BAG, Ur­teil vom 23.04.2009, 6 AZR 189/08

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

6 AZR 189/08
3 Sa 800/07
Lan­des­ar­beits­ge­richt

München

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

23. April 2009

UR­TEIL

Gaßmann, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläge­rin, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Sechs­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 23. April 2009 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Fi­scher­mei­er, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Linck,
 

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die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Spel­ge so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Ka­pitza und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Lo­renz für Recht er­kannt:

1. Auf die Re­vi­si­on der Kläge­rin wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts München vom 24. Ja­nu­ar 2008 - 3 Sa 800/07 - auf­ge­ho­ben, so­weit es die Be­ru­fung der Kläge­rin hin­sicht­lich ih­rer Kündi­gungs­schutz­anträge zurück­ge­wie­sen hat.

2. Der Rechts­streit wird in­so­weit zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung, auch über die Kos­ten des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens, an das Be­ru­fungs­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

3. Im Übri­gen wird die Re­vi­si­on zurück­ge­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit zwei­er or­dent­li­cher Ar­beit­ge­berkündi­gun­gen, die vorläufi­ge Wei­ter­beschäfti­gung und die Wirk­sam­keit ei­ner Be­fris­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses.

Die Kläge­rin war bei dem be­klag­ten Zeit­ar­beits­un­ter­neh­men seit dem 23. Fe­bru­ar 2006 auf der Grund­la­ge ei­nes zunächst bis zum 3. März 2006 be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trags als Hel­fe­rin beschäftigt. In dem Ver­trag ist die Möglich­keit ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung ver­ein­bart. Durch schrift­li­che Ver­ein­ba­rung vom 3. März 2006 wur­de der Ver­trag bis zum 31. Au­gust 2006 verlängert.

Am 3. Ju­li 2006 er­litt die Kläge­rin ei­nen We­ge­un­fall, auf­grund des­sen sie ar­beits­unfähig wur­de. Am 6. Ju­li 2006 kam es zu ei­nem Te­le­fon­gespräch zwi­schen der Kläge­rin und der zuständi­gen Per­so­nal­dis­po­nen­tin der Be­klag­ten, des­sen In­halt zwi­schen den Par­tei­en strei­tig ist. Die Be­klag­te kündig­te das Ar­beits­verhält­nis mit Schrei­ben vom 5. Ju­li 2006, der Kläge­rin zu­ge­gan­gen am 7. Ju­li 2006, zum 20. Ju­li 2006. Mit wei­te­rem Schrei­ben vom 1. Au­gust 2006,
 

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das der Kläge­rin am 2. Au­gust 2006 zu­ging, kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis noch­mals vor­sorg­lich zum 16. Au­gust 2006.

Die Kläge­rin hat mit ih­rer am 26. Ju­li 2006 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen, am 7. Au­gust 2006 und am 18. Sep­tem­ber 2006 er­wei­ter­ten Kla­ge gel­tend ge­macht, die Kündi­gun­gen vom 5. Ju­li 2006 und vom 1. Au­gust 2006 so­wie die Be­fris­tung bis zum 31. Au­gust 2006 sei­en un­wirk­sam. Die Per­so­nal­dis­po­nen­tin der Be­klag­ten ha­be sie in dem Te­le­fon­gespräch vom 6. Ju­li 2006 auf­ge­for­dert, trotz Ar­beits­unfähig­keit zu ar­bei­ten; die of­fi­zi­el­le Krank­schrei­bung des Arz­tes in­ter­es­sie­re nicht, weil es dem Arzt egal sei, wenn sie trotz­dem ar­bei­te. Nach­dem sie es ab­ge­lehnt ha­be, zur Ar­beit zu er­schei­nen, ha­be die Per­so­nal­dis­po­nen­tin ge­sagt, sie müsse mit ei­ner Kündi­gung rech­nen. Die Kündi­gung vom 5. Ju­li 2006 sei des­halb aus ver­werf­li­chen Mo­ti­ven er­folgt und da­her sit­ten­wid­rig. Dies gel­te we­gen des en­gen zeit­li­chen Zu­sam­men­hangs auch für die zwei­te Kündi­gung vom 1. Au­gust 2006. Die Be­fris­tung zum 31. Au­gust 2006 sei un­wirk­sam, weil das Ar­beits­verhält­nis verlängert wor­den wäre, wenn nicht ih­re Krank­heit da­zwi­schen ge­kom­men wäre. Den In­halt des Te­le­fon­gesprächs, und zwar auch hin­sicht­lich der Aus­sa­gen der Per­so­nal­dis­po­nen­tin, ha­be ei­ne Be­kann­te un­ge­wollt mit an­gehört. Sie, die Kläge­rin, ha­be das ihr nicht ver­trau­te Mo­bil­te­le­fon ih­res Ehe­gat­ten be­nutzt, das von die­sem auf ma­xi­ma­le Lautstärke ein­ge­stellt ge­we­sen sei. Sie ha­be das Mo­bil­te­le­fon nicht vom Ohr weg­ge­hal­ten. We­gen des Gesprächs­ver­laufs sei sie so auf­ge­bracht ge­we­sen, dass sie nicht wahr­ge­nom­men ha­be, dass ih­re Be­kann­te auch die Aus­sa­gen der Per­so­nal­dis­po­nen­tin ha­be mithören können. Ihr sei nicht be­wusst ge­we­sen, dass das Mo­bil­te­le­fon über­durch­schnitt­lich laut ein­ge­stellt ge­we­sen sei. Erst nach dem Gespräch ha­be sie von ih­rer Be­kann­ten er­fah­ren, dass die­se mit­gehört ha­be. Da sie ih­re Be­kann­te nicht wis­sent­lich und wil­lent­lich ha­be mithören las­sen, sei die­se als Zeu­gin für die Rich­tig­keit des von ihr dar­ge­stell­ten Gesprächs­in­halts zu ver­neh­men.

Die Kläge­rin hat, so­weit in der Re­vi­si­on noch von Be­deu­tung, be­an­tragt:

1. Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en durch die or­dent­li­che
 

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Kündi­gung vom 5. Ju­li 2006, zu­ge­gan­gen am 7. Ju­li 2006, zum 20. Ju­li 2006 nicht auf­gelöst wor­den ist.

2. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, die Kläge­rin für den Fall des Ob­sie­gens mit dem Fest­stel­lungs­an­trag zu Ziff. 1 zu den im Ar­beits­ver­trag vom 23. Fe­bru­ar 2006 ge­re­gel­ten Ar­beits­be­din­gun­gen als weib­li­che Hel­fe­rin bis zu ei­ner rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung über den Fest­stel­lungs­an­trag wei­ter­zu­beschäfti­gen.

3. Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en auch nicht durch die hilfs­wei­se mit Schrei­ben vom 1. Au­gust 2006 erklärte und am 2. Au­gust 2006 zu­ge­gan­ge­ne Kündi­gung be­en­det wor­den ist.

4. Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en nicht durch Be­fris­tung mit Ab­lauf des 31. Au­gust 2006 ge­en­det hat, son­dern un­be­fris­tet über den 31. Au­gust 2006 hin­aus fort-be­steht.

Die Be­klag­te hat zur Be­gründung ih­res Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trags vor­ge­tra­gen, in dem Te­le­fon­gespräch vom 6. Ju­li 2006 sei es um die Über­nah­me der Kläge­rin durch ei­nen Auf­trag­ge­ber der Be­klag­ten ge­gan­gen. Die Per­so­nal­dis­po­nen­tin ha­be der Kläge­rin mit­ge­teilt, der krank­heits­be­ding­te Aus­fall sei in­so­weit nicht un­be­dingt förder­lich. Die Über­nah­me sei gefähr­det, wenn die Kläge­rin länger krank sei. Es sei vor­teil­haft, wenn die Kläge­rin früher ein­satz­be­reit sei, so­fern sie vollständig ar­beitsfähig sei. Die Ent­schei­dung müsse al­ler­dings die Kläge­rin selbst tref­fen. Die Per­so­nal­dis­po­nen­tin ha­be von der Kläge­rin nicht ver­langt, ih­re Ar­beits­leis­tung un­ge­ach­tet der Ar­beits­unfähig­keit zu er­brin­gen. Die streit­ge­genständ­li­che Kündi­gung sei be­trieb­lich ver­an­lasst ge­we­sen, weil sich die Kläge­rin ge­wei­gert ha­be, bei der Ent­lei­he­rin ei­ne an­de­re Schicht zu über­neh­men. Die Ent­leih­fir­ma sei dar­auf­hin nicht mehr be­reit ge­we­sen, mit der Kläge­rin wei­ter zu­sam­men­zu­ar­bei­ten, und ha­be den so­for­ti­gen Aus­tausch ge­for­dert. Hier­durch sei die Grund­la­ge für ei­ne wei­te­re ver­trau­ens­vol­le Zu­sam­men­ar­beit ent­fal­len, wes­halb das Ar­beits­verhält­nis in­ner­halb der Pro­be­zeit or­dent­lich gekündigt wor­den sei.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge - so­weit sie noch in der Re­vi­si­on anhängig ist - nach Ver­neh­mung der Per­so­nal­dis­po­nen­tin so­wie ei­ner wei­te­ren
 

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Mit­ar­bei­te­rin der Be­klag­ten zum In­halt des Te­le­fon­gesprächs vom 6. Ju­li 2006 ab­ge­wie­sen. Die von der Kläge­rin be­nann­te Zeu­gin hat das Ar­beits­ge­richt nicht ver­nom­men, weil in­so­weit ein Be­weis­er­he­bungs­ver­bot be­ste­he. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung der Kläge­rin zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt die Kläge­rin ihr Kla­ge­be­geh­ren wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on der Kläge­rin ist zum Teil be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt durf­te oh­ne wei­te­re Sach­ver­halts­aufklärung die Be­ru­fung der Kläge­rin bezüglich der Kündi­gungs­schutz­anträge nicht oh­ne Ver­neh­mung der von der Kläge­rin be­nann­ten Zeu­gin zurück­wei­sen. Das Be­ru­fungs­ur­teil ist in­so­weit auf­zu­he­ben und der Rechts­streit im Um­fang der Auf­he­bung an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen. Die Be­fris­tungs­kon­troll­kla­ge so­wie der An­trag auf vorläufi­ge Wei­ter­beschäfti­gung sind da­ge­gen nicht be­gründet. In­so­weit hat die Re­vi­si­on kei­nen Er­folg.

I. Nach dem Vor­trag der Kläge­rin wären die Kündi­gun­gen vom 5. Ju­li und 1. Au­gust 2006 un­wirk­sam.

1. Die streit­ge­genständ­li­chen Kündi­gun­gen vom 5. Ju­li und 1. Au­gust 2006 bedürfen al­ler­dings nicht der so­zia­len Recht­fer­ti­gung nach § 1 Abs. 2 KSchG. Die Kläge­rin stand seit dem 23. Fe­bru­ar 2006 in den Diens­ten der Be­klag­ten. Zum Zeit­punkt des Zu­gangs der Kündi­gun­gen am 7. Ju­li und am 2. Au­gust 2006 war sie noch kei­ne sechs Mo­na­te bei der Be­klag­ten beschäftigt (§ 1 Abs. 1 KSchG). Auch § 15 Abs. 3 Tz­B­fG steht den Kündi­gun­gen nicht ent­ge­gen, weil die Möglich­keit ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung ver­trag­lich ver­ein­bart ist.

2. Die Kündi­gun­gen vom 5. Ju­li und 1. Au­gust 2006 ver­stießen ge­gen das Maßre­ge­lungs­ver­bot des § 612a BGB und wären da­her gem. § 134 BGB

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nich­tig, wenn sich der Vor­trag der Kläge­rin zum In­halt des Te­le­fo­nats vom 6. Ju­li 2006 als zu­tref­fend er­wei­sen würde.

a) Nach § 612a BGB darf der Ar­beit­ge­ber ei­nen Ar­beit­neh­mer nicht des­halb bei ei­ner Maßnah­me be­nach­tei­li­gen, weil der Ar­beit­neh­mer in zulässi­ger Wei­se sei­ne Rech­te ausübt. Als „Maßnah­men“ iSd. § 612a BGB kom­men auch Kündi­gun­gen in Be­tracht. Zwi­schen der Be­nach­tei­li­gung und der Rechts­ausübung muss ein un­mit­tel­ba­rer Zu­sam­men­hang be­ste­hen. Die zulässi­ge Rechts­ausübung muss der tra­gen­de Be­weg­grund, dh. das we­sent­li­che Mo­tiv für die be­nach­tei­li­gen­de Maßnah­me sein. Es reicht nicht aus, dass die Rechts­ausübung nur den äußeren An­lass für die Maßnah­me bie­tet (Se­nat 22. Sep­tem­ber 2005 - 6 AZR 607/04 - AP KSchG 1969 § 1 War­te­zeit Nr. 20 = EzA KSchG § 1 Nr. 58). Ist der Kündi­gungs­ent­schluss des Ar­beit­ge­bers nicht nur we­sent­lich, son­dern aus­sch­ließlich durch die zulässi­ge Rechts­ver­fol­gung des Ar­beit­neh­mers be­stimmt ge­we­sen, deckt sich das Mo­tiv des Ar­beit­ge­bers mit dem ob­jek­ti­ven An­lass zur Kündi­gung. Es ist dann un­er­heb­lich, ob die Kündi­gung auf ei­nen an­de­ren Kündi­gungs­sach­ver­halt hätte gestützt wer­den können, weil sich ein mögli­cher­wei­se vor­lie­gen­der an­de­rer Grund auf den Kündi­gungs­ent­schluss nicht kau­sal aus­ge­wirkt hat und des­halb als be­stim­men­des Mo­tiv für die Kündi­gung aus­schei­det. Ei­ne dem Maßre­ge­lungs­ver­bot wi­der­spre­chen­de Kündi­gung kann des­halb auch dann vor­lie­gen, wenn an sich ein Sach­ver­halt ge­ge­ben ist, der ei­ne Kündi­gung des Ar­beit­ge­bers ge­recht­fer­tigt hätte (BAG 22. Mai 2003 - 2 AZR 426/02 - AP KSchG 1969 § 1 War­te­zeit Nr. 18 = EzA BGB 2002 § 242 Kündi­gung Nr. 2).

b) Den kla­gen­den Ar­beit­neh­mer trifft die Dar­le­gungs- und Be­weis­last dafür, dass er we­gen sei­ner Rechts­ausübung von dem ver­klag­ten Ar­beit­ge­ber durch den Aus­spruch der Kündi­gung be­nach­tei­ligt wor­den ist (BAG 22. Mai 2003 - 2 AZR 426/02 - AP KSchG 1969 § 1 War­te­zeit Nr. 18 = EzA BGB 2002 § 242 Kündi­gung Nr. 2). Hier­zu hat der Ar­beit­neh­mer un­ter Be­weis­an­tritt ei­nen Sach­ver­halt vor­zu­tra­gen, der ei­nen un­mit­tel­ba­ren Zu­sam­men­hang zwi­schen der Kündi­gung durch den Ar­beit­ge­ber und ei­ner vor­an­ge­hen­den zulässi­gen Ausübung von Rech­ten in­di­ziert. Der Ar­beit­ge­ber hat sich so­dann nach § 138

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Abs. 2 ZPO im Ein­zel­nen zu die­sem Vor­trag zu erklären. Sind da­nach ent­schei­dungs­er­heb­li­che Be­haup­tun­gen des Ar­beit­neh­mers strei­tig, sind grundsätz­lich die vom Ar­beit­neh­mer an­ge­bo­te­nen Be­wei­se zu er­he­ben.

c) Ein we­gen Krank­heit ar­beits­unfähi­ger Ar­beit­neh­mer ist von der Pflicht zur Ar­beits­leis­tung be­freit. Er ist be­rech­tigt, der Ar­beit fern­zu­blei­ben. Droht der Ar­beit­ge­ber dem Ar­beit­neh­mer, das Ar­beits­verhält­nis zu kündi­gen, wenn der Ar­beit­neh­mer nicht trotz Ar­beits­unfähig­keit zur Ar­beit er­scheint, und kündigt der Ar­beit­ge­ber un­mit­tel­bar nach der Wei­ge­rung des Ar­beit­neh­mers, die Ar­beit auf­zu­neh­men, das Ar­beits­verhält­nis, liegt da­her ein Sach­ver­halt vor, der ei­ne Maßre­ge­lung iSd. § 612a BGB in­di­ziert (vgl. HWK/Thüsing 3. Aufl. § 612a BGB Rn. 13; APS/Linck 3. Aufl. § 612a BGB Rn. 14; LAG Sach­sen-An­halt 27. Ju­li 1999 - 8 Sa 1066/98 - LA­GE BGB § 612a Nr. 6).

d) Un­ter Zu­grun­de­le­gung des von der Kläge­rin be­haup­te­ten In­halts des Te­le­fo­nats vom 6. Ju­li 2006 wären die streit­ge­genständ­li­chen Kündi­gun­gen gem. § 612a BGB iVm. § 134 BGB nich­tig. Der un­mit­tel­ba­re zeit­li­che Zu­sam­men­hang zwi­schen dem Te­le­fon­gespräch vom 6. Ju­li 2006 und dem Zu­gang der Kündi­gung am 7. Ju­li 2006 recht­fer­tigt den Schluss, dass die Kündi­gung auf der Wei­ge­rung der Kläge­rin be­ruht, trotz Ar­beits­unfähig­keit zur Ar­beit zu er­schei­nen. Zwar da­tiert die Kündi­gung be­reits vom 5. Ju­li 2006. Dies schließt je­doch nicht aus, dass das Kündi­gungs­schrei­ben erst am 6. Ju­li 2006 als Re­ak­ti­on auf das Te­le­fon­gespräch vom sel­ben Ta­ge ver­sandt wor­den ist. Auch hat die Be­klag­te bis­lang nicht be­haup­tet, die Kündi­gung sei vor dem Te­le­fon­gespräch der Kläge­rin mit der Per­so­nal­dis­po­nen­tin ver­sandt wor­den. Soll­te die Be­weis­er­he­bung und -würdi­gung durch das Lan­des­ar­beits­ge­richt er­ge­ben, dass das Te­le­fon­gespräch tatsächlich den von der Kläge­rin be­haup­te­ten In­halt hat­te, könn­te dem Da­tum der Kündi­gung kaum ei­ne ent­schei­den­de Be­deu­tung zu­kom­men. Die Dro­hung mit ei­ner Kündi­gung für ei­nen be­stimm­ten Fall wäre schwer erklärlich, wenn die Be­klag­te den Kündi­gungs­ent­schluss oh­ne­hin be­reits ge­fasst ge­habt hätte.

II. Die zulässi­ge Rüge der Kläge­rin, das Lan­des­ar­beits­ge­richt ha­be es versäumt, die von der Kläge­rin zum In­halt des Te­le­fon­gesprächs vom 6. Ju­li

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2006 be­nann­te Zeu­gin zu ver­neh­men, ist be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hätte oh­ne wei­te­re Aufklärung des Sach­ver­halts nicht von ei­ner Ver­neh­mung der von der Kläge­rin be­nann­ten Zeu­gin ab­se­hen dürfen. Ein Be­weis­ver­wer­tungs­ver­bot läge nur vor, wenn die Kläge­rin die von ihr be­nann­te Zeu­gin durch ak­ti­ves Han­deln ziel­ge­rich­tet hätte mithören las­sen.

1. Der Be­weis­an­tritt der Kläge­rin war ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten hin­rei­chend kon­kret.

a) Not­wen­di­ger In­halt ei­nes Be­weis­an­trags ist die spe­zi­fi­zier­te Be­zeich­nung der Tat­sa­chen, wel­che be­wie­sen wer­den sol­len (BGH 15. Ja­nu­ar 2004 - I ZR 196/01 - NJW-RR 2004, 1362). Ei­ne Par­tei genügt der Sub­stan­ti­ie­rungs­pflicht, wenn sie Tat­sa­chen vorträgt, die in Ver­bin­dung mit ei­nem Rechts­satz ge­eig­net sind, das gel­tend ge­mach­te Recht als in ih­rer Per­son ent­stan­den er­schei­nen zu las­sen, wo­bei un­er­heb­lich ist, wie wahr­schein­lich die Dar­stel­lung ist und ob sie auf ei­ge­nem Wis­sen oder ei­ner Schluss­fol­ge­rung aus In­di­zi­en be­steht. Genügt das Par­tei­vor­brin­gen die­sen An­for­de­run­gen an die Sub­stan­ti­ie­rung, kann der Vor­trag wei­te­rer Ein­zel­tat­sa­chen nicht ver­langt wer­den. Es ist viel­mehr Sa­che des Tatrich­ters, bei der Be­weis­auf­nah­me die Zeu­gen oder die zu ver­neh­men­de Par­tei nach al­len Ein­zel­hei­ten zu fra­gen, die ihm für die Be­ur­tei­lung der Zu­verlässig­keit der Be­kun­dun­gen er­for­der­lich er­schei­nen. Der Pflicht zur Sub­stan­ti­ie­rung ist mit­hin nur dann nicht genügt, wenn das Ge­richt auf­grund der Dar­stel­lung nicht be­ur­tei­len kann, ob die ge­setz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen der an ei­ne Be­haup­tung ge­knüpften Rechts­fol­gen erfüllt sind (BGH 11. Ju­li 2007 - IV ZR 112/05 -).

b) Die Kläge­rin hat ei­nen Sach­ver­halt vor­ge­tra­gen, der ge­eig­net ist, die Un­wirk­sam­keit der streit­ge­genständ­li­chen Kündi­gun­gen zu be­gründen. Sie hat den In­halt ih­res Te­le­fon­gesprächs mit der Per­so­nal­dis­po­nen­tin der Be­klag­ten im Ein­zel­nen dar­ge­stellt und aus­geführt, sie ha­be das Mo­bil­te­le­fon nicht vom Ohr weg­ge­hal­ten. Gleich­wohl ha­be die von ihr be­nann­te Zeu­gin das Gespräch mithören können, weil der Laut­spre­cher des Mo­bil­te­le­fons auf vol­le Lautstärke ein­ge­stellt ge­we­sen sei. Wei­te­rer Tat­sa­chen­vor­trag war nicht er­for­der­lich. Die von der Be­klag­ten ver­miss­ten wei­te­ren An­ga­ben zu den räum­li­chen Verhält-
 

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nis­sen sind für die Fra­ge der Wirk­sam­keit der Kündi­gun­gen oh­ne Be­deu­tung. Sie be­tref­fen viel­mehr die Glaub­haf­tig­keit der Dar­stel­lung des Ge­sche­hens­ab­laufs und die Glaubwürdig­keit der Zeu­gin und da­mit die Würdi­gung des zu er­he­ben­den Be­wei­ses (§ 286 ZPO).

2. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten konn­te die Ver­neh­mung der von der Kläge­rin be­nann­ten Zeu­gin auch nicht des­we­gen un­ter­blei­ben, weil be­reits zwei von der Be­klag­ten be­nann­te Zeu­gen zum In­halt des Te­le­fon­gespräches vom 6. Ju­li 2006 ver­nom­men wor­den wa­ren. Die Ab­leh­nung ei­ner Be­weis­auf­nah­me mit der Be­gründung, das Ge­gen­teil sei be­reits er­wie­sen, ist ei­ne un­zulässi­ge vor­weg­ge­nom­me­ne Würdi­gung des nicht er­ho­be­nen Be­wei­ses (BAG 5. No­vem­ber 2003 - 5 AZR 562/02 - zu I 2 d aa der Gründe, AP BGB § 615 Nr. 106 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 2; BGH 19. März 2002 - XI ZR 183/01 - zu II 3 c der Gründe, WM 2002, 1004; Zöller/Gre­ger ZPO 27. Aufl. vor § 284 Rn. 12).

3. Durch das ab­sicht­li­che heim­li­che Mithören­las­sen von Te­le­fon­gesprächen wird das aus Art. 2 Abs. 1 und Art. 1 Abs. 1 GG her­ge­lei­te­te all­ge­mei­ne Persönlich­keits­recht des Gesprächs­part­ners ver­letzt, der von dem Mithören kei­ne Kennt­nis hat (vgl. BAG 29. Ok­to­ber 1997 - 5 AZR 508/96 - BA­GE 87, 31; 10. De­zem­ber 1998 - 8 AZR 366/97 - zu II 1 der Gründe; BGH 18. Fe­bru­ar 2003 - XI ZR 165/02 - AP BGB § 611 Persönlich­keits­recht Nr. 38; das BVerfG be­fasst sich da­ge­gen in sei­ner Ent­schei­dung vom 9. Ok­to­ber 2002 nur mit der Fra­ge, ob ei­ne Grund­rechts­ver­let­zung durch die Ge­rich­te vor­liegt - 1 BvR 1611/96, 1 BvR 805/98 - zu C II Ein­lei­tungs­satz der Gründe, BVerfGE 106, 28; aus dem Schrift­tum Er­man/Eh­mann BGB 12. Aufl. Anh. § 12 Rn. 126; Stau­din­ger/Ha­ger BGB 1999 § 823 Rn. C 162; Münch­KommBGB/Ri­x­e­cker 5. Aufl. An­hang zu § 12 Rn. 84). Da­bei ver­let­zen der heim­lich Mithören­de und der­je­ni­ge, der die­sen zum Mithören ver­an­lasst, nicht selbst Grund­rech­te des Te­le­fo­nie­ren­den, denn die Grund­rech­te bin­den gem. Art. 1 Abs. 3 GG al­lein die staat­li­che Ge­walt. Ei­ne un­mit­tel­ba­re Dritt­wir­kung der Grund­rech­te im Pri­vat­rechts­ver­kehr be­steht grundsätz­lich nicht (st. Rspr. seit BVerfG 15. Ja­nu­ar 1958 - 1 BvR 400/51 -, zu B II 1 der Gründe, BVerfGE 7, 198). Ver­letzt wird in den
 

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Fällen des heim­li­chen Mithörens von Te­le­fon­gesprächen das zi­vil­recht­li­che all­ge­mei­ne Persönlich­keits­recht. Die­ses ist als „sons­ti­ges Recht“ iSd. § 823 Abs. 1 BGB seit lan­gem an­er­kannt (st. Rspr. seit BGH 25. Mai 1954 - I ZR 211/53 - BGHZ 13, 334). Es ist mit dem in Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG ver­an­ker­ten Grund­recht nicht iden­tisch (BVerfG 22. Au­gust 2006 - 1 BvR 1168/04 - NJW 2006, 3409, 3410; La­renz/Ca­na­ris Schuld­recht II/2 13. Aufl. § 80 I 3). Zi­vil­recht­li­cher und ver­fas­sungs­recht­li­cher Persönlich­keits­schutz sind zu un­ter­schei­den (So­er­gel/Bea­ter BGB 13. Aufl. Anh. IV § 823 Rn. 6). Das zi­vil­recht­li­che all­ge­mei­ne Persönlich­keits­recht reicht wei­ter als das ver­fas­sungs­recht­li­che (vgl. Er­man/Eh­mann BGB 12. Aufl. Anh. § 12 Rn. 9). Die Ver­fas­sung be­schränkt sich dar­auf, dem Ge­setz­ge­ber ei­nen Rah­men vor­zu­ge­ben. Die kon­kre­te Aus­ge­stal­tung des pri­vat­recht­li­chen Persönlich­keits­rechts ist nur ei­ne der ver­fas­sungs­recht­lich zulässi­gen Möglich­kei­ten (Ja­rass NJW 1989, 857, 858).

4. Das zi­vil­recht­li­che all­ge­mei­ne Persönlich­keits­recht gewähr­leis­tet ge­genüber je­der­mann den Schutz der Men­schenwürde und das Recht auf freie Ent­fal­tung der Persönlich­keit (BGH 1. De­zem­ber 1999 - I ZR 49/97 - BGHZ 143, 214). Es han­delt sich um ei­nen sog. of­fe­nen Tat­be­stand, bei dem der Ein­griff nicht die Rechts­wid­rig­keit in­di­ziert, son­dern in je­dem Ein­zel­fall durch ei­ne Güter­abwägung er­mit­telt wer­den muss, ob der Ein­griff durch ein kon­kur­rie­ren­des an­de­res In­ter­es­se ge­recht­fer­tigt ist oder nicht (BGH 19. April 2005 - X ZR 15/04 - NJW 2005, 2766). Da­bei ist die Aus­strah­lungs­wir­kung der Art. 2 Abs. 1 und Art. 1 Abs. 1 GG in­ter­pre­ta­ti­ons­lei­tend zu berück­sich­ti­gen, da­mit de­ren wert­set­zen­der Ge­halt auch auf der Rechts­an­wen­dungs­ebe­ne ge­wahrt bleibt (vgl. BVerfG 25. Ok­to­ber 2005 - 1 BvR 1696/98 - BVerfGE 114, 339; 5. April 2000 - 1 BvR 2479/97, 1 BvR 158/98 - NJW 2000, 2194).

5. Der durch das zi­vil­recht­li­che all­ge­mei­ne Persönlich­keits­recht gewähr­leis­te­te Schutz vor heim­li­chem Mithören von Te­le­fon­gesprächen soll si­cher­stel­len, dass die Gesprächs­part­ner selbst be­stim­men können, ob der Gesprächs­in­halt ein­zig dem an­de­ren Gesprächs­part­ner, ei­nem be­stimm­ten er­wei­ter­ten Per­so­nen­kreis oder der Öffent­lich­keit zugäng­lich sein soll. Da­her wird

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das Persönlich­keits­recht nicht ver­letzt, wenn der Gesprächs­part­ner ein­wil­ligt oder po­si­tiv weiß, dass sein Gespräch mit­gehört wird (BAG 29. Ok­to­ber 1997 - 5 AZR 508/96 - BA­GE 87, 31, 37). Der Schutz des Rechts am ge­spro­che­nen Wort hängt nicht da­von ab, dass Gesprächs­in­halt persönli­che Din­ge oder gar be­son­ders persönlich­keits­sen­si­ble Da­ten sind, denn das Recht am ge­spro­che­nen Wort ist nicht iden­tisch mit dem Schutz der Pri­vat­sphäre, der eben­falls im all­ge­mei­nen Persönlich­keits­recht wur­zelt (BVerfG 9. Ok­to­ber 2002 - 1 BvR 1611/96, 1 BvR 805/98 - zu C II 1 b der Gründe, BVerfGE 106, 28; eben­so BGH 18. Fe­bru­ar 2003 - XI ZR 165/02 - AP BGB § 611 Persönlich­keits-recht Nr. 38; an­ders noch BGH 21. Ok­to­ber 1963 - An­wSt (R) 2/63 - NJW 1964, 165; 17. Fe­bru­ar 1982 - VIII ZR 29/81 - AP ZPO § 284 Nr. 2). Ei­ne Ver­let­zung des Rechts am ge­spro­che­nen Wort setzt auch nicht vor­aus, dass das Mithören mit Wis­sen ei­nes der Gesprächs­teil­neh­mer er­folgt (BVerfG 19. De­zem­ber 1991 - 1 BvR 382/85 - AP BGB § 611 Persönlich­keits­recht Nr. 24 = EzA BGB § 611 Persönlich­keits­recht Nr. 10; BGH 13. Ok­to­ber 1987 - VI ZR 83/87 - DB 1988, 1011, 1012; näher da­zu Fink Die Ver­wert­bar­keit rechts­wid­rig er­lang­ter Be­weis-mit­tel im Zi­vil­pro­zess S. 68 f.). Der Schutz des ge­spro­che­nen Wor­tes wird des Wei­te­ren nicht durch die bloße Kennt­nis vom Vor­han­den­sein ei­ner Mithörein­rich­tung be­sei­tigt. Der Gesprächs­teil­neh­mer muss nicht da­mit rech­nen, dass von die­ser Möglich­keit auch Ge­brauch ge­macht wird (BVerfG 19. De­zem­ber 1991 - 1 BvR 382/85 - aaO; BAG 29. Ok­to­ber 1997 - 5 AZR 508/96 - BA­GE 87, 31).

6. Der Schutz des Rechts am ge­spro­che­nen Wort als Aus­prägung des zi­vil­recht­li­chen all­ge­mei­nen Persönlich­keits­rechts kommt auch ju­ris­ti­schen Per­so­nen des Pri­vat­rechts zu­gu­te. Das folgt aus ei­ner grund­rechts­ge­lei­te­ten Aus­le­gung die­ses Rechts. Ju­ris­ti­sche Per­so­nen be­die­nen sich eben­so wie natürli­che Per­so­nen der Te­le­kom­mu­ni­ka­ti­ons­mit­tel und be­fin­den sich des­halb in ei­ner ver­gleich­ba­ren grund­recht­s­ty­pi­schen Gefähr­dungs­la­ge. Der An­wen­dung des Rechts am ge­spro­che­nen Wort auf ju­ris­ti­sche Per­so­nen steht nicht ent­ge­gen, dass das all­ge­mei­ne Persönlich­keits­recht sei­nem Ur­sprung nach ein die freie Ent­fal­tung der Persönlich­keit gewähr­leis­ten­des In­di­vi­du­al­recht ist, das sei­ne Grund­la­ge in­so­weit auch in dem Schutz der Men­schenwürde (Art. 1
 

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Abs. 1 GG) fin­det. Denn es geht nur um das Recht am ge­spro­che­nen Wort als ei­ner Aus­prägung des all­ge­mei­nen Persönlich­keits­rechts. Der Schutz die­ses Rechts hängt nicht von ei­nem be­son­de­ren per­so­na­len Kom­mu­ni­ka­ti­ons­in­halt ab. Es soll ge­si­chert sein, dass sich die Be­tei­lig­ten in der Kom­mu­ni­ka­ti­on ei­gen­be­stimmt und si­tua­ti­ons­an­ge­mes­sen ver­hal­ten können. In­so­fern ist auch ei­ne ju­ris­ti­sche Per­son, die durch natürli­che Per­so­nen kom­mu­ni­ziert, ei­ner grund­recht­s­ty­pi­schen Gefähr­dungs­la­ge aus­ge­setzt. Sei­ne ver­fas­sungs­recht­li­che Grund­la­ge fin­det die­ser grund­recht­li­che Schutz nicht in dem Men­schen-würde­ge­halt des Art. 1 Abs. 1 GG, son­dern al­lein in Art. 2 Abs. 1 GG (BVerfG 9. Ok­to­ber 2002 - 1 BvR 1611/96, 1 BvR 805/98 - zu C II 2 der Gründe, BVerfGE 106, 28).

7. Das zi­vil­recht­li­che Recht am ge­spro­che­nen Wort der Be­klag­ten wäre ver­letzt, wenn die Kläge­rin die von ihr be­nann­te Zeu­gin durch ak­ti­ves Han­deln ziel­ge­rich­tet ver­an­lasst hätte, das Te­le­fon­gespräch mit der Per­so­nal­dis­po­nen­tin der Be­klag­ten mit­zuhören. Un­ter Berück­sich­ti­gung der Aus­strah­lungs­wir­kung von Art. 2 Abs. 1 GG schützt das zi­vil­recht­li­che all­ge­mei­ne Persönlich­keits­recht auch da­vor, dass ein Gesprächs­part­ner oh­ne Kennt­nis des an­de­ren ei­ne drit­te Per­son ziel­ge­rich­tet als Zuhörer in das Gespräch mit ein­be­zieht oder die un­mit­tel­ba­re Kom­mu­ni­ka­ti­ons­teil­ha­be durch den Drit­ten ge­stat­tet. Dies ent­spricht ge­si­cher­ter höchst­rich­ter­li­cher Recht­spre­chung, ins­be­son­de­re für den Fall, dass ein Gesprächs­part­ner den Laut­spre­cher des Te­le­fons ein­schal­tet, um ein Mithören zu ermögli­chen (vgl. BVerfG 9. Ok­to­ber 2002 - 1 BvR 1611/96, 1 BvR 805/98 - BVerfGE 106, 28; BAG 29. Ok­to­ber 1997 - 5 AZR 508/96 - BA­GE 87, 31; BGH 18. Fe­bru­ar 2003 - XI ZR 165/02 - AP BGB § 611 Persönlich­keits­recht Nr. 38). Nichts an­de­res kann gel­ten, wenn die Mithörmöglich­keit bei­spiels­wei­se durch ab­sicht­li­ches Weg­hal­ten des Te­le­fonhörers oder ei­nes Mo­bil­te­le­fons vom Ohr her­bei­geführt wird. Das in die­sem Fall ge­ge­be­ne er­heb­li­che Hand­lungs­un­recht über­wiegt das Be­weis­in­ter­es­se des­je­ni­gen, der das Mithören ziel­ge­rich­tet ermöglicht hat.

8. So­fern die Kläge­rin die von ihr be­nann­te Zeu­gin durch ak­ti­ves Han­deln ziel­ge­rich­tet ver­an­lasst hätte, das Te­le­fo­nat mit­zuhören, würde aus der rechts-
 

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wid­ri­gen Er­lan­gung des Be­weis­mit­tels auch ein Be­weis­ver­wer­tungs­ver­bot fol­gen. Der von ihr an­ge­tre­te­ne Zeu­gen­be­weis dürf­te nicht er­ho­ben, die Zeu­gin dürf­te nicht zum In­halt der Äußerun­gen der Per­so­nal­dis­po­nen­tin ver­nom­men wer­den. Die ge­richt­li­che Ver­wer­tung die­ses Be­weis­mit­tels hätte ei­ne Ver­let­zung des in­so­weit un­mit­tel­bar durch Art. 2 Abs. 1 GG geschütz­ten Rechts am ge­spro­che­nen Wort der Be­klag­ten zur Fol­ge, denn im ge­richt­li­chen Ver­fah­ren tritt der Rich­ter den Ver­fah­rens­be­tei­lig­ten in Ausübung staat­li­cher Ho­heits­ge­walt ge­genüber. Er ist gem. Art. 1 Abs. 3 GG bei der Ur­teils­fin­dung an die im Ein­zel­fall maßgeb­li­chen Grund­rech­te ge­bun­den und zu ei­ner rechts­staat­li­chen Ver­fah­rens­ge­stal­tung ver­pflich­tet (BVerfG 9. Ok­to­ber 2002 - 1 BvR 1611/96, 1 BvR 805/98 - zu C II 3 b der Gründe, BVerfGE 106, 28). Im Rah­men der Abwägung zwi­schen dem ge­gen die Be­weis­er­he­bung strei­ten­den Schutz des Rechts am ge­spro­che­nen Wort auf der ei­nen und dem für die Ver­wer­tung spre­chen­den Be­weis­er­he­bungs­in­ter­es­se auf der an­de­ren Sei­te über­wiegt in den Fällen des ziel­ge­rich­te­ten Mithören­las­sens ei­nes Te­le­fon­gesprächs nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts re­gelmäßig der Schutz des Rechts am ge­spro­che­nen Wort. Dem In­ter­es­se an der Be­weis­er­he­bung müsse über das stets be­ste­hen­de „schlich­te“ Be­weis­in­ter­es­se hin­aus be­son­de­re Be­deu­tung für die Rechts­ver­wirk­li­chung ei­ner Par­tei zu­kom­men (BVerfG 9. Ok­to­ber 2002 - 1 BvR 1611/96, 1 BvR 805/98 - zu C II 4 a bb der Gründe, aaO mit Bei­spie­len; eben­so BAG 29. Ok­to­ber 1997 - 5 AZR 508/96 - BA­GE 87, 31; BGH 18. Fe­bru­ar 2003 - XI ZR 165/02 - zu II 2 c der Gründe, AP BGB § 611 Persönlich­keits­recht Nr. 38; im We­sent­li­chen zu­stim­mend Löwisch SAE 1998, 289, 291; Dörrwäch­ter Anm. zu EzA BGB § 611 Persönlich­keits­recht Nr. 12 S. 17 ff.; Lin­nen­kohl AuR 1998, 132; St­ein/Jo­nas/Lei­pold ZPO 22. Aufl. § 284 Rn. 104; ab­leh­nend Bal­tha­sar Jahr­buch jun­ger Zi­vil­rechts­wis­sen­schaft­ler 2005, 229, 233 ff.; Er­man/Eh­mann 12. Aufl. Anh. § 12 Rn. 234 ff.; Fo­ers­te JZ 1998, 793, 794; ders. JZ 2003, 1111, 1113; Hel­le JR 2000, 353; Münch­KommZ­PO/Prütting 3. Aufl. § 284 Rn. 74).

9. So­fern die Kläge­rin - wie sie be­haup­tet - nicht be­merkt hätte, dass die von ihr be­nann­te Zeu­gin das Te­le­fon­gespräch mit­gehört hat, bestünde da­ge­gen kein Be­weis­ver­wer­tungs­ver­bot.

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a) In den bis­her ent­schie­de­nen Fällen des Mithören­las­sens ei­nes Te­le­fon­gesprächs er­folg­te die Ver­let­zung des Rechts am ge­spro­che­nen Wort stets ziel­ge­rich­tet durch ak­ti­ves Tun ei­nes Gesprächs­part­ners. Zum zufälli­gen Mithören durch Drit­te bei Gesprächen un­ter An­we­sen­den hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt in sei­ner Ent­schei­dung vom 9. Ok­to­ber 2002 (- 1 BvR 1611/96, 1 BvR 805/98 - zu C II 1 a der Gründe, BVerfGE 106, 28) - al­ler­dings nicht tra­gend - aus­geführt, ein Gesprächs­part­ner ha­be sich das Zuhören Drit­ter selbst zu­zu­schrei­ben, wenn er sich so ver­hal­te, dass sei­ne Wor­te von un­be­stimmt vie­len Men­schen oh­ne be­son­de­re Bemühun­gen gehört wer­den können. Er sei nicht ge­gen de­ren Kom­mu­ni­ka­ti­ons­teil­ha­be geschützt, wenn er von ihm un­erwünsch­te Hörer in sei­ner Nähe über­se­hen oder die Lautstärke sei­ner Äußerun­gen falsch ein­geschätzt ha­be. Ent­schei­dend sei, ob der Spre­cher auf­grund der Rah­men­be­din­gun­gen be­gründe­ter­maßen er­war­ten dürfe, nicht von Drit­ten gehört zu wer­den. Nach ver­brei­te­ter Auf­fas­sung im Schrift­tum be­steht ein Schutz vor heim­li­chem Abhören nur, wenn der Zeu­ge ge­zielt auf das Op­fer an­ge­setzt wur­de, nicht da­ge­gen, wenn er das Gespräch zufällig mit­gehört hat (vgl. Stau­din­ger/Ha­ger BGB 1999 § 823 Rn. C 164; St­ein/Jo­nas/Lei­pold ZPO 22. Aufl. § 284 Rn. 108; Löwisch SAE 1998, 289). Ei­ne Ver­let­zung des Rechts am ge­spro­che­nen Wort lie­ge nicht vor, wenn ein Drit­ter auf­grund dünner Wände, of­fe­ner Türen, er­heb­li­cher Lautstärke oder ähn­lich ge­la­ger­ter Gründe das Gespräch oh­ne Wei­te­res ver­ste­hen könne (Fink Die Ver­wert­bar­keit rechts­wid­rig er­lang­ter Be­weis­mit­tel im Zi­vil­pro­zess S. 61).

b) Soll­te die Kläge­rin während des Te­le­fon­gesprächs mit der Per­so­nal­dis­po­nen­tin der Be­klag­ten nicht be­merkt ha­ben, dass die von ihr be­nann­te Zeu­gin den ge­sam­ten In­halt des Te­le­fon­gesprächs mithören konn­te, läge be­reits kei­ne rechts­wid­ri­ge Ver­let­zung des Rechts am ge­spro­che­nen Wort der Be­klag­ten vor. Da­mit bestünde auch kein Ver­bot, die Zeu­gin zum In­halt des Te­le­fon­gesprächs vom 6. Ju­li 2006 zu ver­neh­men.

aa) Wenn die von der Kläge­rin be­nann­te Zeu­gin das zwi­schen der Kläge­rin und der Per­so­nal­dis­po­nen­tin der Be­klag­ten geführ­te Te­le­fon­gespräch mit­gehört hat, oh­ne dass die Kläge­rin dies be­merkt und ak­tiv et­was da­zu bei­ge­tra­gen hat,
 

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ist zwar der Schutz­be­reich des zi­vil­recht­li­chen Rechts am ge­spro­che­nen Wort der Be­klag­ten ob­jek­tiv berührt. Im Rah­men der ge­bo­te­nen Abwägung ist je­doch zu berück­sich­ti­gen, dass auf Sei­ten der Kläge­rin jeg­li­ches Hand­lungs­un­recht fehlt. Die Be­klag­te konn­te nur dar­auf ver­trau­en, dass die Kläge­rin nichts ak­tiv un­ter­nimmt, um ein Mithören Drit­ter zu ermögli­chen. Die Be­klag­te konn­te je­doch nicht da­von aus­ge­hen, dass in räum­li­cher Nähe der Kläge­rin an­we­sen­de Drit­te nicht zufällig vom Gesprächs­in­halt Kennt­nis neh­men. Auch wenn ein Te­le­fon­gespräch in der Mehr­zahl der Fälle nicht zufällig von Drit­ten mit­gehört wer­den kann, müssen die Gesprächs­teil­neh­mer die­se Möglich­keit doch in Be­tracht zie­hen. Die Ge­fahr des zufälli­gen Mithörens hat sich durch tech­ni­sche Neue­run­gen und geänder­te Te­le­fon­ge­wohn­hei­ten deut­lich erhöht. Während früher Te­le­fon­gespräche aus­sch­ließlich über Fest­netz­an­schlüsse geführt wur­den, die re­gelmäßig fest in ei­nem ge­schlos­se­nen Raum in­stal­liert wa­ren - sei es in ei­nem Zim­mer oder ei­ner Te­le­fon­zel­le - sind heu­te Mo­bil­te­le­fo­ne so­wie Fest­netz­an­schlüsse mit mo­bi­len End­geräten all­ge­mein ver­brei­tet. Ins­be­son­de­re beim Te­le­fo­nie­ren mit Mo­bil­te­le­fo­nen an öffent­lich zugäng­li­chen Or­ten wie zB an Su­per­markt­kas­sen, in Straßen­bah­nen und Zügen, aber auch bei Nut­zung ei­nes Fest­netz­an­schlus­ses mit mo­bi­lem End­gerät, ist die Ge­fahr des zufälli­gen Mithörens in räum­li­cher Nähe be­find­li­cher Drit­ter deut­lich erhöht. Bei ei­nem Te­le­fon­gespräch kann der An­ru­fer nicht mehr oh­ne Wei­te­res er­war­ten, nicht von Drit­ten, die sich in der Nähe des Gesprächs­part­ners auf­hal­ten, gehört zu wer­den.

bb) Dem steht nicht ent­ge­gen, dass nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts der grund­recht­li­che Schutz des ge­spro­che­nen Wor­tes nicht durch die bloße Kennt­nis von ei­ner Mithörge­le­gen­heit be­sei­tigt wird (19. De­zem­ber 1991 - 1 BvR 382/85 - zu II 2 a bb der Gründe, AP BGB § 611 Persönlich­keits­recht Nr. 24 = EzA BGB § 611 Persönlich­keits­recht Nr. 10). In dem vom Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt ent­schie­de­nen Fall war das Mithören ei­nes Drit­ten über ei­ne Auf­schal­tung zu be­ur­tei­len. Eben­so wie bei ei­nem Zweithörer oder Laut­spre­cher liegt bei der heim­li­chen Auf­schal­tung re­gelmäßig die be­wuss­te Ent­schei­dung vor, mit­zuhören bzw. - beim Zweithörer oder Laut­spre­cher - mithören zu las­sen. Der Mithören­de greift durch ak­ti­ves Tun in das
 

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Recht am ge­spro­che­nen Wort ein. Glei­ches gilt, wenn ein Gesprächs­teil­neh­mer be­wusst ei­nem Drit­ten ermöglicht mit­zuhören, in­dem er et­wa sein Mo­bil­te­le­fon auf vol­le Lautstärke ein­stellt, den Drit­ten in ru­hi­ger Um­ge­bung ge­zielt an sich her­an­holt und das Mo­bil­te­le­fon et­was vom Ohr weg hält. Während in die­sen Fällen ein Gesprächs­part­ner durch ak­ti­ves ziel­ge­rich­te­tes Han­deln ein Mithören Drit­ter ermöglicht, hat die von der Kläge­rin be­nann­te Zeu­gin nach dem Vor­trag der Kläge­rin das Te­le­fon­gespräch mithören können, oh­ne dass die Kläge­rin ihr dies durch ei­ge­nes Tun möglich ge­macht hat­te.

10. Ein rechts­wid­ri­ger Ein­griff in das zi­vil­recht­li­che all­ge­mei­ne Persönlich­keits­recht und das hier­durch geschütz­te Recht am ge­spro­che­nen Wort der Be­klag­ten würde auch dann nicht vor­lie­gen, wenn die Kläge­rin zwar nicht durch ak­ti­ves Han­deln ziel­ge­rich­tet ein Mithören ermöglicht hätte, sie je­doch die Mithörmöglich­keit er­kannt und kei­ne Ge­gen­maßnah­men er­grif­fen hätte.

a) Bei ei­nem Te­le­fon­gespräch be­steht grundsätz­lich kei­ne recht­li­che Ver­pflich­tung, den Gesprächs­part­ner dar­auf hin­zu­wei­sen, dass sich in der nähe­ren Um­ge­bung Per­so­nen be­fin­den, die das Te­le­fon­gespräch mithören können. Der Gesprächs­part­ner kann nur dar­auf ver­trau­en, dass der an­de­re nichts ak­tiv un­ter­nimmt, um Drit­ten das Mithören zu ermögli­chen. Er ist aber nicht da­vor geschützt, dass sich aus den be­ste­hen­den äußeren Rah­men­be­din­gun­gen Mithörmöglich­kei­ten er­ge­ben. Ei­ne rechts­wid­ri­ge Ver­let­zung des zi­vil­recht­li­chen all­ge­mei­nen Persönlich­keits­rechts liegt in die­sem Fall da­her nicht vor.

b) Selbst wenn man im vor­lie­gen­den Fall je­doch, et­wa we­gen der ar­beits­ver­trag­li­chen Be­zie­hun­gen der Par­tei­en, ei­ne Ver­let­zung des zi­vil­recht­li­chen all­ge­mei­nen Persönlich­keits­rechts und des hier­durch geschütz­ten Rechts am ge­spro­che­nen Wort der Be­klag­ten an­neh­men würde, bestünde kein Be­weis­er­he­bungs- bzw. Be­weis­ver­wer­tungs­ver­bot. Das In­ter­es­se der Kläge­rin an der Durch­set­zung ih­rer auch grund­recht­lich geschütz­ten Rech­te in ei­nem ge­richt­li­chen Ver­fah­ren so­wie das In­ter­es­se der All­ge­mein­heit an ei­ner funk­ti­onsfähi­gen Rechts­pfle­ge und ma­te­ri­ell rich­ti­gen Ent­schei­dung würden das In­ter­es­se der Be­klag­ten am Schutz ih­res Persönlich­keits­rechts über­wie­gen.
 

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aa) Das all­ge­mei­ne Persönlich­keits­recht ist nicht vor­be­halt­los gewähr­leis­tet. Nach Art. 2 Abs. 1 GG wird es ua. durch die ver­fas­sungs­gemäße Ord­nung be­schränkt. Ob das Ge­richt durch die Ver­neh­mung der von der Kläge­rin be­nann­ten Zeu­gin rechts­wid­rig das durch Art. 2 Abs. 1 GG geschütz­te Recht am ge­spro­che­nen Wort der Be­klag­ten ver­letzt, rich­tet sich nach dem Er­geb­nis der Abwägung zwi­schen dem ge­gen die Ver­wer­tung strei­ten­den Recht am ge­spro­che­nen Wort auf der ei­nen und ei­nem für die Ver­wer­tung spre­chen­den recht­lich geschütz­ten In­ter­es­se auf der an­de­ren Sei­te (vgl. BVerfG 9. Ok­to­ber 2002 - 1 BvR 1611/96, 1 BvR 805/98 - zu C II 4 a der Gründe, BVerfGE 106, 28; BGH 18. Fe­bru­ar 2003 - XI ZR 165/02 - AP BGB § 611 Persönlich­keits­recht Nr. 38).

bb) Im Rah­men der Abwägung wäre zu berück­sich­ti­gen, dass in die­ser Fall­kon­stel­la­ti­on die Ver­let­zung des Rechts am ge­spro­che­nen Wort der Be­klag­ten ei­ne deut­lich ge­rin­ge­re Ein­griff­s­in­ten­sität hätte als in den bis­lang ent­schie­de­nen Fällen des ziel­ge­rich­te­ten ak­ti­ven Mithören­las­sens. Die Kläge­rin hätte in die­sem Fall das Recht am ge­spro­che­nen Wort der Be­klag­ten nicht durch ei­ge­nes ak­ti­ves Tun ver­letzt, son­dern es le­dig­lich un­ter­las­sen, ei­ne für die Be­klag­te ungüns­ti­ge Si­tua­ti­on zu be­sei­ti­gen, mit der die­se je­doch auf­grund der geänder­ten Te­le­fo­nier­ge­wohn­hei­ten rech­nen muss­te. Selbst wenn man hier ei­ne Pflicht der Kläge­rin zum Tätig­wer­den an­neh­men woll­te, wäre doch zu berück­sich­ti­gen, dass das Un­ter­las­sen ei­ner Hand­lung we­ni­ger schwer wiegt als das ak­ti­ve Tun. Au­genfällig wird die­se Wer­tung et­wa in § 13 StGB, wo­nach bei Un­ter­las­sungs­de­lik­ten ei­ne Straf­mil­de­rung nach § 49 Abs. 1 StGB möglich ist.

cc) Auf Sei­ten der Kläge­rin fie­le ins Ge­wicht, dass sie mit ih­rer Kla­ge die Durch­set­zung ei­ner eben­falls grund­recht­lich geschütz­ten Rechts­po­si­ti­on an­strebt, denn das In­ter­es­se an der Er­hal­tung des Ar­beits­plat­zes ist durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützt (vgl. BVerfG 27. Ja­nu­ar 1998 - 1 BvL 15/87 - BVerfGE 97, 169, 176). Dies gilt auch für Ar­beit­neh­mer, die sich noch in der War­te­zeit des § 1 Abs. 1 KSchG be­fin­den (BVerfG 21. Ju­ni 2006 - 1 BvR 1659/04 - NZA 2006, 913). Zur Durch­set­zung die­ser Rechts­po­si­ti­on be­ruft sich die Kläge­rin auf das

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Zeug­nis ih­rer Be­kann­ten, die das Te­le­fon­gespräch mit der Per­so­nal­dis­po­nen­tin der Be­klag­ten mit­gehört hat. Auch wenn die Ver­neh­mung der von ihr be­nann­ten Zeu­gin nicht das ein­zi­ge ihr zur Verfügung ste­hen­de Be­weis­mit­tel ist, darf doch nicht über­se­hen wer­den, dass sich die Rechts­po­si­ti­on der Kläge­rin im Rah­men der Be­weiswürdi­gung grundsätz­lich ver­bes­sert, wenn die Zeu­gin ver­nom­men wird und nicht nur ei­ne Par­tei­ver­neh­mung der Kläge­rin nach § 448 ZPO oder ei­ne form­lo­se Anhörung nach § 141 ZPO er­folgt. In die­sem Zu­sam­men­hang wäre des Wei­te­ren zu berück­sich­ti­gen, dass das Grund­ge­setz - ins­be­son­de­re das ua. in Art. 20 Abs. 3 GG ver­an­ker­te Rechts­staats­prin­zip - dem Er­for­der­nis ei­ner wirk­sa­men Rechts­pfle­ge be­son­de­re Be­deu­tung bei­misst. Auch im Zi­vil­pro­zess, in dem über Rech­te und Rechts­po­si­tio­nen der Par­tei­en in­ner­halb ei­nes pri­vat­recht­li­chen Rechts­verhält­nis­ses ge­strit­ten wird, sind die Auf­recht­er­hal­tung ei­ner wirk­sa­men Rechts­pfle­ge und das Stre­ben nach ei­ner ma­te­ri­ell rich­ti­gen Ent­schei­dung wich­ti­ge Be­lan­ge des Ge­mein­wohls. Um die Wahr­heit zu er­mit­teln, sind die Ge­rich­te des­halb grundsätz­lich ge­hal­ten, von den Par­tei­en an­ge­bo­te­ne Be­weis­mit­tel zu berück­sich­ti­gen, wenn und so­weit ei­ne Tat­sa­chen­be­haup­tung er­heb­lich und be­weis­bedürf­tig ist. Dies ge­bie­tet auch der in § 286 ZPO nie­der­ge­leg­te Grund­satz der frei­en Be­weiswürdi­gung so­wie das grund­rechtsähn­li­che Recht auf recht­li­ches Gehör gem. Art. 103 Abs. 1 GG (vgl. BAG 13. De­zem­ber 2007 - 2 AZR 537/06 - AP BGB § 626 Nr. 210 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 20).

dd) Ge­gen ei­nen un­be­ding­ten Vor­rang des all­ge­mei­nen Persönlich­keits­rechts vor dem In­ter­es­se an ei­ner ma­te­ri­ell rich­ti­gen Ent­schei­dung spricht auch, dass die Rechts­ord­nung im Zi­vil­pro­zess von dem Gesprächs­teil­neh­mer, des­sen Äußerun­gen von ei­nem Drit­ten mit­gehört wur­den, un­ter Umständen oh­ne­hin ei­ne Of­fen­le­gung des Gesprächs­in­halts ver­langt. So kann sich je­de Par­tei zum Be­weis des In­halts des Te­le­fon­gesprächs auf das Zeug­nis des­je­ni­gen Gesprächs­part­ners be­ru­fen, des­sen Gesprächs­bei­trag - ab­sicht­lich oder zufällig - mit­gehört wor­den ist. So­fern die­ser Zeu­ge sich nicht auf ein Zeug­nis- oder Aus­sa­ge­ver­wei­ge­rungs­recht be­ru­fen kann, muss er den Gesprächs­in­halt wahr­heits­gemäß bei Ge­richt wie­der­ge­ben, an­dern­falls muss er mit ei­ner Ver­ur­tei­lung we­gen un­eid­li­cher Falsch­aus­sa­ge oder gar we­gen Mein­ei­des rech­nen.
 

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Hier­in zeigt sich die ge­setz­li­che Wer­tung, dass das Recht am ge­spro­che­nen Wort im Rechts­streit nicht nur ganz aus­nahms­wei­se hin­ter das In­ter­es­se an ei­ner möglichst ef­fek­ti­ven Er­mitt­lung der ma­te­ri­el­len Wahr­heit zurück­tre­ten muss. Auch im vor­lie­gen­den Fall wur­de die Per­so­nal­dis­po­nen­tin der Be­klag­ten zum In­halt des Te­le­fon­gesprächs als Zeu­gin ver­nom­men. Un­abhängig da­von, dass die­se Be­weis­auf­nah­me ver­fah­rens­feh­ler­haft war, weil sich die be­weis­be­las­te­te Kläge­rin nicht auf de­ren Zeug­nis be­ru­fen hat, ist durch die Ver­neh­mung der Per­so­nal­dis­po­nen­tin der In­halt des Te­le­fon­gesprächs of­fen­bar ge­wor­den. Dass die Kläge­rin ei­nen an­de­ren Gesprächs­in­halt als die Zeu­gin be­haup­tet, steht dem nicht ent­ge­gen.

11. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat oh­ne Aufklärung der kon­kre­ten Umstände ei­ne Ver­neh­mung der von der Kläge­rin be­nann­ten Zeu­gin ab­ge­lehnt. Dies war rechts­feh­ler­haft, weil nur bei ei­nem ziel­ge­rich­te­ten, auf ak­ti­vem Tun be­ru­hen­den Mithören­las­sen ein Be­weis­ver­wer­tungs- bzw. Be­weis­er­he­bungs-ver­bot bestünde. Das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts ist des­halb auf­zu­he­ben, so­weit es über die bei­den Kündi­gungs­schutz­anträge ent­schie­den hat (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da sich im Um­fang der Auf­he­bung die Rich­tig­keit des Be­ru­fungs­ur­teils auch nicht aus an­de­ren Gründen er­gibt, war die Sa­che in­so­weit zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung - auch über die Kos­ten der Re­vi­si­on - an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen (§ 563 Abs. 1 ZPO).

III. Bei der neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung wird das Be­ru­fungs­ge­richt zunächst fest­zu­stel­len ha­ben, ob die Kläge­rin das Mithören der Zeu­gin durch ak­ti­ves Han­deln ziel­ge­rich­tet ermöglicht hat. Da­bei wird es zu berück-sich­ti­gen ha­ben, dass nach dem Vor­trag der Kläge­rin die Per­so­nal­dis­po­nen­tin an­ge­ru­fen hat (Schrift­satz vom 10. Ok­to­ber 2007, Sei­te 3 so­wie Re­vi­si­ons­be­gründung vom 11. April 2008, Sei­te 6). Die Kläge­rin hat die Te­le­fon­num­mer des von ihr ge­nutz­ten Mo­bil­te­le­fons mögli­cher­wei­se bei der Be­klag­ten hin­ter­las­sen. Auch wenn es sich nach dem Vor­trag der Kläge­rin um ein Mo­bil­te­le­fon ih­res Ehe­man­nes han­del­te, wird auf­zuklären sein, ob sie die­ses Te­le­fon häufi­ger nutz­te und da­her wuss­te, dass es auf­grund der be­son­de­ren Umstände - Schwerhörig­keit des Ehe­man­nes, Tätig­keit des Ehe­man­nes in ei­ner lau­ten
 

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Ma­schi­nen­hal­le - sehr laut ein­ge­stellt war. Trotz des ent­ge­gen­ste­hen­den Vor­trags der Kläge­rin liegt es zu­min­dest na­he, dass die Kläge­rin ein der­art laut ein­ge­stell­tes Mo­bil­te­le­fon in ei­ner lei­se­ren Um­ge­bung nicht fest ans Ohr ge­presst hat. Ggf. wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt das Mo­bil­te­le­fon in Au­gen­schein zu neh­men ha­ben (§ 144 Abs. 1 ZPO). Ge­ra­de wenn das Te­le­fon je­doch nicht di­rekt ans Ohr ge­hal­ten wird, er­leich­tert dies ein Mithören durch Drit­te. Wei­ter trägt die Kläge­rin selbst nicht vor, sie ha­be die An­we­sen­heit der Zeu­gin nicht be­merkt. In ei­ner sol­chen Si­tua­ti­on ist es zu­min­dest nicht aus­ge­schlos­sen, dass die Kläge­rin - ent­ge­gen ih­rer Be­haup­tung - die Mithörmöglich­keit für die Zeu­gin ziel­ge­rich­tet durch ei­ge­nes Han­deln her­bei­geführt ha­ben könn­te. Vor ei­ner Ver­neh­mung der Zeu­gin zum In­halt des Te­le­fon­gesprächs wird dies auf­zuklären sein. Die Be­weis­last für die Umstände, wel­che die Zulässig­keit der Zeu­gen­ver­neh­mung be­gründen, liegt bei der Kläge­rin, die sich auf das um­strit­te­ne Be­weis­mit­tel be­ruft.

IV. So­fern das Ar­beits­verhält­nis be­reits auf­grund der Kündi­gung vom 5. Ju­li 2006 zum 21. Ju­li 2006 ge­en­det ha­ben soll­te, wäre auch der wei­te­re noch anhängi­ge Kündi­gungs­schutz­an­trag vom Ar­beits­ge­richt mit Recht ab­ge­wie­sen wor­den. Man­gels Fort­be­ste­hen ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses über den 21. Ju­li 2006 hin­aus, könn­te nicht fest­ge­stellt wer­den, dass ein Ar­beits­verhält­nis nicht durch Kündi­gung vom 1. Au­gust 2006 zum 16. Au­gust 2006 be­en­det wor­den ist. Hätte das Ar­beits­verhält­nis nicht auf­grund der Kündi­gung vom 5. Ju­li 2006 zum 21. Ju­li 2006 ge­en­det, wäre al­ler­dings nach dem bis­he­ri­gen Sach­vor­trag der Par­tei­en auch die wei­te­re Kündi­gung vom 1. Au­gust 2006 als un­wirk­sam an­zu­se­hen. Der von der Kläge­rin be­haup­te­te In­halt des Te­le­fon­gesprächs vom 6. Ju­li 2006 wäre auch ge­eig­net, die Un­wirk­sam­keit der wei­te­ren streit­ge­genständ­li­chen Kündi­gung zu be­gründen. Falls sich der von der Kläge­rin be­haup­te­te Gesprächs­in­halt als zu­tref­fend er­wei­sen soll­te, wäre da­von aus­zu­ge­hen, dass die Wei­ge­rung der Kläge­rin, zur Ar­beit zu er­schei­nen, auch für den er­neu­ten Kündi­gungs­ent­schluss der Be­klag­ten al­lein maßgeb­lich war. Hierfür spricht zunächst der im­mer noch en­ge zeit­li­che Zu­sam­men­hang. Die Be­klag­te hat sich nicht auf geänder­te Umstände be­ru­fen, die für den neu­er­li­chen Kündi­gungs­ent­schluss ursächlich ge­we­sen sein könn­ten.
 

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V. Die Re­vi­si­on ist un­be­gründet, so­weit sich die Kläge­rin ge­gen die Ab­wei­sung ih­rer Be­fris­tungs­kon­troll­kla­ge und ih­res Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trags durch die Vor­in­stan­zen wen­det.

1. Die Be­haup­tung der Kläge­rin, ih­re Wei­ge­rung, trotz Ar­beits­unfähig­keit zu ar­bei­ten, sei auch maßge­bend für die Ent­schei­dung der Be­klag­ten ge­we­sen, den be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trag nicht zu verlängern, ist nicht ge­eig­net, die Un­wirk­sam­keit der Be­fris­tungs­ver­ein­ba­rung zu be­gründen. Die Wirk­sam­keit der Be­fris­tung hängt aus­sch­ließlich da­von ab, ob im Zeit­punkt des Ver­trags­schlus­ses die Vor­aus­set­zun­gen des § 14 Abs. 2 Tz­B­fG ob­jek­tiv vor­la­gen (st. Rspr., zu­letzt BAG 13. Au­gust 2008 - 7 AZR 513/07 - EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 52). Das wird von der Kläge­rin nicht in Fra­ge ge­stellt. Die Kläge­rin ver­kennt im Übri­gen, dass die Par­tei­en nach dem En­de ei­ner wirk­sa­men Be­fris­tung bei der Neu­be­gründung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses in der Ge­stal­tung der Ar­beits­be­din­gun­gen frei und an frühe­re Ab­ma­chun­gen nicht ge­bun­den sind (Se­nat 27. No­vem­ber 2008 - 6 AZR 632/08 - EzTöD 320 TVÜ-VKA § 1 Abs. 1 Nr. 2). Nach Ab­lauf der Be­fris­tung kann der Ar­beit­ge­ber frei darüber ent­schei­den, ob er dem Ar­beit­neh­mer ein An­ge­bot auf Ab­schluss ei­nes neu­en Ar­beits­ver­trags un­ter­brei­tet (vgl. Se­nat 11. De­zem­ber 2003 - 6 AZR 64/03 - BA­GE 109, 110, 119; BAG 13. Au­gust 2008 - 7 AZR 513/07 - aaO). Ein ver­trag­li­cher An­spruch des Ar­beit­neh­mers auf Ab­schluss ei­nes wei­te­ren Ar­beits­ver­trags be­steht nur, wenn Erklärun­gen oder Ver­hal­tens­wei­sen des Ar­beit­ge­bers vor­lie­gen, die als Zu­sa­ge auf Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses aus­zu­le­gen sind (BAG 13. Au­gust 2008 - 7 AZR 513/07- aaO). Das hat die Kläge­rin nicht be­haup­tet.

2. Nach­dem das Ar­beits­verhält­nis je­den­falls auf­grund der Be­fris­tung ge­en­det hat, ha­ben die Vor­in­stan­zen den An­trag auf vorläufi­ge Wei­ter­beschäfti­gung mit Recht ab­ge­wie­sen.

Fi­scher­mei­er 

Linck 

Spel­ge