OLG Cel­le, Be­schluss vom 03.08.2006, 13 U 72/06

13 U 72/06

18 O 47/05 Land­ge­richt Han­no­ver  

Verkündet am
3. Au­gust 2006
#######,
Jus­tiz­ober­se­kretärin
als Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

 

B e s c h l u s s

In dem Rechts­streit

Rechts­an­walt Dr. D. R. in sei­ner Ei­gen­schaft als In­sol­venz­ver­wal­ter über das Vermögen der Ob­jekt und B. GmbH & Co. KG in O.,

Be­klag­ter, Be­ru­fungskläger und Be­ru­fungs­be­klag­ter,

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te:
Rechts­anwälte H. & B. in O.,

ge­gen

Land Nie­der­sach­sen, ver­tre­ten durch das Nie­dersäch­si­sche Fi­nanz­mi­nis­te­ri­um, ver-re­ten durch die Ober­fi­nanz­di­rek­ti­on H. in H.,

Kläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Be­ru­fungskläger,

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te:
Rechts­anwälte B. und Part­ner in C.,

hat der 13. Zi­vil­se­nat des Ober­lan­des­ge­richts Cel­le durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Ober­lan­des­ge­richt ####### so­wie der Rich­ter am Ober­lan­des­ge­richt ####### und ####### auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 18. Ju­li 2006 be­schlos­sen:

I.

Das Ver­fah­ren wird aus­ge­setzt.

II.

Dem Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Ge­mein­schaf­ten wird zur Aus­le­gung des EG-Ver­tra­ges gemäß Art. 234 EG fol­gen­de Fra­ge zur Vor­ab­ent­schei­dung vor­ge­legt:

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Stellt es ei­ne nicht ge­recht­fer­tig­te Be­schränkung der Dienst­leis­tungs­frei­heit nach den EG-Ver­trag dar, wenn dem öffent­li­chen Auf­trag­ge­ber durch ein Ge­setz auf­ge­ge­ben wird, Auf­träge für Bau­leis­tun­gen nur an sol­che Un­ter­neh­men zu ver­ge­ben, die sich bei der An­ge­bots­ab­ga­be schrift­lich ver­pflich­ten, ih­ren Ar­beit­neh­mern bei der Ausführung die­ser Leis­tun­gen min­des­tens das am Ort der Ausführung ta­rif­ver­trag­lich vor­ge­se­he­ne Ent­gelt zu be­zah­len ?

 

Gründe

I.

Das Nie­dersäch­si­sche Lan­des­ver­ga­be­ge­setz (Lan­des­ver­ga­be­ge­setz Nds.) enthält Vor­schrif­ten für die Ver­ga­be öffent­li­cher Auf­träge, so­fern die Auf­träge min­des­tens ei­nen Wert von 10.000 € ha­ben. Das Ge­setz lau­tet aus­zugs­wei­se:

„Präam­bel

Das Ge­setz wirkt Wett­be­werbs­ver­zer­run­gen ent­ge­gen, die auf dem Ge­biet des Bau­we­sens und das öffent­li­chen Per­so­nen­nah­ver­kehrs durch den Ein­satz von Nied­rig­lohn­kräften ent­ste­hen, und mil­dert Be­las­tun­gen für die so­zia­len Si­che­rungs­sys­te­me. Es be­stimmt zu die­sem Zweck, dass öffent­li­che Auf­trag­ge­ber Auf­träge über Bau­maßnah­men und im öffent­li­chen Per­so­nen­nah­ver­kehr nur an Un­ter­neh­men ver­ge­ben dürfen, die das in Ta­rif­verträgen ver­ein­bar­te Ar­beits­ent­gelt am Ort der Leis­tungs­er­brin­gung zah­len.

...

§ 3 Ta­rif­treue­erklärung

(1) Auf­träge für Bau­leis­tun­gen dürfen nur an sol­che Un­ter­neh­men ver­ge­ben wer­den, die sich bei der Auf­ge­bots­ab­ga­be schrift­lich ver­pflich­ten, ih­ren Ar­beit­neh­me­rin­nen und Ar­beit­neh­mern bei der Ausführung die­ser Leis­tun­gen min­des­tens das am Ort der Ausführung ta­rif­ver­trag­lich vor­ge­se­he Ent­gelt zum ta­rif­ver­trag­lich vor­ge­se­he­nen Zeit­punkt zu be­zah­len. Bau­leis­tun­gen im Sin­ne des Sat­zes 1 sind Leis­tun­gen des Bau­haupt­ge­wer­bes und des Bau­ne­ben­ge­wer­bes. Satz 1 gilt auch für die Ver­ga­be von Ver­kehrs­leis­tun­gen im öffent­li­chen Per­so­nen­nah­ver­kehr.

(2) Gel­ten am Ort der Leis­tung meh­re­re Ta­rif­verträge für die­sel­be Leis­tung, so hat der öffent­li­che Auf­trag­ge­ber ei­nen re­präsen­ta­ti­ven Ta­rif­ver­trag zu­grun­de zu le­gen, der mit ei­ner ta­riffähi­gen Ge­werk­schaft ver­ein­bart wur­de. Die Lan­des­re­gie­rung wird ermäch­tigt, durch Ver­ord­nung zu be­stim­men, in

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wel­chem Ver­fah­ren fest­ge­stellt wird, wel­che Ta­rif­verträge als re­präsen­ta­tiv im Sin­ne von Satz 1 an­zu­se­hen sind. Die Ver­ord­nung kann auch die Vor­be­rei­tung der Ent­schei­dung durch ei­nen Bei­rat vor­se­hen; sie re­gelt in die­sem Fall auch die Zu­sam­men­set­zung des Bei­rats.

§ 4 Nach­un­ter­neh­mer­ein­satz

(1) Der Auf­trag­neh­mer darf Leis­tun­gen, auf die sein Be­trieb ein­ge­rich­tet ist, nur auf Nach­un­ter­neh­mer über­tra­gen, wenn der Auf­trag­ge­ber im Ein­zel­fall schrift­lich zu­ge­stimmt hat. Die Bie­ter sind ver­pflich­tet, schon bei Ab­ga­be ih­res An­ge­bots an­zu­ge­ben, wel­che Leis­tun­gen an Nach­un­ter­neh­mer wei­ter ver­ge­ben wer­den sol­len. So­weit Leis­tun­gen auf Nach­un­ter­neh­mer über­tra­gen wer­den, hat sich der Auf­trag­neh­mer auch zu ver­pflich­ten, den Nach­un­ter­neh­mern die für Auf­trag­neh­mer gel­ten­den Pflich­ten der §§ 3, 4 und 7 Abs. 2 auf­zu­er­le­gen und die Be­ach­tung die­ser Pflich­ten durch die Nach­un­ter­neh­mer zu über­wa­chen.

(2) Die nachträgli­che Ein­schal­tung oder der Wech­sel ei­nes Nach­un­ter­neh­mers be­darf der Zu­stim­mung des Auf­trag­ge­bers; § 6 Abs. 2 gilt ent­spre­chend. Die Zu­stim­mung darf nur we­gen man­geln­der Fach­kun­de, Zu­verlässig­keit oder Leis­tungsfähig­keit des Nach­un­ter­neh­mers so­wie we­gen Nich­terfüllung der Nach­weis­pflicht gemäß § 6 Abs. 2 ver­sagt wer­den.

...

§ 6 Nach­wei­se

(1) Ein An­ge­bot ist von der Wer­tung aus­zu­sch­ließen, wenn der Bie­ter fol­gen­de Un­ter­la­gen nicht bei­bringt:

...

3. ei­ne Ta­rif­treue­erklärung nach § 3.

...

(2) Soll die Ausführung ei­nes Teils des Auf­trags ei­nem Nach­un­ter­neh­mer über­tra­gen wer­den, so sind bei der Auf­trags­er­tei­lung auch die auf den Nach­un­ter­neh­mer lau­ten­den Nach­wei­se gemäß Ab­satz 1 vor­zu­le­gen.

§ 7 Kon­trol­len

(1) Der öffent­li­che Auf­trag­ge­ber ist be­rech­tigt, Kon­trol­len durch­zuführen, um die Ein­hal­tung der ge­for­der­ten Ver­ga­be­vor­aus­set­zun­gen zu über­prüfen. Er darf zu die­sem Zweck Ein­blick in die Ent­gel­tab­rech­nun­gen der Auf­trag­neh­mer und der Nach­un­ter­neh­mer und die Un­ter­la­gen über die Abführung von Steu­ern und Beiträgen gemäß § 6 Abs. 1 so­wie in die zwi­schen Auf­trag­neh­mer und Nach­un­ter­neh­mer ab­ge­schlos­se­nen Werk­verträge neh­men. Der Auf­trag­neh­mer hat sei­ne Beschäfti­gen auf die Möglich­keit sol­cher Kon­trol­len hin­zu­wei­sen.

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(2) Der Auf­trag­neh­mer und sei­ne Nach­un­ter­neh­mer ha­ben vollständi­ge und prüffähi­ge Un­ter­la­gen gemäß Ab­satz 1 über die ein­ge­setz­ten Beschäfti­gen be­reit­zu­hal­ten. Auf Ver­lan­gen des öffent­li­chen Auf­trag­ge­bers sind ihm die­se Un­ter­la­gen vor­zu­le­gen.

 

§ 8 Sank­tio­nen

(1) Um die Ein­hal­tung der Ver­pflich­tun­gen gemäß den §§ 3, 4 und 7 Abs. 2 zu si­chern, ha­ben die öffent­li­chen Auf­trag­ge­ber für je­den schuld­haf­ten Ver­s­toß ei­ne Ver­trags­s­traße in Höhe von 1 vom Hun­dert, bei meh­re­ren Verstößen bis zu 10 vom Hun­dert des Auf­trags­wer­tes mit dem Auf­trag­neh­mer zu ver­ein­ba­ren. Der Auf­trag­neh­mer ist zur Zah­lung ei­ner Ver­trags­stra­fe nach Satz 1 auch für den Fall zu ver­pflich­ten, dass der Ver­s­toß durch ei­nen von ihm ein­ge­setz­ten Nach­un­ter­neh­mer oder ei­nen von die­sem ein­ge­setz­ten Nach­un­ter­neh­mer be­gan­gen wird, es sei denn, dass der Auf­trag­neh­mer den Ver­s­toß we­der kann­te noch ken­nen muss­te. Ist die ver­wirk­te Ver­trags­stra­fe un­verhält­nismäßig hoch, so kann sie vom Auf­trag­ge­ber auf An­trag des Auf­trag­neh­mers auf den an­ge­mes­se­nen Be­trag her-ab­ge­setzt wer­den.

(2) Die öffent­li­chen Auf­trag­ge­ber ver­ein­ba­ren mit dem Auf­trag­neh­mer, dass die Nich­terfüllung der in § 3 ge­nann­ten An­for­de­run­gen durch den Auf­trag­neh­mer oder sei­ne Nach­un­ter­neh­mer so­wie grob fahrlässi­ge oder mehr­fa­che Verstöße ge­gen die Ver­pflich­tun­gen der §§ 4 und 7 Abs. 2 den öffent­li­chen Auf­trag­ge­ber zur frist­lo­sen Kündi­gung be­rech­ti­gen.

(3) Hat ein Un­ter­neh­men nach­weis­lich min­des­tens grob fahrlässig oder mehr­fach ge­gen Ver­pflich­tun­gen die­ses Ge­set­zes ver­s­toßen, so können es die öffent­li­chen Auf­trag­ge­ber je­weils für ih­ren Zuständig­keits­be­reich von der öffent­li­chen Auf­trags­ver­ga­be für die Dau­er von bis zu ei­nem Jahr aus­sch­ließen.

(4) Das Land rich­tet ein Re­gis­ter über Un­ter­neh­men ein, die nach Ab­satz 3 von der Ver­ga­be öffent­li­cher Auf­träge aus­ge­schlos­sen wor­den sind.

Das Land Nie­der­sach­sen er­teil­te im Herbst 2003 der Be­klag­ten nach öffent­li­cher Aus­schrei­bung ei­nen Auf­trag für Roh­bau­ar­bei­ten beim Bau der Jus­tiz­voll­zugs­an­stalt G.-R. Die Auf­trags­sum­me be­trug 8.493.331 € zzgl. MWSt. Ge­gen­stand des Ver­trags war die vom Land vor­for­mu­lier­te „Ver­ein­ba­rung zur Ein­hal­tung der ta­rif­ver­trag­li­chen Be­stim­mun­gen bei der Ausführung von Bau­leis­tun­gen“, in der es heißt:

„Mei­nem/Un­se­rem An­ge­bot liegt die nach­ste­hen­de Ver­ein­ba­rung zu­grun­de:

Zu § 3 des Lan­des­ver­ga­be­ge­set­zes (Ta­rif­treue­erklärung):

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Ich ver­pflich­te mich im Fall der Auf­trags­er­tei­lung, den in mei­nem Un­ter­neh­men beschäftig­ten Ar­beit­neh­me­rin­nen und Ar­beit­neh­mern bei der Ar­beitsführung der be­auf­trag­ten Leis­tun­gen min­des­tens das am Ort der Ausführung ta­rif­ver­trag­lich vor­ge­se­he­ne Ent­gelt nach dem aus der Lis­te der re­präsen­ta­ti­ven Ta­rif­verträge un­ter Nr. 01 „Bau­ge­wer­be“ ge­nann­ten Ta­rif­ver­trag ... zu zah­len.

 

Zu § 4 des Lan­des­ver­ga­be­ge­set­zes (Nach­un­ter­neh­mer­ein­satz):

Mir ist be­kannt, dass ich Leis­tun­gen, auf die mein Be­trieb ein­ge­rich­tet ist, nur auf Nach­un­ter­neh­mer über­tra­gen darf, wenn der Auf­trag­neh­mer im Ein­zel­fall schrift­lich zu­ge­stimmt hat.

...

Ich ver­pflich­te mich, auch den Nach­un­ter­neh­mern die für mich gel­ten­den Pflich­ten der §§ 3, 4 und 7 Abs. 2 des Lan­des­ver­ga­be­ge­set­zes auf­zu­er­le­gen und die Be­ach­tung die­ser Pflich­ten durch die Nach­un­ter­neh­mer zu über­wa­chen.

Mir ist be­kannt, dass die nachträgli­che Ein­schal­tung oder der Wech­sel ei­nes Nach­un­ter­neh­mers der Zu­stim­mung des Auf­trag­ge­bers be­darf.

 

Zu § 8 des Lan­des­ver­ga­be­ge­set­zes (Sank­tio­nen und Ver­trags­stra­fe):

Ich ver­pflich­te mich, für je­den schuld­haf­ten Ver­s­toß ge­gen die vor­ste­hen­den ver­trag­li­chen Ver­pflich­tun­gen zu den §§ 3 und 4 des Lan­des­ver­ga­be­ge­set­zes so­wie ge­gen die ge­setz­li­chen Ver­pflich­tun­gen gemäß § 7 Abs. 2 des Lan­des­ver­ga­be­ge­set­zes ei­ne Ver­trags­stra­fe in Höhe von 1 v. H. des Auf­trags­wer­tes, bei meh­re­ren Verstößen bis zu 10 v. H. des Auf­trags­wer­tes, je nach pflicht-gemäßem Er­mes­sen des öffent­li­chen Auf­trag­ge­bers an den Auf­trag­ge­ber zu zah­len. Die­se Ver­pflich­tung um­fasst auch Verstöße des von mir ein­ge­setz­ten Nach­un­ter­neh­mers oder ei­nes von die­sem ein­ge­setz­ten Nach­un­ter­neh­mers (Nach­nach­un­ter­neh­mers), so­weit die Verstöße mir be­kannt wa­ren oder ich sie hätte ken­nen müssen.

Ich bin da­mit ein­ver­stan­den, dass die Nich­terfüllung der in § 3 des Lan­des­ver­ga­be­ge­set­zes ge­nann­ten An­for­de­run­gen durch mich oder durch die von mir ein­ge­setz­ten Nach­un­ter­neh­mer so­wie grob fahrlässi­ge oder mehr­fa­che Verstöße ge­gen die Ver­pflich­tun­gen der §§ 4 und 7 Abs. 2 des Lan­des­ver­ga­be­ge­set­zes den Auf­trag­ge­ber zur frist­lo­sen Kündi­gung be­rech­ti­gen.“

Die Be­klag­te setz­te die Fa. P. K. Z. Sp.zo.o. aus T./P. mit ei­ner Zweig­nie­der­las­sung in W./D. als Nach­un­ter­neh­mer ein. Im Som­mer 2004 ge­riet die­ses Un­ter­neh­men in Ver­dacht, bei dem Bau­vor­ha­ben pol­ni­sche Ar­bei­ter un­ter­ta­rif­lich beschäftigt zu ha­ben. Nach Be­ginn der Er­mitt­lun­gen kündig­ten so­wohl die Be­klag­te als auch das Land Nie­der­sach­sen den zwi­schen ih­nen ge­schlos­se-

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nen Werk­ver­trag. Das Land stütz­te die Kündi­gung u. a. dar­auf, dass die Be­klag­te ge­gen die ver­ein­bar­te Ta­rif­treue­pflicht ver­s­toßen ha­be. Ge­gen den Haupt­ver­ant­wort­li­chen der Fa. PKZ er­ging ein Straf­be­fehl, der den Vor­wurf ent­hielt, den auf der Bau­stel­le ein­ge­setz­ten 53 Ar­beit­neh­mern nur 46,57 % des ge­setz­lich vor­ge­se­he­nen Min­dest­lohns aus­ge­zahlt zu ha­ben. Der Straf­be­fehl ist recht­kräftig ge­wor­den.

Das Land hat die Ver­trags­stra­fe - teil­wei­se im We­ge der Auf­rech­nung mit rest­li­chen Werklohn­ansprüchen der Be­klag­ten - gel­tend ge­macht. Es hat vor­ge­tra­gen, der Be­klag­ten hätten die Verstöße des Nach­un­ter­neh­mers be­kannt sein müssen. Die un­ter­ta­rif­li­che Be­zah­lung ei­nes je­den Mit­ar­bei­ters stel­le ei­nen ge­son­der­ten Ver­s­toß dar, so dass ei­ne Ver­trags­stra­fe in Höhe von 10 % der Auf­trags­sum­me an­ge­fal­len sei.

Die Be­klag­te ist der Kla­ge ent­ge­gen­ge­tre­ten.

Das Land­ge­richt hat fest­ge­stellt, dass die Werklohn­for­de­rung der Be­klag­ten durch Auf­rech­nung der Kläge­rin mit dem ihr zu­ste­hen­den Ver­trags­stra­fen­an­spruch in Höhe von 84.934,31 € (1 % der Auf­trags­sum­me) er­lo­schen ist. Die wei­ter­ge­hen­de Kla­ge hat es ab­ge­wie­sen.

Bei­de Par­tei­en ver­fol­gen mit der Be­ru­fung ih­re erst­in­stanz­li­chen Anträge wei­ter.

II.

Die Aus­le­gung des Rechts­streits hängt da­von ab, ob der Se­nat das Lan­des­ver­ga­be­ge­setz Nds., ins­be­son­de­re § 8 Abs. 1 des Ge­set­zes un­an­ge­wen­det zu las­sen hat, weil das Ge­setz nicht mit der Dienst­leis­tungs­frei­heit des Art. 49 EG ver­ein­bar ist. Der Se­nat will die Ent­schei­dung über die An­wend­bar­keit des Lan­des­ver­ga­be­ge­set­zes nicht tref­fen, oh­ne zu­vor dem Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Ge­mein­schaf­ten gemäß Art. 234 Satz 1 lit. a EG die im Be­schluss­te­nor ge­nann­te, bis­lang nicht geklärte Fra­ge vor­zu­le­gen.

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1. Die Fra­ge ist ent­schei­dungs­er­heb­lich.

a) Von ih­rer Be­ant­wor­tung hängt es ab, ob das Lan­des­ver­ga­be­ge­setz Nds. außer An­wen­dung blei­ben muss.  

b) Im Fal­le der Nicht­an­wend­bar­keit des Lan­des­ver­ga­be­ge­set­zes Nds. wäre die in der vom Auf­trag­ge­ber für ei­ne Viel­zahl von Verträgen vor­for­mu­tier­ten „Ver­ein­ba­rung zur Ein­hal­tung der ta­rif­ver­trag­li­chen Be­stim­mun­gen bei der An­wen­dung von Bau­leis­tun­gen“ ent­hal­te­ne Ta­rif­treue­ver­pflich­tung nebst Ver­trags­stra­fen­klau­sel nach vorläufi­ger Be­ur­tei­lung des Se­nats gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB un­wirk­sam. Nach die­ser Vor­schrift sind Be­stim­mun­gen in AGB un­wirk­sam, wenn sie den Ver­trags­part­ner des Ver­wen­ders ent­ge­gen den Ge­bo­ten von Treu und Glau­ben un­an­ge­mes­sen be­nach­tei­li­gen. Ei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung ist gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB im Zwei­fel an­zu­neh­men, wenn ei­ne Be­stim­mung mit we­sent­li­chen Grund­ge­dan­ken der ge­setz­li­chen Re­ge­lung, von der ab­ge­wi­chen wird, nicht zu ver­ein­ba­ren ist. Ge­setz­li­che Re­ge­lun­gen in die­sem Sinn sind die eu­ro­pa­recht­li­chen Be­stim­mun­gen über die Dienst­leis­tungs­frei­heit. Die­se Be­stim­mun­gen grei­fen hier nach Auf­fas­sung des Se­nats ein, weil we­der all­ge­mein noch bei dem in Re­de ste­hen­den Auf­trag an­zu­neh­men ist, das Un­ter­neh­men, die in an­de­ren Mit­glied­staa­ten nie­der­ge­las­sen sind, kein In­ter­es­se an 10.000 € über­schrei­ten­den Auf­trägen für Roh­bau­ar­bei­ten in der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land ha­ben. Ei­ne eu­ro­pa­rechts­wid­ri­ge Ta­rif­treue­ver­pflich­tung ein­sch­ließlich der für den Fall ei­nes Ver­s­toßes ge­gen die Ver­pflich­tung ver­ein­bar­ten Ver­trags­stra­fe wäre un­wirk­sam. Die Ver­trags­stra­fen­ver­pflich­tung wäre bei Nicht­an­wend­bar­keit des Lan­des­ver­ga­be­ge­set­zes Nds. auch des­halb un­wirk­sam, weil sie auch bei we­ni­ger gra­vie­ren­den, fol­ge­lo­sen Verstößen - et­wa ge­gen die Ver­pflich­tung, Nach­un­ter­neh­mer im Hin­blick auf ih­re Ta­rif­treue zu über­wa­chen oder die Ver­pflich­tung, die in § 7 Abs. 1 be­zeich­ne­ten Un­ter­la­gen über die ein­ge­setz­ten Beschäftig­ten vollständig und prüffähig be­reit­zu­hal­ten - un­abhängig da­von anfällt, ob der Auf­trag­neh­mer mit die­sen Ver­pflich­tun­gen in Ver­zug ge­ra­ten ist.

c) Ste­hen die eu­ro­pa­recht­li­chen Vor­schrif­ten der An­wend­bar­keit des Lan­des­ver­ga­be­ge­set­zes Nds. nicht ent­ge­gen, so muss zunächst ge­prüft wer­den,

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ob sich die Ungültig­keit des Ge­set­zes aus na­tio­na­len Vor­schrif­ten er­gibt (vgl. Vor­la­ge­schluss des Bun­des­ge­richts­hofs an das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts vom 18. Ja­nu­ar 2000, Ak­ten­zei­chen KVR 23/98, be­tref­fend das Ber­li­ner Ver­ga­be­ge­setz). Liegt auch kei­ne Un­wirk­sam­keit des Lan­des­ver­ga­be­ge­set­zes Nds. nach den na­tio­na­len Be­stim­mun­gen vor, so schei­det ei­ne Un­wirk­sam­keit der ver­ein­bar­ten Ver­trags­stra­fen­ver­pflich­tung gemäß § 307 Abs. 1 BGB nach vorläufi­ger Be­ur­tei­lung des Se­nats aus, weil § 307 Abs. 1 BGB dann ent­we­der von vorn­her­ein nicht ein­greift (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB), oder weil der Um­stand, dass die Ver­trags­stra­fen­ver­ein­ba­rung den öffent­li­chen Auf­trag­ge­bern in § 8 Abs. 1 Lan­des­ver­ga­be­ge­setz Nds. zwin­gend vor­ge­schrie­ben ist, bei der An­ge­mes­sen­heits­prüfung im Rah­men des § 307 Abs. 1 BGB ent­schei­dend berück­sich­tigt wer­den muss.

2. Ob das Lan­des­ver­ga­be­ge­setz Nie­der­sach­sen im Hin­blick auf die Ta­rif­treue­pflicht mit der Dienst­leis­tungs­frei­heit gemäß Art. 49 EG ver­ein­bar ist, ist um-strit­ten.

Nach ständi­ger Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Ge­mein­schaf­ten ver­langt Art. 49 EG die Auf­he­bung al­ler Be­schränkun­gen - selbst wenn sie un­ter­schieds­los für inländi­sche Dienst­leis­ten­de wie für sol­che aus an­de­ren Mit­glied­staa­ten gel­ten -, so­fern sie ge­eig­net sind, die Tätig­kei­ten des Dienst­leis­ten­den, der in ei­nem an­de­ren Mit­glieds­staat ansässig ist und der dort rechtmäßig ähn­li­che Dienst­leis­tun­gen er­bringt, zu un­ter­bin­den, zu be­hin­dern oder we­ni­ger at­trak­tiv zu ma­chen. Die An­wen­dung na­tio­na­ler Re­ge­lun­gen des Auf­nahm­e­mit­glied­staats für Dienst­leis­ten­de ist ge­eig­net, Dienst­leis­tun­gen von in an­de­ren Mit­glied­staa­ten ansässi­gen Per­so­nen oder Un­ter­neh­men zu un­ter­bin­den, zu be­hin­dern oder we­ni­ger at­trak­tiv zu ma­chen, so­fern sie zusätz­li­che ad­mi­nis­tra­ti­ve und wirt­schaft­li­che Kos­ten und Be­las­tun­gen ver­ur­sacht (EuGH, Ur­teil vom 12. Ok­to­ber 2004 in der Rechts­sa­che C-60/03, Rn. 31, 32; Ur­teil vom 24. Ja­nu­ar 2002 in der Rechts­sa­che C-164/99, Rn. 16, 18 m. w. N.).

Die Ta­rif­treue­ver­pflich­tun­gen ha­ben zu Fol­ge, dass die Bau­un­ter­neh­men an­de­rer Mit­glied­staa­ten die ih­ren Ar­beit­neh­mern ge­zahl­ten Ent­gel­te dem re­gel-

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mäßig höhe­ren Ni­veau am Ort der Ausführung in der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land an­pas­sen müssen. Da­durch ver­lie­ren sie ih­ren auf­grund ge­rin­ge­rer Lohn­kos­ten be­ste­hen­den Wett­be­werbs­vor­teil. Die Ta­rif­treue­ver­pflich­tung stellt da­mit ei­ne Be­hin­de­rung des Markt­zu­gangs für Per­so­nen oder Un­ter­neh­men aus an­de­ren Mit­glied­staa­ten dar.

Sol­che Re­ge­lun­gen können ge­recht­fer­tigt sein, wenn sie auf zwin­gen­den Gründen des All­ge­mein­in­ter­es­ses be­ru­hen, so­weit die­ses In­ter­es­se nicht be­reits durch Vor­schrif­ten geschützt wird, de­nen der Dienst­leis­ten­de in dem Mit­glied­staat un­ter­liegt, in dem er ansässig ist, und so­fern sie ge­eig­net sind, die Ver­wirk­li­chung des mit ih­nen ver­folg­ten Zie­les zu gewähr­leis­ten, oh­ne über das hin­aus­zu­ge­hen, was zur Er­rei­chung die­ses Zie­les er­for­der­lich ist. Zu dem be­reits vom Ge­richts­hof an­er­kann­ten zwin­gen­den Gründen des All­ge­mein­in­ter­es­ses gehört der Schutz der Ar­beit­neh­mer (EuGH, Ur­teil vom 12. Ok­to­ber 2004 in der Rechts­sa­che C-60/03 Rn. 34, 35; Ur­teil vom 24. Ja­nu­ar 2002 in der Rechts­sa­che C-164/99 Rn. 19, 20 m. w. N.).

Ob die­se Vor­aus­set­zun­gen im Hin­blick auf Ta­rif­treue­ver­pflich­tun­gen ge­ge­ben sind, wie sie nach dem Lan­des­ver­ga­be­ge­setz Nds. von den öffent­li­chen Auf­trag­ge­bern ver­ein­bart wer­den müssen, ist um­strit­ten.

Teil­wei­se wird ver­tre­ten, dass Ta­rif­treue­erklärun­gen mit Art. 49 EG grundsätz­lich ver­ein­bar sind (vgl. Mühl­bach RdA 2003, 239; Däubler ZIP 2000, 681). Nach der Recht­spre­chung des EuGH ver­weh­re das Ge­mein­schafts­recht ei­nem Mit­glied­staat grundsätz­lich nicht, ein Un­ter­neh­men mit Sitz in ei­nem an­de­ren Mit­glied­staat, das Dienst­leis­tun­gen im erst­ge­nann­ten Mit­glied­staat er­brin­ge, zu ver­pflich­ten, sei­nen Ar­beit­neh­mern die durch na­tio­na­le Vor­schrif­ten oder durch Ta­rif­verträge fest­ge­leg­ten Min­destlöhne zu zah­len. Wie der Ent­schei­dung in der Sa­che Fi­nal­ar­te (EuGH, Ur­teil vom 25. Ok­to­ber 2001 in der Rechts­sa­che C-49/98) zu ent­neh­men sei, ent­spre­che zwin­gen­den Gründen des All­ge­mein­in­ter­es­ses nicht nur ei­ne Ver­pflich­tung auf Min­dest­ar­beits­be­din­gun­gen son­dern auch die Ver­pflich­tung auf die ortsübli­chen Ta­rif­be­din­gun­gen (Mühl­bach a. a. O.).

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Dem­ge­genüber kann nach herr­schen­der Mei­nung, die der Se­nat für vor­zugswürdig hält, nicht da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass die Ta­rif­treue­ver­pflich­tun­gen auf zwin­gen­den Gründen des All­ge­mein­in­ter­es­ses be­ru­hen (Leh­ne/Haak, ZfBR 2002, 656; Kon­zen, NZA 2002, 781; Kling, EuZW 2002, 229; Kämme­rer/Thüsing, ZIP 2002, 596; Ka­ren­fort, BB 1999, 1825; Knip­per WuW 1999, 677; Gröning ZIP 1999, 52). Das Ta­rif­treue­ge­setz be­zwe­cke zu­min­dest auch ei­ne Ab­schot­tung der deut­schen Bau­un­ter­neh­men vor der Kon­kur­renz aus an­de­ren Mit­glied­staa­ten. Ein sol­cher wirt­schaft­li­cher Zweck könne nach der Rechts­spre­chung des EuGH (Ur­teil vom 25. Ok­to­ber 2001 in der Rechts­sa­che C-49/98) nicht als zwin­gen­des Er­for­der­nis des All­ge­mein­in­ter­es­ses ei­ne Be­schränkung der Dienst­leis­tungs­frei­heit recht­fer­ti­gen. Die „Min­dest­lohn“-Rechts­spre­chung des EuGH (Ur­teil vom 12. Ok­to­ber 2004 in der Rechts­sa­che C-60/03; Ur­teil vom 24. Ja­nu­ar 2002 in der Rechts­sa­che C-164/99; Ur­teil vom 15. März 2001 in der Rechts­sa­che C-165/98) grei­fe nicht ein, weil die ge­for­der­ten Lohn- und Ge­halts­ta­ri­fe am Ort der Ausführung weit­aus höher lägen als die Min­des­tent­gelt­re­ge­lun­gen, die in Deutsch­land im Ar­beit­neh­mer­ent­sen­de­ge­setz fest­ge­legt sei­en. Es ge­he bei der Ta­rif­treue­ver­pflich­tung mit­hin um ei­ne über die bis­he­ri­gen ge­setz­li­chen bzw. ta­rif­ver­trag­li­chen Ver­pflich­tun­gen hin­aus­ge­hen­de, über­schießen­de Lohn­zah­lungs­ver­pflich­tung der EG-ausländi­schen Auf­trag­neh­mer. Die­se Ver­pflich­tung über­schrei­te das zum Schutz der Ar­beit­neh­mer er­for­der­li­che Maß. Das zum Schutz der Ar­beit­neh­mer Er­for­der­li­che wer­de durch den Min­dest­lohn­stan­dard mar­kiert. Für die ausländi­schen Ar­beit­neh­mer be­wir­ke die Ta­rif­treue­ver­pflich­tung ge­ra­de nicht die fak­ti­sche Gleich­stel­lung mit den deut­schen Ar­beit­neh­mern, son­dern ver­hin­de­re re­gelmäßig ih­re Beschäfti­gung in der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land, weil ihr Ar­beit­ge­ber sei­nen Kos­ten­vor­teil nicht in den Wett­be­werb ein­brin­gen könne.

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