Un­ge­woll­tes Mit­hö­ren ei­nes Te­le­fo­nats kann vor Ge­richt ver­wer­tet wer­den.

• Wer durch heim­li­ches Be­lau­schen ei­nes Te­le­fo­nats des­sen In­halt kennt, wird als Zeu­ge vor Ge­richt nicht gehört - aber auch dann, wenn das Be­lau­schen "zufällig" ge­schah?
• Der Streit­fall: Ei­ne Leih­ar­beit­neh­me­rin er­lei­det in der War­te­zeit ei­nen We­ge­un­fall und wird gekündigt - an­geb­lich we­gen der Krank­mel­dung
• BAG: Das der Kündi­gung vor­aus­ge­gan­ge­ne Te­le­fo­nat ist durch Ver­neh­mung des heim­li­chen Oh­ren­zeu­gen auf­zuklären, da das Mithören "zufällig" ge­schah

Wer durch heim­li­ches Be­lau­schen ei­nes Te­le­fo­nats des­sen In­halt kennt, wird als Zeu­ge vor Ge­richt nicht gehört - aber auch dann, wenn das Be­lau­schen "zufällig" ge­schah?

Ob man ei­nen Pro­zess ge­winnt, hängt oft nicht von der ju­ris­ti­schen Be­wer­tung des Ge­sche­hens, son­dern viel­mehr da­von ab, ob man es be­wei­sen kann. Da­her gibt es für al­le recht­lich re­le­van­ten Umstände Re­geln darüber, wel­che Par­tei sie im Streit­fall be­wei­sen müss­te.

So kann man z.B. ge­gen die Wirk­sam­keit ei­ner vom Ar­beit­ge­ber aus­ge­spro­che­nen Kündi­gung ein­wen­den, sie sei „sit­ten­wid­rig“ gemäß § 138 Bürger­li­ches Ge­setz­buch (BGB) - et­wa des­halb, weil der Ar­beit­ge­ber mit ei­ner zu­vor aus­ge­spro­che­nen Kündi­gungs­an­dro­hung den krank­ge­schrie­be­nen Ar­beit­neh­mer zur Ar­beits­auf­nah­me be­we­gen woll­te und dann mit der Kündi­gung auf des­sen Wei­ge­rung re­agier­te. Be­wei­sen muss all das der Ar­beit­neh­mer, der sich im Pro­zess auf die Sit­ten­wid­rig­keit der Kündi­gung be­ruft.

Für den Ar­beit­neh­mer ist es sol­chen Fällen schwer zu be­wei­sen, dass hin­ter der Kündi­gung die Ab­sicht ei­ner ver­bo­te­nen Maßre­ge­lung stand (mit der Fol­ge der Sit­ten­wid­rig­keit). Meis­tens erfährt der Ar­beit­neh­mer von dem Kündi­gungs­grund, wenn über­haupt, in ei­nem Vier-Au­gen-Gespräch mit dem Ar­beit­ge­ber. Und wenn es doch ein­mal Zeu­gen für ein sol­ches Gespräch ge­ben soll­te, ste­hen sie auf der Ar­beit­ge­ber­sei­te und können sich vor Ge­richt mögli­cher­wei­se an nichts Kon­kre­tes mehr er­in­nern.

Bes­se­re Chan­cen, den In­halt ei­nes Gesprächs zu be­wei­sen, hat die dafür be­weis­pflich­ti­ge Par­tei, wenn das Gespräch te­le­fo­nisch geführt und mit­gehört wur­de - und zwar auf Sei­ten der be­weis­pflich­ti­gen Par­tei. Hier steht die Recht­spre­chung aber auf dem Stand­punkt, dass das Mithören von Te­le­fon­gesprächen oh­ne vor­he­ri­ge In­for­ma­ti­on des Gesprächs­part­ner hierüber das in Art. 1 und Art. 2 Grund­ge­setz (GG) geschütz­te Persönlich­keits­recht des „ab­gehörten“ Gesprächs­part­ners ver­letzt. Die Kennt­nis ei­nes heim­li­chen Oh­ren­zeu­gen über ein von ihm mit­gehörtes Te­le­fo­nat stellt da­her ei­ne un­zulässig ge­won­ne­ne In­for­ma­ti­on dar und darf vom Ge­richt nicht ver­wen­det wer­den (Be­weis­ver­wer­tungs­ver­bot).

Frag­lich ist, ob das auch gilt, wenn ein Zeu­ge ein Te­le­fon­gespräch zufällig mithört. Mit die­ser Fra­ge be­fasst sich ei­ne ak­tu­el­le Ent­schei­dung des BAG (Ur­teil vom 23.04.2009, 6 AZR 189/08).

Der Streit­fall: Ei­ne Leih­ar­beit­neh­me­rin er­lei­det in der War­te­zeit ei­nen We­ge­un­fall und wird gekündigt - an­geb­lich we­gen der Krank­mel­dung

Die Kläge­rin war als Leih­ar­beit­neh­me­rin beschäftigt. Noch während der ers­ten sechs Mo­na­te des Ar­beits­verhält­nis­ses (Ju­li 2006) er­litt sie auf dem Weg zur Ar­beit ei­nen Un­fall und war des­we­gen krank­ge­schrie­ben. Das be­klag­te Leih­ar­beit­neh­men rief die Kläge­rin dar­auf­hin an. Der In­halt des Te­le­fo­nats war zwi­schen den Par­tei­en strei­tig.

We­ni­ge Ta­ge nach dem Te­le­fon­gespräch kündig­te die Be­klag­te der Kläge­rin mit ei­ner Frist von zwei Wo­chen. Da die Kläge­rin noch kei­ne sechs Mo­na­te bei der Be­klag­ten beschäftigt war, konn­te sie Kündi­gungs­schutz nach dem Kündi­gungs­schutz­ge­setz (KSchG) nicht in An­spruch neh­men. Den­noch er­hob sie Kündi­gungs­schutz­kla­ge und be­rief sich im Pro­zess auf die Sit­ten­wid­rig­keit der Kündi­gung.

Zur Be­gründung be­haup­te­te die Ar­beit­neh­me­rin, dass die Ar­beit­ge­be­rin sie in dem strei­ti­gen Te­le­fo­nat da­zu auf­ge­for­dert hätte, trotz der Krank­schrei­bung zur Ar­beit zu kom­men. Die Be­klag­te soll ge­sagt ha­ben, dass sie die Krank­schrei­bung nicht in­ter­es­sie­re. Als die Ar­beit­neh­me­rin erklärte, sie blei­be zu Hau­se, soll die Be­klag­te ihr mit der Kündi­gung ge­droht ha­ben. Die Be­klag­te be­stritt den In­halt des Te­le­fon­gesprächs.

Nach dem Vor­trag der Ar­beit­neh­me­rin be­fand sich ei­ne Freun­din während des Te­le­fo­nats ne­ben ihr und hörte das ge­sam­te Gespräch mit, weil das Han­dy auf ma­xi­ma­le Lautstärke ein­ge­stellt war. Dies, so die Kläge­rin, hat­te sie nicht be­merkt, weil ihr das Han­dy nicht ver­traut war und sie außer­dem über das Gespräch zu er­regt ge­we­sen war. Zum Be­weis für den In­halt des Te­le­fo­nats be­an­trag­te die Kläge­rin, ih­re Freun­din, die das Te­le­fon­gespräch mit­gehört ha­ben soll, als Zeu­gin zu ver­neh­men.

So­wohl das Ar­beits­ge­richt Re­gens­burg als auch das Lan­des­ar­beits­ge­richt (LAG) München (Ur­teil vom 24.01.2008, 3 Sa 800/07) hörten die Freun­din der Kläge­rin nicht als Zeu­gin, da sie dies we­gen des oh­ne Wis­sen der Be­klag­ten mit­gehörten Te­le­fon­gesprächs für un­zulässig hiel­ten. Das LAG führt da­zu aus, dass es gar nicht dar­auf an­kommt, ob das Te­le­fon­gespräch zufällig oder be­wusst mit­gehört wur­de.

Denn ei­ne Ver­let­zung des Persönlich­keits­rechts des Gesprächs­part­ners liegt, so das LAG, im­mer dann vor, wenn der Gesprächs­part­ner über das Mithören nicht in­for­miert ist, egal aus wel­chem Grund mit­gehört wur­de. Des­we­gen konn­te die Kläge­rin das Ge­sche­hen nicht be­wei­sen und ver­lor in bei­den In­stan­zen.

BAG: Das der Kündi­gung vor­aus­ge­gan­ge­ne Te­le­fo­nat ist durch Ver­neh­mung des heim­li­chen Oh­ren­zeu­gen auf­zuklären, da das Mithören "zufällig" ge­schah

Das BAG ent­schied an­ders als die Vor­in­stan­zen. Sei­ner An­sicht nach hätte die Freun­din der Kläge­rin als Zeu­gin gehört wer­den müssen. Da­her hob das BAG das Ur­teil des LAG auf und ver­wies den Rechts­streit zur wei­te­ren Ver­hand­lung zurück.

Das BAG un­ter­schei­det da­bei zwi­schen ei­nem ziel­ge­rich­te­ten heim­li­chen Mithören, bei dem auch wei­ter­hin ein Be­weis­ver­wer­tungs­ver­bot gel­ten soll, und dem nur zufälli­gen Mithören ei­nes Te­le­fon­gesprächs. In die­sem Fall darf, so das BAG, der zufälli­ge Oh­ren­zeu­ge gehört wer­den.

Ob die Freun­din das Te­le­fons­gespräch al­ler­dings tatsächlich nur zufällig mit­gehört hat, ist ei­ne Fra­ge, die die Vor­in­stan­zen aufklären müssen. Hier ist wie­der­um die Kläge­rin be­weis­pflich­tig.

Da die Ur­teils­gründe der­zeit noch nicht vor­lie­gen, sind die Ein­zel­hei­ten der Auf­fas­sung des BAG der­zeit noch nicht be­kannt. Wahr­schein­lich ist das BAG der Mei­nung, dass die Ver­let­zung des Persönlich­keits­rechts, die in je­dem heim­li­chen Mithören ei­nes Te­le­fo­nats liegt, bei ei­nem nicht ziel­ge­rich­te­ten Mithören we­ni­ger schwer wiegt, so dass ei­ner Pro­zess­par­tei un­ter sol­chen Umständen ihr Be­weis­mit­tel nicht ge­nom­men wer­den darf. Da­mit trägt das BAG der Be­weis­not Rech­nung, in der sich Ar­beit­neh­mer in Fällen wie dem vor­lie­gen­den oft be­fin­den.

Fa­zit: Was im Ein­zel­fall rich­tig ist, kann trotz­dem als all­ge­mei­ne Re­gel falsch sein. Im­mer­hin ver­lei­tet ei­ne sol­che Recht­spre­chung, wie sie hier vom BAG befürwor­tet wird, re­gel­recht zur An­wen­dung un­lau­te­rer Mit­tel, um Be­wei­se zu ge­win­nen. Außer­dem könn­ten sich un­red­li­che Par­tei­en künf­tig auf der Grund­la­ge die­ses Ur­teils auch bei ei­nem ziel­ge­rich­te­ten heim­li­chen Mithören da­mit her­aus­re­den, der Zeu­ge ha­be das heim­lich mit­gehörte Te­le­fo­nat nur „aus Ver­se­hen“ mit­be­kom­men.

Sch­ließlich muss man bei der Be­wer­tung sol­cher pro­zes­sua­ler Fra­gen auch be­den­ken, dass es auf bei­den Sei­ten des Ar­beits­verhält­nis­ses Ge­win­ner und Ver­lie­rer ge­ben kann. So wur­den in der Ver­gan­gen­heit Fälle, in de­nen Ar­beit­neh­mer in recht­lich un­zulässi­ger Wei­se un­ter Um­ge­hung des Be­triebs­rats aus­spio­niert wor­den wa­ren, zu­guns­ten des Ar­beit­ge­bers ent­schie­den, weil die­ser sein il­le­gal er­wor­be­nes Wis­sen im Pro­zess ge­gen den Ar­beit­neh­mer ver­wen­den durf­te (vgl. BAG, Ur­teil vom 13.12.2007, 2 AZR 537/06).

Nähe­re In­for­ma­tio­nen fin­den Sie hier:

• Bun­des­ar­beits­ge­richt, Ur­teil vom 23.04.2009, 6 AZR 189/08
• Lan­des­ar­beits­ge­richt München, Ur­teil vom 24.01.2008, 3 Sa 800/07
• Hand­buch Ar­beits­recht: Kündi­gungs­schutz
• Hand­buch Ar­beits­recht: Kündi­gung des Ar­beits­ver­tra­ges
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 19/159 Kündi­gung we­gen übler Nach­re­de per Whats­App

Hin­weis: In der Zwi­schen­zeit, d.h. nach Er­stel­lung die­ses Ar­ti­kels, hat das Ge­richt sei­ne Ent­schei­dungs­gründe schrift­lich ab­ge­fasst und veröffent­licht. Die Ent­schei­dungs­gründe im Voll­text fin­den Sie hier:

• Bun­des­ar­beits­ge­richt, Ur­teil vom 23.04.2009, 6 AZR 189/08

Letzte Überarbeitung: 3. August 2019