Sicht ei­nes ob­jek­ti­ven Erklärungs­empfängers ein­deu­tig er­gibt, dass sei­ne Be­wer­bung er­folg­los war. Überträgt der Ar­beit­ge­ber ei­nem an­de­ren Mit­ar­bei­ter die Auf­ga­ben der über­tra­ge­nen Stel­le, be­deu­tet das nicht zwangsläufig ei­ne endgülti­ge Be­set­zung der aus­ge­schrie­be­nen Po­si­ti­on. Denn aus der Sicht der Mit­be­wer­bers ist nicht hin­rei­chend zu er­ken­nen, ob die Über­tra­gung nur kom­mis­sa­risch/ver­tre­tungs­wei­se oder dau­er­haft er­folg­te. An­ge­sichts der ein­deu­ti­gen ge­setz­li­chen Re­ge­lung, wo­nach im Fall ei­ner Be­wer­bung oder ei­nes be­ruf­li­chen Auf­stiegs die Frist erst mit dem Zu­gang der Ab­leh­nung be­ginnt (vgl. auch Voigt in Schleu­se­ner/Suckow/Voigt AGG 2. Aufl. § 15 Rn. 74), wird die Frist oh­ne­hin nicht des­halb in Gang ge­setzt, weil der Be­wer­ber auf an­de­re Wei­se erfährt, dass er die Stel­le nicht be­kom­men hat (so aber Bau­er/Göpfert/Krie­ger AGG 2. Aufl. § 15 Rn. 54). Da der Ar­beit­ge­ber es in der Hand hat, den Zu­gang für die Ab­leh­nung zu be­wir­ken, be­steht kei­ne Not­wen­dig­keit für ei­ne nicht am Wort­laut ori­en­tier­te Aus­le­gung der ge­setz­li­chen Re­ge­lung.

b) Da­hin­ge­stellt blei­ben kann, ob die Be­klag­te mit Schrei­ben vom 18. Mai
2007 ei­ne Ab­leh­nung iSv. § 15 Abs. 4 Satz 2 AGG erklärte oder ei­ne sol­che erst mit Schrei­ben vom 22. Ju­ni 2007 er­folg­te. Denn der Kläger for­der­te die Be­klag­te be­reits mit Schrei­ben vom 13. Ju­li 2007 zur Zah­lung ei­ner Entschädi­gung in Höhe von 12.000,00 Eu­ro auf. Da die Be­klag­te kei­ne An­halts­punk­te vor-

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ge­bracht hat, die auf ei­nen späte­ren Zu­gang die­ses Schrei­bens hin­deu­ten, als er nach dem gewöhn­li­chen Post­lauf an­zu­neh­men ist (vgl. zum Zu­gang in­ner­halb der Post­lauf­zeit auch Se­nat 18. Au­gust 2009 - 9 AZR 517/08 - Rn. 25, AP Tz­B­fG § 8 Nr. 28 = EzA Tz­B­fG § 8 Nr. 24), ist von ei­nem Zu­gang die­ses Schrei­bens vor dem 19. Ju­li 2007 (§ 187 Abs. 1 BGB) aus­zu­ge­hen.

2. Die Kla­ge­frist nach § 61b Abs. 1 ArbGG von drei Mo­na­ten nach schrift-

li­cher Gel­tend­ma­chung des An­spruchs mit Schrei­ben vom 13. Ju­li 2007 ist ge­wahrt. Die Kla­ge ist am 17. Sep­tem­ber 2007 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­gen und der Be­klag­ten am 21. Sep­tem­ber 2007 zu­ge­stellt wor­den (§ 253 Abs. 1 ZPO).

III. Die Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 Satz 1

AGG iVm. § 81 Abs. 2 Satz 1 und 2 SGB IX sind ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts erfüllt.

Der Entschädi­gungs­an­spruch setzt ei­nen Ver­s­toß ge­gen das Be-

nach­tei­li­gungs­ver­bot vor­aus. Dies stellt § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG zwar nicht aus­drück­lich klar, er­gibt sich aber aus dem Ge­samt­zu­sam­men­hang der Be­stim­mun­gen in § 15 AGG (BAG 22. Ja­nu­ar 2009 - 8 AZR 906/07 - Rn. 28, AP AGG § 15 Nr. 1 = EzA AGG § 15 Nr. 1). Die Be­klag­te be­nach­tei­lig­te den schwer­be­hin­der­ten Kläger we­gen sei­ner Be­hin­de­rung und ver­stieß da­mit ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot gemäß § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX.

1. Die Be­klag­te ist Ar­beit­ge­be­rin iSv. § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX, § 6
Abs. 2 Satz 1 AGG. Der Kläger ist schwer­be­hin­der­ter Beschäftig­ter iSv. § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX. Er ist Ar­beit­neh­mer der Be­klag­ten und hat ei­nen Grad der Be­hin­de­rung von we­nigs­tens 50 (§ 2 Abs. 2 SGB IX).

2. Die Be­klag­te be­nach­tei­lig­te den schwer­be­hin­der­ten Kläger we­gen
sei­ner Be­hin­de­rung. Die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt fest­ge­stell­ten Tat­sa­chen

las­sen dies ver­mu­ten. Die Be­klag­te hat die­se Ver­mu­tung nicht wi­der­legt.

a) Die Be­klag­te be­nach­tei­lig­te den Kläger un­mit­tel­bar we­gen sei­ner Be-

hin­de­rung. Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG iVm. § 81 Abs. 2 Satz 2 SGB IX liegt

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ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung vor, wenn ein schwer­be­hin­der­ter Beschäftig­ter we­gen sei­ner Be­hin­de­rung ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung als ei­ne an­de­re Per­son in ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on erfährt, er­fah­ren hat oder er­fah­ren würde.

Der Kläger er­fuhr im Be­wer­bungs­ver­fah­ren um die aus­ge­schrie­be­ne

Stel­le ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung als die Mit­ar­bei­te­rin K. Ein Nach­teil im Rah­men ei­ner Aus­wah­l­ent­schei­dung, ins­be­son­de­re bei ei­ner Ein­stel­lung und Beförde­rung, liegt be­reits vor, wenn der Beschäftig­te nicht in die Aus­wahl ein­be­zo­gen wird. Die Be­nach­tei­li­gung liegt in der Ver­sa­gung der Chan­ce (vgl. auch Se­nat 21. Ju­li 2009 - 9 AZR 431/08 - Rn. 22, AP SGB IX § 82 Nr. 1 = EzA SGB IX § 82 Nr. 1; BAG 28. Mai 2009 - 8 AZR 536/08 - Rn. 31, AP AGG § 8 Nr. 1 = EzA AGG § 8 Nr. 1; Schleu­se­ner in Schleu­se­ner/Suckow/Voigt § 3 Rn. 24). Dies wird durch § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG bestätigt. Da­nach wird für den Fall, dass der Be­wer­ber auch bei be­nach­tei­li­gungs­frei­er Aus­wahl nicht ein­ge­stellt wor­den wäre, nicht der An­spruch aus­ge­schlos­sen, son­dern le­dig­lich die Entschädi­gungshöhe be­grenzt. Der Kläger und Frau K. be­fan­den sich in ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on, da sie sich bei­de um die in­tern aus­ge­schrie­be­ne Stel­le in­ner­halb der von der Be­klag­ten vor­ge­ge­be­nen Be­wer­bungs­frist be­worben hat­ten. Während die Be­klag­te die Be­wer­bung von Frau K. in­halt­lich prüfte, ver­wies sie den Kläger le­dig­lich auf die be­reits er­folg­te Stel­len­be­set­zung. Ihm wur­de da­mit an­ders als Frau K. kei­ne Be­wer­bungs­chan­ce ein­geräumt.

b) Die Be­klag­te be­han­del­te den Kläger we­gen sei­ner Be­hin­de­rung

we­ni­ger güns­tig.

Der Kau­sal­zu­sam­men­hang zwi­schen nach­tei­li­ger Be­hand­lung und Be-

hin­de­rung ist be­reits dann ge­ge­ben, wenn die Be­nach­tei­li­gung an die Be­hin­de­rung an­knüpft oder durch sie mo­ti­viert ist (vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 32). Aus­rei­chend ist, dass die Be­hin­de­rung Be­stand­teil ei­nes Mo­tivbündels ist, das die Ent­schei­dung be­ein­flusst hat (Se­nat 21. Ju­li 2009 - 9 AZR 431/08 - Rn. 38, 40, AP SGB IX § 82 Nr. 1 = EzA SGB IX § 82 Nr. 1; vgl. auch Schleu­se­ner in Schleu­se­ner/Suckow/Voigt § 3 Rn. 11; Mei­nel/Heyn/Herms AGG § 3 Rn. 7;

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Däubler/Bertz­bach-Schra­der/Schu­bert AGG 2. Aufl. § 3 Rn. 37). Es genügt, wenn vom Ar­beit­ge­ber un­ter­las­se­ne Maßnah­men ob­jek­tiv ge­eig­net sind, schwer­be­hin­der­ten Men­schen kei­ne oder schlech­te­re Chan­cen ein­zuräum­en (vgl. Se­nat 16. Sep­tem­ber 2008 - 9 AZR 791/07 - Rn. 30, BA­GE 127, 367; 12. Sep­tem­ber 2006 - 9 AZR 807/05 - Rn. 44, BA­GE 119, 262, je­weils zu § 81 Abs. 2 SGB IX aF). Ein schuld­haf­tes Han­deln oder gar ei­ne Be­nach­tei­li­gungs­ab­sicht ist nicht er­for­der­lich (Bau­er/Göpfert/Krie­ger § 3 Rn. 10; Däu-bler/Bertz­bach-Schra­der/Schu­bert § 3 Rn. 38; Schleu­se­ner in Schleu­se­ner/ Suckow/Voigt § 3 Rn. 12; vgl. Ka­man­ab­rou RdA 2006, 321, 325; aA Ado-meit/Mohr NZA 2007, 179, 180 ff.).

aa) Nach der all­ge­mei­nen Dar­le­gungs- und Be­weis­last­re­gel muss grund-

sätz­lich der­je­ni­ge, der ei­nen An­spruch gel­tend macht, die an­spruchs­be­gründen­den Tat­sa­chen dar­le­gen und be­wei­sen (vgl. Zöller/Gre­ger ZPO 28. Aufl. Vor § 284 Rn. 17a; Voigt in Schleu­se­ner/Suckow/Voigt § 22 Rn. 21). Zu den an­spruchs­be­gründen­den Tat­sa­chen gehört auch die Kau­sa­lität zwi­schen Nach­teil und Be­hin­de­rung. Der Beschäftig­te genügt gemäß § 22 AGG sei­ner Dar­le­gungs­last, wenn er Tat­sa­chen vorträgt, die ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen der Be­hin­de­rung ver­mu­ten las­sen. Dies ist der Fall, wenn die vor­ge­tra­ge­nen Tat­sa­chen aus ob­jek­ti­ver Sicht nach all­ge­mei­ner Le­bens­er­fah­rung mit über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit dar­auf schließen las­sen, dass die Be­nach­tei­li­gung we­gen der Be­hin­de­rung er­folg­te (vgl. BAG 17. De­zem­ber 2009 - 8 AZR 670/08 - Rn. 19, EzA AGG § 15 Nr. 6; vgl. zu § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Satz 3 idF vom 23. April 2004 Se­nat 12. Sep­tem­ber 2006 - 9 AZR 807/05 - Rn. 18, BA­GE 119, 262). Liegt ei­ne Ver­mu­tung für die Be­nach­tei­li­gung vor, trägt nach § 22 AGG die an­de­re Sei­te die Be­weis­last dafür, dass kein Ver­s­toß ge­gen die Be­stim­mun­gen zum Schutz vor Be­nach­tei­li­gun­gen vor­ge­le­gen hat.

bb) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat an­ge­nom­men, die Nicht­ein­schal­tung der

Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung be­gründe schon des­halb kei­ne Ver­mu­tung für die Be­nach­tei­li­gung we­gen der Be­hin­de­rung, weil bei Be­set­zung der Stel­le mit der Mit­be­wer­be­rin noch kei­ne Be­wer­bung des Klägers vor­ge­le­gen ha­be. Die

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Nicht­ein­schal­tung der Agen­tur für Ar­beit sei be­deu­tungs­los, da der Kläger nicht ar­beits­los ge­we­sen sei. Das hält ei­ner re­vi­si­ons­recht­li­chen Prüfung nicht stand.

(1) Die Würdi­gung der Tat­sa­chen­ge­rich­te, ob Tat­sa­chen ei­ne Be­nach-
tei­li­gung we­gen der Be­hin­de­rung ver­mu­ten las­sen, ist nur be­schränkt re­vi­si­bel. Die nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO ge­won­ne­ne Über­zeu­gung bzw. Nichtüber­zeu­gung von ei­ner über­wie­gen­den Wahr­schein­lich­keit für die Kau­sa­lität zwi­schen ei­ner Be­hin­de­rung und ei­nem Nach­teil kann re­vi­si­ons­recht­lich nur dar­auf über­prüft wer­den, ob sie möglich und in sich wi­der­spruchs­frei ist und nicht ge­gen Denk­ge­set­ze, Er­fah­rungssätze oder an­de­re Rechtssätze verstößt (vgl. zu § 81 Abs. 2 SGB IX aF Se­nat 16. Sep­tem­ber 2008 - 9 AZR 791/07 - Rn. 41, BA­GE 127, 367; vgl. zu § 611a Abs. 1 Satz 3 BGB aF we­gen ge­schlechts­be­zo­ge­ner Be­nach­tei­li­gun­gen auch BAG 24. April 2008 - 8 AZR 257/07 - Rn. 27, AP AGG § 33 Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 611a Nr. 6).

(2) Auch die­sem ein­ge­schränk­ten Prüfungs­maßstab hält die an­ge­foch­te­ne
Ent­schei­dung nicht stand. Sie ist feh­ler­haft. Die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt fest­ge­stell­ten Tat­sa­chen las­sen ei­ne Be­nach­tei­li­gung des Klägers we­gen sei­ner Be­hin­de­rung ver­mu­ten. Als Ver­mu­tungs­tat­sa­chen für ei­nen Zu­sam­men­hang mit der Be­hin­de­rung kom­men al­le Pflicht­ver­let­zun­gen in Be­tracht, die der Ar­beit­ge­ber be­geht, in­dem er Vor­schrif­ten nicht be­folgt, die zur Förde­rung der Chan­cen der schwer­be­hin­der­ten Men­schen ge­schaf­fen wur­den (Düwell in LPK-SGB IX 2. Aufl. § 81 Rn. 50).

(3) Die Be­klag­te prüfte ent­ge­gen der ihr gemäß § 81 Abs. 1 Satz 1 SGB IX

ob­lie­gen­den Pflicht vor der Be­set­zung der Stel­le nicht, ob der freie Ar­beits­platz mit schwer­be­hin­der­ten Men­schen be­setzt wer­den konn­te. Sie nahm in­so­weit we­der ei­ne in­ter­ne Prüfung vor, noch schal­te­te sie die Agen­tur für Ar­beit ein.

Sie be­tei­lig­te fer­ner ent­ge­gen ih­rer Ver­pflich­tung nach § 81 Abs. 1 Satz 6 SGB IX nicht die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung.

(a) Die Ver­pflich­tung aus § 81 Abs. 1 Satz 1 SGB IX trifft den Ar­beit­ge­ber

ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten un­abhängig da­von, ob er die Beschäfti­gungs­quo­te nach § 71 Abs. 1 SGB IX erfüllt hat. Da­mit ist zwar we­der ein

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Ein­stel­lungs- noch ein Beförde­rungs­an­spruch ver­bun­den. Es soll aber er­reicht wer­den, dass die Beschäfti­gung schwer­be­hin­der­ter Men­schen gefördert wird (Düwell in LPK-SGB IX § 81 Rn. 71, 73; vgl. Kos­sens/von der Hei­de/Maaß SGB IX 3. Aufl. § 81 Rn. 1).

(b) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts be­schränkt sich
die­se Pflicht nicht auf bei der Agen­tur für Ar­beit ar­beits­los oder ar­beits­su­chend ge­mel­de­te Men­schen. Das folgt schon aus dem Ge­set­zes­wort­laut. Da­nach hat der Ar­beit­ge­ber zu prüfen, ob freie Ar­beitsplätze „ins­be­son­de­re“ mit ar­beits­los oder ar­beits­su­chend ge­mel­de­ten schwer­be­hin­der­ten Men­schen be­setzt wer­den können. Die Her­vor­he­bung die­ser Per­so­nen­grup­pe weist dar­auf hin, dass die Pflicht auch ge­genüber an­de­ren nicht ar­beits­lo­sen oder ar­beits­su­chen­den schwer­be­hin­der­ten Men­schen be­ste­hen soll. Da­mit ist der Ar­beit­ge­ber auch ver­pflich­tet zu prüfen, ob der freie Ar­beits­platz mit ei­nem be­reits bei ihm be­schäftig­ten schwer­be­hin­der­ten Ar­beit­neh­mer be­setzt wer­den kann (vgl. auch Dei­nert/Neu­mann Re­ha­bi­li­ta­ti­on und Teil­ha­be be­hin­der­ter Men­schen 2. Aufl. § 17 Rn. 82; Neu­mann in Neu­mann/Pah­len/Ma­jer­ski-Pah­len SGB IX 11. Aufl. § 81 Rn. 2; Großmann GK-SGB IX Stand Fe­bru­ar 2010 § 81 Rn. 146).

(c) Auch bei die­ser Prüfung ist die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung gemäß
§ 81 Abs. 1 Satz 6 iVm. § 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX zu be­tei­li­gen. Das ent­spricht dem Re­ge­lungs­zweck der wei­te­ren Be­stim­mun­gen in § 81 SGB IX. In § 81 Abs. 1 Satz 4 SGB IX wird nicht un­ter­schie­den, ob es sich um ei­nen ex­ter­nen oder in­ter­nen Be­wer­ber han­delt. Aus § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 und 3 SGB IX wird deut­lich, dass der Ar­beit­ge­ber auch zu ei­ner be­son­de­ren Förde­rung des be­ruf­li­chen Wei­ter­kom­mens des schwer­be­hin­der­ten Men­schen ver­pflich­tet ist (Se­nat 10. Mai 2005 - 9 AZR 230/04 - zu B IV der Gründe, BA­GE 114, 299). Der Ar­beit­ge­ber hat da­her un­ter Be­tei­li­gung der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung zu prüfen, ob auch für ei­nen be­reits bei ihm beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer der freie Ar­beits­platz in Be­tracht kommt.

(d) Die­sen ihr aus § 81 Abs. 1 Satz 1 und 6 SGB IX ob­lie­gen­den Ver
pflich­tun­gen kam die Be­klag­te nicht nach. Sie prüfte we­der, ob der freie

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Ar­beits­platz mit bei der Agen­tur für Ar­beit als ar­beits­los oder ar­beits­su­chend ge­mel­de­ten schwer­be­hin­der­ten Men­schen be­setzt wer­den kann, noch prüfte sie un­ter Be­tei­li­gung der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung, ob der freie Ar­beits­platz mit ei­nem be­reits bei ihr beschäfti­gen schwer­be­hin­der­ten Ar­beit­neh­mer be­setzt wer­den kann. Das be­gründet die Ver­mu­tung ei­ner Be­nach­tei­li­gung we­gen der Be­hin­de­rung.

(e) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts steht der Ver-

mu­tung nicht ent­ge­gen, dass die Be­klag­te zum Zeit­punkt der Stel­len­be­set­zung kei­ne Kennt­nis von der Be­wer­bung schwer­be­hin­der­ter Men­schen hat­te. Denn sie be­setz­te die Stel­le be­reits vor Ab­lauf der von ihr selbst ge­setz­ten und be­kannt ge­ge­be­nen Be­wer­bungs­frist.

(aa) Der Um­stand, dass ei­ne aus­ge­schrie­be­ne Stel­le be­reits vor Ein­gang

ei­ner Be­wer­bung be­setzt wur­de, schließt nicht ge­ne­rell ei­ne Be­nach­tei­li­gung iSv. § 3 Abs. 1 AGG aus (aA wohl LAG Ba­den-Würt­tem­berg 26. März 2009 - 11 Sa 83/08 - Rn. 29; zu­stim­mend hier­zu Bis­sels ju­ris­PR-ArbR 32/2009 Anm. 4). Denn die Chan­ce auf Ein­stel­lung oder Beförde­rung kann dem Be­wer­ber oder Beschäftig­ten auch durch ei­ne dis­kri­mi­nie­ren­de Ge­stal­tung des Be­wer­bungs­ver­fah­rens ge­nom­men wer­den, zB weil ein Ar­beit­ge­ber die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le vor Ab­lauf ei­ner von ihm ge­setz­ten Be­wer­bungs­frist be­setzt, er das Ver­fah­ren nach § 81 Abs. 1 Satz 4 SGB IX ver­mei­den will oder ein dis­kri­mi­nie­ren­des Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers den Be­wer­ber von ei­ner frühe­ren Be­wer­bung ab­hielt (vgl. auch EuGH 10. Ju­li 2008 - C-54/07 - [Fe­ryn] Slg. 2008, I-5187).

(bb) So ist es hier. Die Be­klag­te ver­hin­der­te, dass al­le schwer­be­hin­der­ten

Ar­beit­neh­mer ei­ne noch berück­sich­ti­gungsfähi­ge Be­wer­bung ab­ge­ben konn­ten. Denn die schwer­be­hin­der­ten Ar­beit­neh­mer durf­ten sich, so­lan­ge die Be­klag­te nicht selbst die Abkürzung der Be­wer­bungs­frist be­triebs­in­tern be­kannt gab, dar­auf ein­stel­len, dass bis zum Frist­ab­lauf ein­ge­hen­de Be­wer­bun­gen noch bei der Aus­wah­l­ent­schei­dung berück­sich­tigt wur­den. Die Be­klag­te kam da­mit nicht nur ih­rer Prüfpflicht nicht nach. Sie ver­hin­der­te auch durch die vor­zei­ti­ge Be-

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set­zung der Stel­le, dass die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung über Be­wer­bun­gen von schwer­be­hin­der­ten Ar­beit­neh­mern noch sinn­voll gemäß § 81 Abs. 1 Satz 4 SGB IX un­ter­rich­tet wer­den konn­te. Da­mit zeig­te die Be­klag­te ein Ver­hal­ten, das ob­jek­tiv ge­eig­net war, schwer­be­hin­der­ten Beschäftig­ten kei­ne oder schlech­te­re Chan­cen als die ih­nen ge­setz­lich zu­ste­hen­den ein­zuräum­en.

cc) Die Be­klag­te hat die Ver­mu­tung der Be­nach­tei­li­gung des Klägers nicht

wi­der­legt. Ihr bis­he­ri­ges Vor­brin­gen recht­fer­tigt nicht den Schluss, dass die Be­hin­de­rung des Klägers in dem Mo­tivbündel, das die Be­klag­te bei der Nicht­ein­hal­tung der Prüfpflicht und der Verkürzung der Be­wer­bungs­frist be­ein­fluss­te, nicht ent­hal­ten war.

(1) Wenn die fest­ge­stell­ten Tat­sa­chen ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen der
Be­hin­de­rung ver­mu­ten las­sen, trägt der Ar­beit­ge­ber nach § 22 AGG die Be­weis­last dafür, dass ei­ne sol­che Be­nach­tei­li­gung nicht vor­lag. Der Ar­beit­ge­ber muss das Ge­richt da­von über­zeu­gen, dass die Be­nach­tei­li­gung nicht - auch - auf der Schwer­be­hin­de­rung be­ruht. Da­mit muss er Tat­sa­chen vor­tra­gen und ge­ge­be­nen­falls be­wei­sen, aus de­nen sich er­gibt, dass es aus­sch­ließlich an­de­re Gründe wa­ren als die Be­hin­de­rung, die zu der we­ni­ger güns­ti­gen Be­hand­lung führ­ten (vgl. Se­nat 21. Ju­li 2009 - 9 AZR 431/08 - Rn. 33, 37 f., AP SGB IX § 82 Nr. 1 = EzA SGB IX § 82 Nr. 1; 18. No­vem­ber 2008 - 9 AZR 643/07 - Rn. 24, 49, AP SGB IX § 81 Nr. 16 = EzA SGB IX § 81 Nr. 19), und in sei­nem Mo­tiv­bündel we­der die Be­hin­de­rung als ne­ga­ti­ves noch die feh­len­de Be­hin­de­rung als po­si­ti­ves Kri­te­ri­um ent­hal­ten war.

(2) Die Be­klag­te ist zur Wi­der­le­gung der Be­nach­tei­li­gungs­ver­mu­tung nicht
auf die Gründe be­schränkt, die sie in den Schrei­ben vom 18. Mai 2007 und 22. Ju­ni 2007 anführ­te. Die Par­tei­en ei­nes ar­beits­ge­richt­li­chen Rechts­streits können ma­te­ri­ell­recht­lich re­gelmäßig al­le Tat­sa­chen vor­tra­gen, aus de­nen sich das Be­ste­hen des er­ho­be­nen An­spruchs oder sein Nicht­be­ste­hen er­ge­ben soll. Das Ver­bot des Nach­schie­bens be­stimm­ter Tat­sa­chen kann über den Er­folg des Rechts­streits ent­schei­den. Die­se ein­schnei­den­de Rechts­fol­ge kann des­halb nur an­ge­nom­men wer­den, wenn sie sich aus dem ma­te­ri­el­len Recht un-

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zwei­fel­haft her­lei­ten lässt. An ei­ner ent­spre­chen­den ge­setz­li­chen Be­stim­mung fehlt es. Sie er­gibt sich auch nicht aus § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX. Denn dort ist nicht ge­re­gelt, dass der Ar­beit­ge­ber mit ei­nem sol­chen Vor­brin­gen pro­zes­su­al aus­ge­schlos­sen wird, das nicht in der Be­gründung der Ab­leh­nung be­nannt war (vgl. Se­nat 18. No­vem­ber 2008 - 9 AZR 643/07 - Rn. 52 ff., AP SGB IX § 81 Nr. 16 = EzA SGB IX § 81 Nr. 19).

(3) Die Be­klag­te be­ruft sich zur Wi­der­le­gung der Be­nach­tei­li­gungs-
ver­mu­tung oh­ne Er­folg dar­auf, die Mit­be­wer­be­rin sei op­ti­mal für die Stel­le ge-

eig­net. Mit bes­se­ren Be­wer­bern ha­be nicht ge­rech­net wer­den können.

Die bes­se­re Eig­nung von Mit­be­wer­bern schließt ei­ne Be­nach­tei­li­gung

nicht aus. Das folgt schon aus dem ein­deu­ti­gen Wort­laut des § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG. Da­nach ist selbst dann ei­ne Entschädi­gung zu leis­ten, wenn der schwer­be­hin­der­te Be­wer­ber auch bei be­nach­tei­li­gungs­frei­er Aus­wahl nicht ein­ge­stellt wor­den wäre. Dar­an zeigt sich, dass die Be­stim­mun­gen in § 81 Abs. 2 SGB IX iVm. § 15 Abs. 2 AGG das Recht der schwer­be­hin­der­ten Men­schen auf ein dis­kri­mi­nie­rungs­frei­es Be­wer­bungs­ver­fah­ren schützen (Se­nat 21. Ju­li 2009 - 9 AZR 431/08 - Rn. 42, AP SGB IX § 82 Nr. 1 = EzA SGB IX § 82 Nr. 1; vgl. 3. April 2007 - 9 AZR 823/06 - Rn. 33, BA­GE 122, 54).

(4) Die Be­klag­te hat auch kei­ne sub­stan­ti­ier­ten Tat­sa­chen dafür vor-
ge­tra­gen, dass der Kläger ob­jek­tiv nicht für die Be­set­zung der Stel­le ge­eig­net ge­we­sen wäre. Sie be­schränkt sich auf den Vor­trag, der Kläger ha­be sich im Som­mer 2006 auf die­sel­be Stel­len­aus­schrei­bung „Ma­te­ri­al­dis­po­nent“ be­wor­ben und sei nicht berück­sich­tigt wor­den, da er nach ih­rer Auf­fas­sung für die­se Auf­ga­ben und die da­mit ver­bun­de­nen Be­las­tun­gen völlig un­ge­eig­net sei. An­ge­sichts der vom Kläger ab­sol­vier­ten Aus­bil­dun­gen und sei­nes Vor­trags zu sei­nen EDV-Kennt­nis­sen so­wie sei­nem bis­he­ri­gen be­ruf­li­chen Ein­satz ua. als Ein­stel­ler und Ver­tre­ter des Seg­ment­lei­ters (Vor­ar­bei­ter) hätte die Be­klag­te näher be­gründen müssen, wes­halb der Kläger nach ei­ner kur­zen Ein­ar­bei­tungs­zeit, die ja auch Frau K. gewährt wur­de, nicht in der La­ge ge­we­sen sein soll, die Auf­ga­ben der aus­ge­schrie­be­nen Stel­le wahr­zu­neh­men. Zu­dem hat der Kläger

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vor­ge­tra­gen, dass er nach we­ni­gen Ta­gen Ein­ar­bei­tung mit dem ak­tu­el­len SAP-Pro­gramm um­ge­hen könne. Da­bei ist fer­ner zu berück­sich­ti­gen, dass auch Frau K. das aus­ge­schrie­be­ne An­for­de­rungs­pro­fil nicht vollständig erfüll­te. Sie verfügte zB nicht über die in der Aus­schrei­bung ge­for­der­ten gu­ten Eng­lisch­kennt­nis­se.

(5) Un­er­heb­lich ist, ob die Be­klag­te, wie sie be­haup­tet, in ih­ren Be­trie­ben
die Min­dest­beschäfti­gungs­quo­te nach § 71 Abs. 1 SGB IX erfüllt. Denn de­ren Erfüllung kann nicht aus­sch­ließen, dass beim be­ruf­li­chen Auf­stieg dis­kri­mi­niert wird. Im Übri­gen be­schränkt § 81 SGB IX mit Aus­nah­me des Erörte­rungs­ver­fah­rens in § 81 Abs. 1 Satz 7 bis 9 SGB IX die Förde­rungs­pflich­ten nicht auf Ar­beit­ge­ber, die ih­re Quo­te nicht erfüllt ha­ben. Die Erfüllung der Quo­te ent­bin­det den Ar­beit­ge­ber des­halb nicht von sei­nen Förde­rungs­pflich­ten. Sie be­freit ihn le­dig­lich von der Zah­lung der Aus­gleichs­ab­ga­be nach § 77 SGB IX.

(6) Auch die von der Be­klag­ten be­haup­te­te Zu­sam­men­ar­beit mit ei­ner Be-
hin­der­ten­ein­rich­tung/Be­hin­der­ten­werk­statt ist nicht ge­eig­net, die be­ste­hen­de Ver­mu­tung zu wi­der­le­gen. Ar­beit­ge­ber, die Auf­träge an an­er­kann­te Werkstätten er­tei­len, ha­ben nach § 140 SGB IX das Recht, ih­re Aus­gleichs­ab­ga­ben­schuld zu ver­rin­gern, in­dem sie 50 vom Hun­dert des auf die­se Ar­beits­leis­tung ent­fal­len­den Rech­nungs­be­trags an­rech­nen dürfen. Die­se An­rech­nungs­be­fug­nis steht mit den Förde­rungs­pflich­ten des Ar­beits­ge­bers aus § 81 SGB IX in kei­nem Zu­sam­men­hang.

3. An­halts­punk­te für ei­nen Recht­fer­ti­gungs­grund gemäß § 8 AGG sind
nicht er­sicht­lich.

4. Die Be­wer­bungs­ab­sicht des Klägers war ent­ge­gen der Auf­fas­sung der
Be­klag­ten auch ernst­haft. Die in­so­weit dar­le­gungs- und be­weis­pflich­ti­ge Be­klag­te hat kei­ne Tat­sa­chen für ein rechts­miss­bräuch­li­ches Ver­hal­ten des Klägers vor­ge­tra­gen. Aus die­sem Grund er­weist sich die Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts eben­falls nicht im Er­geb­nis als rich­tig (§ 561 ZPO).

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a) Im Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­ren kann zwar nur be­nach­tei­ligt wer­den,
wer sich sub­jek­tiv ernst­haft be­wor­ben hat. Das ist nicht der Fall, wenn der Be-schäftig­te/Be­wer­ber nicht ernst­haft an der Stel­le in­ter­es­siert war, son­dern in Wirk­lich­keit nur ei­ne Entschädi­gung an­streb­te (vgl. Se­nat 21. Ju­li 2009 - 9 AZR 431/08 - Rn. 49 f. mwN, AP SGB IX § 82 Nr. 1 = EzA SGB IX § 82 Nr. 1) und sich da­mit rechts­miss­bräuch­lich ver­hielt.

b) Zwei­fel an der Ernst­haf­tig­keit können be­reits dann be­ste­hen, wenn der
Be­wer­ber, auch für ihn er­kenn­bar, ob­jek­tiv für die Stel­le nicht in Be­tracht kam (BAG 17. De­zem­ber 2009 - 8 AZR 670/08 - Rn. 16, EzA AGG § 15 Nr. 6). Al­lein der Um­stand, dass die hier aus­ge­schrie­be­ne Stel­le mit der Ent­gelt­grup­pe 11 ERA be­wer­tet wird und da­mit neun Ent­gelt­stu­fen höher liegt als die Ent­gelt-stu­fe, die der bis­he­ri­gen Tätig­keit des Klägers ent­spricht, lässt kei­nen Rück­schluss auf ei­ne nicht ernst­haf­te Be­wer­bung zu. Denn die bis­he­ri­ge Ent­gelt-grup­pe des Klägers be­sagt nichts über des­sen be­ruf­li­che Qua­li­fi­ka­ti­on und Fähig­kei­ten, son­dern be­wer­tet nur die vom Kläger tatsächlich ver­trag­lich ge­schul­de­te Tätig­keit.

c) Der In­halt des Be­wer­bungs­schrei­bens lässt eben­falls nicht auf ei­ne
nicht ernst­haf­te Be­wer­bung schließen. Da der Kläger be­reits bei der Be­klag­ten beschäftigt war und er da­her da­von aus­ge­hen konn­te, dass der Be­klag­ten sei­ne bis­he­ri­gen Tätig­kei­ten für sie und sei­ne Aus­bil­dun­gen be­kannt wa­ren, ist die Kürze des Be­wer­bungs­schrei­bens nach­voll­zieh­bar. Im Übri­gen ga­ben auch die übri­gen Be­wer­ber, ein­sch­ließlich Frau K., in den Be­wer­bungs­schrei­ben kei­ne ausführ­li­chen Be­gründun­gen hin­sicht­lich ih­rer Eig­nung für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le.

d) Die mehr­ma­li­gen Be­wer­bun­gen des Klägers um ei­nen Ar­beits­platz im
Büro­be­reich si­gna­li­sie­ren ge­ra­de sein ernst­haf­tes In­ter­es­se an der aus­ge­schrie­be­nen Stel­le. Hier­bei ist zusätz­lich zu berück­sich­ti­gen, dass der Kläger auf­grund sei­nes Ge­sund­heits­zu­stands nicht mehr in der La­ge ist, im Ak­kord zu ar­bei­ten, und ihm im Jahr 2005 aus ar­beits­me­di­zi­ni­scher Sicht ein Büroar­beits­platz emp­foh­len wur­de. Aus der er­folg­lo­sen Be­wer­bung um die­se Stel­le be­reits

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im Jahr 2006 lässt sich eben­so we­nig ein feh­len­des ernst­haf­tes In­ter­es­se des Klägers her­lei­ten. Die Chan­cen, ei­ne Stel­le zu er­hal­ten, hängen re­gelmäßig von der je­wei­li­gen Kon­kur­renz­si­tua­ti­on ab. Es ist des­halb völlig üblich, sich mehr­mals um glei­che Stel­len zu be­wer­ben, in der Hoff­nung auf ei­ne - zu­min­dest in ei­nem Ver­fah­ren - güns­ti­ge­re Kon­kur­renz­si­tua­ti­on.

IV. Dem Kläger steht gemäß § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG ei­ne an­ge­mes­se­ne

Entschädi­gung zu. Der Se­nat kann hierüber nicht ab­sch­ließend ent­schei­den. Hier­zu be­darf es wei­te­rer Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts.

1. § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG räumt dem Ge­richt ei­nen Be­ur­tei­lungs-
spiel­raum hin­sicht­lich der Höhe der Entschädi­gung ein, um bei der Prüfung der An­ge­mes­sen­heit der Entschädi­gung die Be­son­der­hei­ten je­des ein­zel­nen Falls berück­sich­ti­gen zu können. Hängt die Höhe des Entschädi­gungs­an­spruchs von ei­nem Be­ur­tei­lungs­spiel­raum ab, ist die Be­mes­sung des Entschädi­gungs­an­spruchs grundsätz­lich Auf­ga­be des Tatrich­ters (BAG 22. Ja­nu­ar 2009 - 8 AZR 906/07 - Rn. 80 mwN, AP AGG § 15 Nr. 1 = EzA AGG § 15 Nr. 1).

2. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt wird zu prüfen ha­ben, wel­che Höhe an-
ge­mes­sen ist und ob die Entschädi­gung in der Höhe auf drei Mo­nats­gehälter be­grenzt wer­den muss. Da­bei hat es fol­gen­de Grundsätze zu berück­sich­ti­gen.

a) Nach § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG darf die Entschädi­gung bei ei­ner Nicht-

ein­stel­lung drei Mo­nats­gehälter nicht über­stei­gen, wenn der oder die Beschäftig­te auch bei be­nach­tei­li­gungs­frei­er Aus­wahl nicht ein­ge­stellt wor­den wäre. Nach § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 SGB IX aF galt die sum­menmäßige Be­schränkung kraft Ver­wei­sung auf § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 SGB IX aF auch für den be­ruf­li­chen Auf­stieg. Ei­ne ent­spre­chen­de Re­ge­lung fehlt in § 15 AGG. Dies wird zum Teil für ein Re­dak­ti­ons­ver­se­hen ge­hal­ten (so Wal­ker NZA 2009, 5, 7 mwN). Für ei­ne Be­schränkung der Entschädi­gungs­zah­lung auf drei Mo­nats­gehälter in den Fällen, in de­nen ein be­reits beschäftig­ter Ar­beit­neh­mer auch bei be­nach­tei­li­gungs­frei­er Aus­wahl nicht die Beförde­rungs­stel­le er­hal­ten hätte, spricht der so­ge­nann­te Erst-Recht-Schluss (vgl. auch Däubler/Bertz­bach-Dei­nert § 15 Rn. 65; Mei­nel/Heyn/Herms § 15 Rn. 52; aA Schiek/Ko­cher AGG

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§ 15 Rn. 47; St­ein in Wen­de­ling-Schröder/St­ein § 15 Rn. 48). Auch der Wort­sinn lässt die­se Aus­le­gung zu. Denn als Ein­stel­lung kann im weitläufi­gen Sinn auch die Über­tra­gung ei­ner an­de­ren Ar­beits­auf­ga­be im Rah­men ei­ner Ver­tragsände­rung be­zeich­net wer­den. Der Ge­set­zes­wort­laut lässt es aber nicht zu, die Entschädi­gungs­sum­me im Fall des be­ruf­li­chen Auf­stiegs von vorn­her­ein nur auf die drei­fa­che Vergütungs­dif­fe­renz zu be­schränken, wenn der Beschäftig­te die Stel­le auch bei be­nach­tei­li­gungs­frei­er Aus­wahl nicht er­hal­ten hätte (so aber zu § 81 SGB IX aF Düwell in LPK-SGB IX 1. Aufl. § 81 Rn. 10; wie hier Däubler/Bertz­bach-Dei­nert § 15 Rn. 65; Mei­nel/Heyn/Herms aaO; Knit­tel SGB IX 4. Aufl. § 81 Rn. 124). Auch vom Ge­set­zes­zweck lässt sich die­se Aus­le­gung nicht be­gründen. Die Entschädi­gung er­folgt al­lein we­gen des im­ma­te­ri­el­len Scha­dens. Die Persönlich­keits­ver­let­zung muss im Fall der Aus­wahl bei Auf­stiegs­ent­schei­dun­gen kei­ne ge­rin­ge­re sein als bei ei­ner nicht er­folg­ten erst­ma­li­gen Ein­stel­lung (vgl. Däubler/Bertz­bach-Dei­nert aaO). Denn auch die Schwe­re der Verstöße ist bei der Höhe der Entschädi­gung zu berück­sich­ti­gen.

b) Der Ar­beit­ge­ber hat zu be­wei­sen, dass der Beschäftig­te auch bei be-

nach­tei­li­gungs­frei­er Aus­wahl nicht ein­ge­stellt wor­den wäre und da­mit die in § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG ge­re­gel­te Höchst­gren­ze für die Entschädi­gungshöhe zum Tra­gen kommt (HWK/An­nuß/Rupp 3. Aufl. § 15 AGG Rn. 9; Knit­tel § 81 Rn. 121; Mei­nel/Heyn/Herms § 15 Rn. 51; Schiek/Ko­cher § 15 Rn. 48; vgl. auch EuGH 22. April 1997 - C-180/95 - [Draehm­pa­ehl] Rn. 36, Slg. 1997, I-2195). Das er­gibt sich be­reits aus der Ge­set­zes­for­mu­lie­rung und Sys­te­ma­tik, weil durch § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG von dem in § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG auf­ge­stell­ten Grund­satz der nur durch das Kri­te­ri­um der An­ge­mes­sen­heit be­grenz­ten Entschädi­gungshöhe ei­ne Aus­nah­me zu­guns­ten des Ar­beit­ge­bers ge­schaf­fen wird. Die­se Ver­tei­lung der Be­weis­last schließt al­ler­dings nicht aus, dass der Beschäftig­te im Rah­men ei­ner ab­ge­stuf­ten Dar­le­gungs­last gel­tend ma­chen muss, dass er bei ei­ner be­nach­tei­li­gungs­frei­en Aus­wahl ein­ge­stellt wor­den wäre. Als Mo­nats­ver­dienst iSv. § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG ist der Brut­to­ver­dienst an­zu­se­hen, den der Beschäftig­te er­zielt hätte, wenn er ein­ge­stellt

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wor­den wäre (Däubler/Bertz­bach-Dei­nert § 15 Rn. 61; Mei­nel/Heyn/Herms § 15 Rn. 45; St­ein in Wen­de­ling-Schröder/St­ein § 15 Rn. 45).

c) Selbst wenn der Beschäftig­te bei be­nach­tei­li­gungs­frei­er Aus­wahl die
Stel­le, um die er sich be­wor­ben hat, er­hal­ten hätte, folgt aus § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG nicht, dass die an­ge­mes­se­ne Entschädi­gung drei Mo­nats­ver­diens­te oder darüber hin­aus be­tra­gen muss, da § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG le­dig­lich ei­ne Be­gren­zung der Entschädi­gungshöhe nor­miert. Viel­mehr ist die Entschädi­gung durch das Tat­ge­richt un­ter Berück­sich­ti­gung der Umstände des Ein­zel­falls fest­zu­set­zen. Da­bei ist zu berück­sich­ti­gen, dass es bei § 15 Abs. 2 AGG um den Er­satz des im­ma­te­ri­el­len Scha­dens geht und nicht um den Er­satz von Vermögensschäden.

d) Nach § 563 Abs. 3 ZPO kann das Re­vi­si­ons­ge­richt in der Sa­che selbst
ent­schei­den, wenn das Ur­teil des Be­ru­fungs­ge­richts nur we­gen ei­nes Man­gels in der Ge­set­zes­an­wen­dung auf­zu­he­ben und der Rechts­streit ent­schei­dungs­reif ist (Se­nat 12. Au­gust 2008 - 9 AZR 632/07 - Rn. 24, BA­GE 127, 232). Das ist hier nicht der Fall. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat kei­ner­lei Fest­stel­lun­gen zu der an­ge­mes­se­nen Höhe der Entschädi­gung ge­trof­fen. Die maßgeb­li­chen Tat­sa­chen sind nicht fest­ge­stellt wor­den. Bei der Fest­set­zung der an­ge­mes­se­nen Entschädi­gung durch das Tat­ge­richt sind al­le Umstände des Ein­zel­falls zu berück­sich­ti­gen, wie et­wa die Art und Schwe­re der Be­nach­tei­li­gung, die Fol­gen für den Kläger hin­sicht­lich sei­nes Persönlich­keits­rechts, der Grad der Ver­ant­wort­lich­keit der Be­klag­ten, der An­lass und Be­weg­grund des Han­delns der Be­klag­ten, der Sank­ti­ons­zweck und die da­mit ver­bun­de­ne ab­schre­cken­de Wir­kung (BAG 17. De­zem­ber 2009 - 8 AZR 670/08 - Rn. 38, EzA AGG § 15 Nr. 6; 22. Ja­nu­ar 2009 - 8 AZR 906/07 - Rn. 82 mwN, AP AGG § 15 Nr. 1 = EzA AGG § 15 Nr. 1). Das Lan­des­ar­beits­ge­richt wird in die­sem Zu­sam­men­hang auch auf­zuklären ha­ben, ob ei­ne Entschädi­gung an­ge­mes­sen ist, die den drei­fa­chen Brut­to­mo­nats­ver­dienst über­steigt. Ei­ne der­ar­ti­ge Höhe kommt in Be­tracht, wenn der aus­ge­schrie­be­ne Ar­beits­platz bei be­nach­tei­li­gungs­frei­er Aus­wahl mit dem Kläger als dem am bes­ten ge­eig­ne­ten Be­wer­ber hätte be­setzt

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wer­den müssen. Da­zu muss das Lan­des­ar­beits­ge­richt noch Fest­stel­lun­gen zur Bes­ten­aus­le­se tref­fen. Ge­langt das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu der Über­zeu­gung, dass der Kläger auch bei be­nach­tei­li­gungs­frei­er Aus­wahl die Stel­le nicht er­hal­ten hätte, greift nach § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG die „De­cke­lung“ der Entschädi­gung auf drei Brut­to­mo­nats­ent­gel­te ein. Ins­be­son­de­re wird das Be­ru­fungs­ge­richt auch auf­zuklären ha­ben, wel­che Aus­wir­kun­gen die Be­nach­tei­li­gung auf den Kläger hat. Die Sa­che ist des­halb gemäß § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen.

Düwell Gall­ner Krasshöfer

B. Lang Preuß