BAG, Ur­teil vom 25.06.2009, 8 AZR 258/08

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

8 AZR 258/08
12 Sa 1719/07
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ber­lin-Bran­den­burg

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

25. Ju­ni 2009

UR­TEIL

Klapp, Ur­kunds­be­am­ter

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläge­rin, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

1.

2.

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin­nen und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Ach­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 25. Ju­ni 2009 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des-
 

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ar­beits­ge­richt Hauck, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Böck und Brein­lin­ger so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Burr und Ave­na­ri­us für Recht er­kannt:

Auf die Re­vi­si­on der Kläge­rin wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ber­lin-Bran­den­burg vom 12. Fe­bru­ar 2008 - 12 Sa 1719/07 - auf­ge­ho­ben.

Die Be­ru­fun­gen der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ber­lin vom 25. April 2007 - 30 Ca 19158/06 - wer­den zurück­ge­wie­sen.

Die Be­klag­ten ha­ben die Kos­ten der Be­ru­fung und der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner von der Be­klag­ten zu 1) aus­ge­spro­che­nen Kündi­gung und darüber, ob das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin im We­ge ei­nes Be­triebsüber­gangs auf die Be­klag­te zu 2) über-ge­gan­gen ist.

Bei­de Be­klag­te sind 100-pro­zen­ti­ge Töch­ter des Kar­stadt-Quel­le-Kon­zerns (nun­mehr: Ar­can­dor-Grup­pe). Die Be­klag­te zu 1) be­trieb ein Call­cen­ter und er­brach­te für die Kon­zern­un­ter­neh­men Dienst­leis­tun­gen, wie te­le-fo­ni­sche Auf­trags­an­nah­me und Kun­den­be­ra­tung so­wie „Ser­vice-Be­schwer­de-Ma­nage­ment“.

Die Kläge­rin war seit Ju­li 1993 in dem Call­cen­ter beschäftigt, zu­letzt als Su­per­vi­sor-As­sis­ten­tin/Trai­ne­ras­sis­ten­tin. Die Dienst­leis­tun­gen der Be­klag­ten zu 1) wur­den in so ge­nann­te „First-Le­vel“- und „Se­cond-Le­vel“-Tätig­kei­ten un­ter­teilt. Zu ers­te­ren zähl­ten ua. te­le­fo­ni­sche Be­stel­l­auf­nah­men und Be­ra­tungs­leis­tun­gen so­wie das Ser­vice-Be­schwer­de-Ma­nage­ment auf ein­fa­chem Ni­veau. Sol­che Tätig­kei­ten führ­te die Be­klag­te zu 1) ganz über­wie­gend durch. Bei wei­ter­ge­hen­dem Be­ra­tungs­be­darf von Kun­den auf dem so ge­nann­ten

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„Se­cond-Le­vel“, wel­ches wei­ter­ge­hen­de Pro­dukt­kennt­nis­se und Ent­schei­dungs­be­fug­nis­se er­for­der­te, wur­den die Kun­den an die für „Se­cond-Le­vel“-Tätig­kei­ten zuständi­gen Mit­ar­bei­ter von an­de­ren Kon­zerntöchtern mit Sitz in Nürn­berg und Leip­zig ver­mit­telt und wei­ter­ge­lei­tet.

Der Be­trieb der Be­klag­ten zu 1) war auf ei­ner Fläche von 1.869 qm un­ter­ge­bracht und verfügte über 213 Ar­beits­sta­tio­nen. Am 31. März 2006 wa­ren dort 484 Ar­beit­neh­mer und am 31. März 2007 noch 88 Mit­ar­bei­ter beschäftigt. Das Auf­ga­ben­ge­biet der Kläge­rin be­stand über­wie­gend in der Schu­lung der Te­le­fon­be­ra­ter für das so ge­nann­te „First-Le­vel“.

Am 30. Ju­ni 2006 be­schloss die Be­klag­te zu 1) im Hin­blick auf die ge­plan­te Gründung der Be­klag­ten zu 2) die Still­le­gung ih­res Be­trie­bes zum 31. März 2007. Sie ver­ein­bar­te am 26. Ju­li 2006 mit dem bei ihr ge­bil­de­ten Be­triebs­rat ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich und die Eck­punk­te für ei­nen So­zi­al­plan, kündig­te in der Fol­ge­zeit ih­re lau­fen­den Ver­trags­verhält­nis­se, wie bei­spiels­wei­se den Miet­ver­trag über die Ge­wer­beräume, den Call­cen­ter-Ver­trag mit der Fir­ma Sie­mens und ih­re Bank­kon­ten und mel­de­te ihr Ge­wer­be zum 31. März 2007 ab. Die Be­triebs­mit­tel wur­den veräußert oder ent­sorgt, so auch die bis­lang ge­nutz­te Te­le­fon­an­la­ge. Be­reits am 30. Au­gust 2006 war die Be­klag­te zu 2) ge­gründet wor­den. De­ren Be­triebs­zweck ist ua. die Fortführung der bis­lang von der Be­klag­ten zu 1) er­brach­ten Dienst­leis­tun­gen. Da­ne­ben wer­den bei der Be­klag­ten zu 2) nun­mehr auch die so ge­nann­ten „Se­cond-Le­vel“-Tätig­kei­ten durch­geführt. Die Be­klag­te zu 2) er­bringt ih­re be­trieb­li­chen Leis­tun­gen auf ei­ner Fläche von 5.600 qm mit 549 Ar­beits­sta­tio­nen.

Nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts stell­te die Be­klag­te zu 1) in der Zeit von Sep­tem­ber bis No­vem­ber 2006 ca. 200 Mit­ar­bei­ter neu ein und ließ die­se für ei­ne Tätig­keit bei der Be­klag­ten zu 2) schu­len. Trai­ner der Be­klag­ten zu 1) wur­den im Sep­tem­ber 2006 zur Kon­zern­toch­ter nach Nürn­berg ent­sandt, um dort Schu­lun­gen im „Se­cond-Le­vel“ zu er­hal­ten. Bei der Be­klag­ten zu 1) wa­ren zum Zeit­punkt der Be­triebs­auf­nah­me der Be­klag­ten zu 2) 256 Mit­ar­bei­ter un­be­fris­tet und ca. 172 Mit­ar­bei­ter be­fris­tet beschäftigt. Die be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis­se en­de­ten bis auf ei­nes spätes­tens zum 31. März

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2007. Die Be­klag­te zu 2) bot den un­be­fris­tet beschäftig­ten Mit­ar­bei­tern der Be­klag­ten zu 1) den Ab­schluss neu­er Ar­beits­verträge zu ge­rin­ge­rer Vergütung bei erhöhter Ar­beits­zeit so­wie ei­ne einjähri­ge Aus­gleichs­zah­lung an. 161 Mit­ar­bei­ter nah­men die­ses An­ge­bot an, die Kläge­rin lehn­te es je­doch ab. Die bei der Be­klag­ten zu 1) be­fris­tet beschäftig­ten Mit­ar­bei­ter er­hiel­ten kein Ver­trags­an­ge­bot der Be­klag­ten zu 2), wur­den nach ent­spre­chen­den Be­wer­bun­gen je­doch weit­ge­hend von ihr ein­ge­stellt. Zwi­schen dem 1. Ok­to­ber 2006 und dem 1. März 2007 beschäftig­te die Be­klag­te zu 2) ins­ge­samt 230 Ar­beit­neh­mer, von de­nen 220 zu­vor bei der Be­klag­ten zu 1) tätig wa­ren. Zum 1. April 2007 stell­te die Be­klag­te zu 2) wei­te­re neun Mit­ar­bei­ter ein. Zwi­schen dem 1. März und dem 30. April 2007 stell­te sie 145 neue Ar­beit­neh­mer ein, die zu­vor noch nicht in ei­nem Ar­beits­verhält­nis zur Be­klag­ten zu 1) ge­stan­den hat­ten. Von den 220 zu­vor bei der Be­klag­ten zu 1) beschäftig­ten Mit­ar­bei­tern wa­ren am 1. März 2007 173 Mit­ar­bei­ter als Kun­den­be­ra­ter beschäftigt, die anläss­lich ih­res Wech­sels zur Be­klag­ten zu 2) Schu­lun­gen für den Be­reich des „Se­cond-Le­vel“ er­hal­ten hat­ten und so­dann ent­spre­chend ein­ge­setzt wur­den. 27 Mit­ar­bei­ter gehörten zum Schu­lungs­team, 14 zum Ver­wal­tungs­be­reich. Bei 16 Mit­ar­bei­tern han­del­te es sich um so ge­nann­te Führungs­kräfte, ua. um Team­lei­ter.

Das bis­lang bei der Be­klag­ten zu 1) beschäftig­te Schu­lungs­per­so­nal wech­sel­te mit ei­nem An­teil von ca. 80 % zur Be­klag­ten zu 2). Die Schu­lun­gen im Be­reich des „First-Le­vel“ wur­den bei der Be­klag­ten zu 2) nach den be­reits bei der Be­klag­ten zu 1) an­ge­wand­ten Trai­nings­kon­zep­ten durch­geführt.

Mit Schrei­ben vom 20. Sep­tem­ber 2006 hörte die Be­klag­te zu 1) den bei ihr ge­bil­de­ten Be­triebs­rat zur be­ab­sich­tig­ten Kündi­gung der Kläge­rin an. Nach­dem der Be­triebs­rat kei­ne Stel­lung­nah­me ab­ge­ge­ben hat­te, kündig­te die Be­klag­te zu 1) mit Schrei­ben vom 29. Sep­tem­ber 2006 das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin or­dent­lich zum 31. März 2007.

Die Kläge­rin hält die aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung ua. des­halb für un­wirk­sam, weil ein Be­triebsüber­gang auf die Be­klag­te zu 2) vor­ge­le­gen ha­be. Sie
 

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macht gel­tend, ihr Ar­beits­verhält­nis sei un­verändert auf die Be­klag­te zu 2) über­ge­gan­gen.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt, 

1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen der Kläge­rin und der Be­klag­ten zu 1) durch die Kündi­gung der Be­klag­ten zu 1) mit Schrei­ben un­ter dem 29. Sep­tem­ber 2006 nicht auf­gelöst wor­den ist,

2. fest­zu­stel­len, dass zwi­schen der Kläge­rin und der Be­klag­ten zu 2) ein un­be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis zu den zu­letzt zwi­schen der Kläge­rin und der Be­klag­ten zu 1) gel­ten­den Ar­beits­be­din­gun­gen vom 11. Ju­ni 2003 als Trai­ne­ras­sis­ten­tin be­steht,

3. die Be­klag­te zu 2) zu ver­ur­tei­len, die Kläge­rin bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Ver­fah­rens zu den zu­letzt zwi­schen der Kläge­rin und der Be­klag­ten zu 1) gel­ten­den Ar­beits­be­din­gun­gen vom 11. Ju­ni 2003 als Trai­ne­ras­sis­ten­tin wei­ter­zu­beschäfti­gen.

Die Be­klag­ten ha­ben Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt.

Sie be­strei­ten das Vor­lie­gen ei­nes Be­triebsüber­gangs. Es lie­ge le­dig­lich ei­ne so ge­nann­te Funk­ti­ons­nach­fol­ge vor, weil die Be­klag­te zu 2) über ei­ne an­de­re be­trieb­li­che Or­ga­ni­sa­ti­on als die Be­klag­te zu 1) verfüge und kei­ne Be­triebs­mit­tel von die­ser über­nom­men ha­be. Die Be­klag­te zu 2) ha­be ein völlig an­de­res Be­ra­tungs­kon­zept als die Be­klag­te zu 1), nämlich ein sol­ches, wel­ches auf der Ba­sis „One-Step-Call“ be­ru­he. Nur noch 10 % der zu­vor bei der Be­klag­ten zu 1) beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer würden al­lein im „First-Le­vel“-Be­reich ein­ge­setzt. Die übri­gen Mit­ar­bei­ter ar­bei­te­ten im „Se­cond-Le­vel“ und im Kar­stadt-Team. Auch die­se würden re­gelmäßig, ins­be­son­de­re in Spit­zen­zei­ten „First-Le­vel“-Be­ra­tun­gen durchführen. In­so­weit stel­le die zu­vor von der Be­klag­ten zu 1) durch­geführ­te „First-Le­vel“-Be­ra­tung le­dig­lich ei­nen Teil­be­reich ih­res Auf­ga­ben­spek­trums dar und sei or­ga­ni­sa­to­risch nicht ab­grenz­bar. Die Be­klag­ten be­haup­ten wei­ter, das Schu­lungs­per­so­nal schu­le mit neu­en Trai­nings­in­hal­ten. Die Trai­nings­kon­zep­te der Be­klag­ten zu 1) sei­en le­dig­lich als Grund­la­ge ver­wen­det wor­den. Bei dem Schu­lungs­per­so­nal han­de­le es sich nicht um ei­ne ab­grenz­ba­re Ein­heit. Außer­dem sei­en die ein­zel­nen Trai­ner auf die ver­schie­de­nen Ab­tei­lun­gen/The­men­kom­ple­xe mit je­weils un­ter­schied­li­chen
 

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Vor­ge­setz­ten auf­ge­teilt wor­den, während bei der Be­klag­ten zu 1) al­le Trai­ner nur dem Cen­ter-Lei­ter un­ter­stellt ge­we­sen sei­en. Auch die „First-Le­vel“-Be­treu­ung, die als Ba­sis- oder Ein­stiegs­schu­lung zu be­zeich­nen sei, fin­de in ei­ner ei­ge­nen Ein­heit statt, wo­bei die Trai­ner kun­den- oder funk­ti­ons­be­zo­gen auf die je­wei­li­gen Be­rei­che auf­ge­teilt sei­en. Außer­dem hätten die zu­vor bei der Be­klag­ten zu 1) beschäftig­ten Trai­ner von dem bis da­hin in Nürn­berg und Leip­zig täti­gen Schu­lungs­per­so­nal Schu­lun­gen für das „Se­cond-Le­vel“ er­hal­ten.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt die Kla­ge ab­ge­wie­sen und die Re­vi­si­on zu­ge­las­sen. Mit die­ser ver­folgt die Kläge­rin ihr Kla­ge­be­geh­ren wei­ter, während die Be­klag­ten die Zurück­wei­sung der Re­vi­si­on be­an­tra­gen.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on der Kläge­rin ist be­gründet. Es liegt ein Be­triebsüber­gang iSd. § 613a Abs. 1 BGB von der Be­klag­ten zu 1) auf die Be­klag­te zu 2) vor, so dass die von der Be­klag­ten zu 1) am 29. Sep­tem­ber 2006 aus­ge­spro­che­ne or­dent­li­che Kündi­gung un­wirk­sam ist und das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen auf die Be­klag­te zu 2) über­ge­gan­gen ist.

A. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat sei­ne kla­ge­ab­wei­sen­de Ent­schei­dung im We­sent­li­chen wie folgt be­gründet: Die von der Be­klag­ten zu 1) mit Schrei­ben vom 29. Sep­tem­ber 2006 aus­ge­spro­che­ne or­dent­li­che Kündi­gung ha­be das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en zum 31. März 2007 be­en­det. Die Kündi­gung sei we­der gem. § 613a Abs. 4 BGB un­wirk­sam noch so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt iSd. § 1 Abs. 1 und 2 KSchG. Sie sei we­gen ei­ner ge­plan­ten und dann auch er­folg­ten Be­triebs­still­le­gung er­folgt. Die Be­klag­te zu 2) ha­be we­der den Be­trieb noch Be­triebs­tei­le, de­nen die Kläge­rin zu­ge­ord­net ge­we­sen sein könn­te, von der Be­klag­ten zu 1) über­nom­men. Da­her ha­be kein Be­triebs- oder Be­triebs­teilüber­gang vor­ge­le­gen, der die An­nah­me ei­ner Be­triebs­still­le­gung durch die Be­klag­te zu 1) aus­schlösse.

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Es könne da­hin­ste­hen, ob es sich bei dem Be­trieb der Be­klag­ten zu 1) um ei­nen be­triebs­mit­tel­ge­prägten oder um ei­nen sol­chen ge­han­delt ha­be, der sei­ne Wertschöpfung aus der men­sch­li­chen Ar­beits­kraft ge­zo­gen ha­be. Die Be­klag­te zu 2) ha­be kei­ne we­sent­li­chen ma­te­ri­el­len oder im­ma­te­ri­el­len Be­triebs­mit­tel der Be­klag­ten zu 1) über­nom­men. Auch wenn an­ge­nom­men wer­de, bei dem Be­trieb der Be­klag­ten zu 1) ha­be es sich um ei­nen be­triebs­mit­tel­ar­men ge­han­delt, schei­te­re ein Be­triebsüber­gang dar­an, dass die Be­klag­te zu 2) kei­ne wirt­schaft­li­che Ein­heit in der Ge­stalt der Ge­samt­heit von Ar­beit­neh­mern iden­titäts­wah­rend über­nom­men ha­be.

Es sei da­von aus­zu­ge­hen, dass die Be­klag­te zu 2) die über­wie­gen­de An­zahl der Kun­den­be­treu­er über­nom­men ha­be. Es spie­le da­bei kei­ne Rol­le, dass das Per­so­nal über ei­nen Zeit­raum von meh­re­ren Mo­na­ten etap­pen­wei­se zur Be­klag­ten zu 2) ge­wech­selt sei. Der Per­so­nal­wech­sel ha­be nämlich auf ei­nem ein­heit­li­chen un­ter­neh­me­ri­schen Kon­zept so­wohl der Be­klag­ten zu 1) als auch der Be­klag­ten zu 2) be­ruht. Die Be­klag­te zu 1) ha­be be­reits be­schlos­sen ge­habt, ih­re be­trieb­li­che Tätig­keit im Hin­blick auf die Ein­glie­de­rung der von ihr ver­rich­te­ten Auf­ga­ben in den Be­trieb der Be­klag­ten zu 2) zu be­en­den. Die­se sei be­reits be­trieb­lich mit den zu­vor von der Be­klag­ten zu 1) er­le­dig­ten Auf­ga­ben be­fasst ge­we­sen. Eben­so un­er­heb­lich sei, dass ein größerer Teil die­ser Ar­beit­neh­mer bei der Be­klag­ten zu 1) nur be­fris­tet beschäftigt ge­we­sen sei und nach Aus­lau­fen der Be­fris­tung von der Be­klag­ten zu 2) „naht­los“ oder zeit­nah neu ein­ge­stellt wor­den sei. Die Be­klag­te zu 2) ha­be die zu­vor bei der Be­klag­ten zu 1) beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer je­doch nicht iden­titäts­wah­rend über­nom­men. Die Kläge­rin ha­be selbst vor­ge­tra­gen, dass „die meis­ten“ die­ser Ar­beit­neh­mer bei der Be­klag­ten zu 2) so­fort für die dort zusätz­lich zu ver­rich­ten­den Be­ra­tungs­leis­tun­gen und die dafür er­for­der­li­chen wei­ter­ge­hen­den Qua­li­fi­ka­ti­ons­an­for­de­run­gen ge­schult wor­den sei­en, um dann suk­zes­si­ve in die­ser neu­en Tätig­keit - „Se­cond-Le­vel“-Be­ra­tung - ein­ge­setzt wer­den zu können. Die Be­klag­te zu 1) ha­be die­se Mit­ar­bei­ter ge­ra­de nicht ge­zielt bei die­ser Tätig­keit ein­ge­setzt, weil die­se Tätig­keit bei ihr be­trieb­lich nicht an­ge­fal­len sei. So­weit die Kläge­rin be­haup­tet ha­be, auch bei der Be­klag­ten zu 1) sei­en „Se­cond-Le­vel“-Ar­bei­ten er­le­digt wor­den, han­de­le es sich of­fen­sicht­lich nicht um die­je­ni­gen
 

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Ar­bei­ten, wel­che die Be­klag­te zu 2) nun­mehr zusätz­lich er­brin­ge. Un­strei­tig hätten die Kun­den bei der Be­klag­ten zu 1) für an­spruchs­vol­le­re oder ent­schei­dungs­in­ten­si­ve­re Be­ra­tun­gen an die Mit­ar­bei­ter an­de­rer Kon­zerntöch­ter in Leip­zig oder Nürn­berg wei­ter­ver­mit­telt wer­den müssen. Auch die un­strei­tig er­folg­te auf­bau­en­de Schu­lung bei der Be­klag­ten zu 2) wäre bei Iden­tität der Tätig­keit nicht er­for­der­lich ge­we­sen. So­weit Mit­ar­bei­ter zu­letzt teil­wei­se auch schon bei der Be­klag­ten zu 1) die­se Schu­lungs­maßnah­men durch­lau­fen hätten, ha­be es sich hier­bei nicht um den ei­gent­lich von der Be­klag­ten zu 1) ver­folg­ten Be­triebs­zweck ge­han­delt. Viel­mehr sei die Schu­lung durch be­triebs­frem­de Trai­ner des in Leip­zig und Nürn­berg ansässi­gen Schu­lungs­per­so­nals be­reits für die nun bei der Be­klag­ten zu 2) an­fal­len­den Tätig­kei­ten er­folgt.

Et­was an­de­res er­ge­be sich auch nicht dar­aus, dass die Be­klag­te zu 2) sich das bei die­sen Mit­ar­bei­tern be­reits vor­han­de­ne „Ba­sis­wis­sen“ zu ei­gen ge­macht und dar­auf auf­bau­end die Wei­ter­qua­li­fi­ka­ti­on vor­ge­nom­men ha­be. Es sei zwar da­von aus­zu­ge­hen, dass bei der Be­klag­ten zu 1) er­wor­be­ne und an­ge­wand­te Kennt­nis­se und Fähig­kei­ten die­ser Mit­ar­bei­ter für die Be­klag­te zu 2) von ei­nem be­son­de­ren Wert ge­we­sen sei­en, weil die­se sich da­durch die „Ba­sis-Schu­lung“ die­ser Mit­ar­bei­ter er­spart ha­be. Al­lein hier­durch wer­de je­doch kei­ne wirt­schaft­li­che Ein­heit iden­titäts­wah­rend über­nom­men. Die den Be­trieb aus­ma­chen­de wirt­schaft­li­che Ein­heit be­ste­he in der Ge­samt­heit von Ar­beit­neh­mern, die durch ei­ne ge­mein­sa­me Tätig­keit dau­er­haft ver­bun­den sei­en. Die­se wer­de iden­titäts­wah­rend über­nom­men, wenn die­se ge­mein­sa­me ver­bin­den­de Tätig­keit von die­ser Ge­samt­heit fort­geführt wer­de. Dies sei al­lein bei Ver­wer­tung vor­han­de­ner Kennt­nis­se oh­ne Fortführung die­ser ver­bin­den­den Tätig­keit nicht der Fall.

Auch die nach dem Still­le­gungs­be­schluss er­folg­te Ein­stel­lung von zwei Aus­zu­bil­den­den könne eben­so we­nig den Be­triebsüber­gang be­gründen wie die Ein­stel­lung von ca. 200 neu­en Mit­ar­bei­tern durch die Be­klag­te zu 1). Die­se sei­en, so­weit sie für die „First-Le­vel“-Be­treu­ung ge­schult wor­den sei­en, in die­sem Be­reich bei der Be­klag­ten zu 1) ein­ge­setzt und so­dann bei der Be­klag­ten zu 2) dar­auf auf­bau­end wei­ter­qua­li­fi­ziert wor­den. So­weit sie be­reits von der Be­klag­ten zu 1) auf ei­ne Tätig­keit bei der Be­klag­ten zu 2) vor­be­rei­tet und

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ge­schult wor­den sei­en, ha­be es sich um ei­ne auf­grund der bei­der­sei­tig be­ste­hen­den Kon­zern­zu­gehörig­keit für die Be­klag­te zu 2) über­nom­me­ne Dienst­leis­tung ge­han­delt.

Für ei­nen Be­triebsüber­gang spre­che auch nicht, dass die Be­klag­te zu 2) das­sel­be Sys­tem zur Schicht­pla­nung ver­wen­de wie es die Be­klag­te zu 1) ge­tan ha­be. In­so­weit hätten die Be­klag­ten un­be­strit­ten vor­ge­tra­gen, dass es sich da­bei um ein gängi­ges Sys­tem han­de­le, das auch von an­de­ren Un­ter­neh­men ver­wen­det wer­de und das die Be­klag­te zu 2) auf die bei ihr be­ste­hen­den Bedürf­nis­se an­ge­passt ha­be.

Das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin sei auch nicht we­gen ei­nes Be­triebs­teilüber­gangs be­zo­gen auf die Grup­pe der Trai­ner auf die Be­klag­te zu 2) über­ge­gan­gen. Es könne zu Guns­ten der Kläge­rin un­ter­stellt wer­den, dass die Be­klag­te zu 2) den über­wie­gen­den Teil des Schu­lungs- und Trai­ner­per­so­nals von der Be­klag­ten zu 1) über­nom­men und nun­mehr mit iden­ti­schen Schu­lungs­in­hal­ten bei glei­cher Tätig­keit ein­ge­setzt ha­be. Bei der Grup­pe der Trai­ner han­de­le es sich nicht um ei­nen Teil­be­trieb. In­so­weit feh­le es an ei­ner über­tra­gungsfähi­gen Ein­heit. Hin­zu kom­me, dass ein Be­triebs­teil, selbst wenn er zu­vor or­ga­ni­sa­to­risch ab­grenz­bar be­stan­den hätte, nur dann über­ge­hen könne, wenn er beim Er­wer­ber wei­ter­hin als or­ga­ni­sa­to­risch selbständi­ger Be­triebs­teil fort­geführt wer­de, was bei­spiels­wei­se dann nicht ge­ge­ben sei, wenn ein Be­triebs­teil vollständig in die ei­ge­ne Or­ga­ni­sa­ti­ons­struk­tur ei­nes an­de­ren Un­ter­neh­mens ein­ge­glie­dert wer­de. Die Funk­ti­ons­nach­fol­ge durch bloße Wei­terführung ei­ner Auf­ga­be sei kein Be­triebsüber­gang.

Sch­ließlich sei ein Be­triebsüber­gang auch nicht des­halb zu be­ja­hen, weil die Kläge­rin ih­re Tätig­keit bei der Be­klag­ten zu 2) un­verändert er­brin­gen könne. Ein Be­trieb oder Be­triebs­teil wer­de nicht schon da­durch über­nom­men, dass ein­zel­ne Ar­beit­neh­mer ih­re aus dem Ar­beits­verhält­nis ge­schul­de­te Ar­beits­leis­tung auch bei dem ver­meint­li­chen Be­triebs­er­wer­ber er­brin­gen können. Darüber hin­aus verfüge die Be­klag­te zu 2) auch über ei­ne an­de­re be­trieb­li­che Or­ga­ni­sa­ti­on und ver­fol­ge ei­nen an­de­ren Be­triebs­zweck. Sie er­brin­ge ih­re be­trieb­li­chen Tätig­kei­ten auf ei­ner Fläche von 5.600 qm mit 549
 

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Ar­beits­sta­tio­nen. Dem­ge­genüber sei bei der Be­klag­ten zu 1) auf ei­ner Fläche von 1.869 qm mit 213 Ar­beits­sta­tio­nen ge­ar­bei­tet wor­den. An ei­nem Über­gang ei­ner wirt­schaft­li­chen Ein­heit un­ter Wah­rung ih­rer Iden­tität feh­le es, wenn die Auf­ga­be künf­tig im Rah­men ei­ner we­sent­lich an­de­ren, deut­lich größeren Or­ga­ni­sa­ti­ons­struk­tur durch­geführt wer­de, de­ren Auf­ga­ben­um­fang zu­dem um ein Viel­fa­ches größer sei. Auch ver­fol­ge die Be­klag­te zu 2) ein an­de­res Be­ra­tungs- und Dienst­leis­tungs­kon­zept als die Be­klag­te zu 1). Selbst wenn die von den Mit­ar­bei­tern zu ver­rich­ten­den Tätig­kei­ten teil­wei­se iden­tisch ge­blie­ben sei­en, sei zwi­schen den Par­tei­en je­doch un­strei­tig, dass die Be­ra­tungs­leis­tun­gen auf dem so ge­nann­ten „Se­cond-Le­vel“ während der Tätig­keit der Be­klag­ten zu 1) durch an­de­re Kon­zerntöch­ter er­folgt sei­en, zu de­nen die Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten zu 1) die Kun­den te­le­fo­nisch wei­ter­ver­mit­telt hätten. Selbst wenn zu Guns­ten der Kläge­rin un­ter­stellt wer­de, dass auch bei der Be­klag­ten zu 1) fall­ab­sch­ließen­de Be­ra­tungs­leis­tun­gen durch­geführt wor­den sei­en und dass auch bei der Be­klag­ten zu 2) noch rei­ne „First-Le­vel-Be­ra­tun­gen“ stattfänden, so bie­te die Be­klag­te zu 2) nun­mehr selbst die­se qua­li­fi­zier­te Be­ra­tungstätig­keit an. Be­triebs­zweck der Be­klag­ten zu 2) sei da­her im Ge­gen­satz zu dem der Be­klag­ten zu 1) nicht mehr nur noch die so ge­nann­te „First-Le­vel“-Be­ra­tung und al­len­falls noch „Se­cond-Le­vel“-Be­ra­tung auf ein­fa­che­rem Ni­veau, son­dern ab­sch­ließen­de und um­fas­sen­de Be­ra­tung auf bei­den Ebe­nen. Die Be­klag­te zu 2) ha­be da­mit den von der Be­klag­ten zu 1) ver­folg­ten Be­triebs­zweck und die zu­vor von an­de­ren Kon­zerntöchtern ver­folg­ten Be­triebs­zwe­cke bei sich ver­eint und ver­fol­ge da­mit ei­nen neu­en, an­de­ren Be­triebs­zweck als die Be­klag­te zu 1).

B. Die Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts hält ei­ner re­vi­si­ons­recht­li­chen Über­prüfung nicht stand.

I. Die ge­gen die mit Schrei­ben vom 29. Sep­tem­ber 2006 zum 31. März 2007 durch die Be­klag­te zu 1) aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung ge­rich­te­te Kla­ge ist be­gründet, weil die­se Kündi­gung so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt iSd. § 1 Abs. 2 KSchG ist.
 

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1. Die von der Be­klag­ten zu 1) zur Recht­fer­ti­gung der Kündi­gung be­haup­te­te Still­le­gung ih­res Be­trie­bes hat nicht statt­ge­fun­den, weil die­ser auf die Be­klag­te zu 2) nach § 613a Abs. 1 BGB über­ge­gan­gen ist. Ei­ne Still­le­gungs­ab­sicht des Ar­beit­ge­bers liegt dann nicht vor, wenn die­ser sei­nen Be­trieb veräußert. Die Be­triebs­veräußerung al­lein ist kei­ne Still­le­gung, weil die Iden­tität des Be­trie­bes ge­wahrt bleibt und le­dig­lich ein Be­triebs­in­ha­ber­wech­sel statt­fin­det. Da­mit schließen sich Be­triebs­veräußerung und Be­triebs­still­le­gung sys­te­ma­tisch aus (st. Rspr. vgl. Se­nat 13. Ju­ni 2006 - 8 AZR 271/05 - AP BGB § 613a Nr. 305 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 53).

2. Ein Be­triebs- oder Be­triebs­teilüber­gang nach § 613a Abs. 1 BGB setzt die Wah­rung der Iden­tität der be­tref­fen­den wirt­schaft­li­chen Ein­heit vor­aus. Ei­ne sol­che be­steht aus ei­ner or­ga­ni­sa­to­ri­schen Ge­samt­heit von Per­so­nen und/oder Sa­chen zur auf Dau­er an­ge­leg­ten Ausübung ei­ner wirt­schaft­li­chen Tätig­keit mit ei­ge­ner Ziel­set­zung. Bei der Prüfung, ob ei­ne sol­che Ein­heit über­ge­gan­gen ist, müssen sämt­li­che den be­tref­fen­den Vor­gang kenn­zeich­nen­den Tat­sa­chen berück­sich­tigt wer­den. Da­zu gehören als Teil­as­pek­te der Ge­samtwürdi­gung na­ment­lich die Art des be­tref­fen­den Un­ter­neh­mens oder Be­trie­bes, der et­wai­ge Über­gang der ma­te­ri­el­len Be­triebs­mit­tel, wie Gebäude oder be­weg­li­che Güter, der Wert der im­ma­te­ri­el­len Ak­ti­va im Zeit­punkt des Über­gangs, die et­wai­ge Über­nah­me der Haupt­be­leg­schaft, der et­wai­ge Über­gang der Kund­schaft so­wie der Grad der Ähn­lich­keit zwi­schen den vor und nach dem Über­gang ver­rich­te­ten Tätig­kei­ten und die Dau­er ei­ner even­tu­el­len Un­ter­bre­chung die­ser Tätig­keit. Die Iden­tität der Ein­heit kann sich auch aus an­de­ren Merk­ma­len, wie ih­rem Per­so­nal, ih­ren Führungs­kräften, ih­rer Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on, ih­ren Be­triebs­me­tho­den und ge­ge­be­nen­falls den ihr zur Verfügung ste­hen­den Be­triebs­mit­teln er­ge­ben. Den für das Vor­lie­gen ei­nes Über­gangs maßgeb­li­chen Kri­te­ri­en kommt je nach der aus­geübten Tätig­keit und je nach den Pro­duk­ti­ons-und Be­triebs­me­tho­den un­ter­schied­li­ches Ge­wicht zu (st. Rspr. vgl. Se­nat 27. Sep­tem­ber 2007 - 8 AZR 941/06 - BA­GE 124, 159 = AP BGB § 613a Nr. 332 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 86).
 

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In Bran­chen, in de­nen es im We­sent­li­chen auf die men­sch­li­che Ar­beits­kraft an­kommt, kann auch die Ge­samt­heit von Ar­beit­neh­mern, die durch ei­ne ge­mein­sa­me Tätig­keit dau­er­haft ver­bun­den ist, ei­ne wirt­schaft­li­che Ein­heit dar­stel­len. Die Wah­rung der Iden­tität der wirt­schaft­li­chen Ein­heit ist in die­sem Fall an­zu­neh­men, wenn der neue Be­triebs­in­ha­ber nicht nur die be­tref­fen­de Tätig­keit wei­terführt, son­dern auch ei­nen nach Zahl und Sach­kun­de we­sent­li­chen Teil des Per­so­nals über­nimmt, das sein Vorgänger ge­zielt für die­se Tätig­keit ein­ge­setzt hat­te. Hin­ge­gen stellt die bloße Fortführung der Tätig­keit durch ei­nen an­de­ren Auf­trag­neh­mer (Funk­ti­ons­nach­fol­ge) eben­so we­nig ei­nen Be­triebsüber­gang dar wie die rei­ne Auf­trags­nach­fol­ge (st. Rspr. vgl. Se­nat 27. Sep­tem­ber 2007 - 8 AZR 941/06 - BA­GE 124, 159 = AP BGB § 613a Nr. 332 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 86). Ei­ne Ein­heit darf nämlich nicht als bloße Tätig­keit ver­stan­den wer­den.

3. Un­ter Berück­sich­ti­gung die­ser Grundsätze hat nach der vor­zu­neh­men­den Ge­samt­schau im Streit­fal­le ein Be­triebsüber­gang statt­ge­fun­den.

Bei dem von der Be­klag­ten zu 1) be­trie­be­nen Call­cen­ter han­del­te es sich um ei­ne wirt­schaft­li­che Ein­heit. De­ren Zweck war dar­auf ge­rich­tet, Kun­den des Kar­stadt-Quel­le-Kon­zerns (nun­mehr: Ar­can­dor-Grup­pe) zu be­treu­en. Da­zu gehörten te­le­fo­ni­sche Auf­trags­an­nah­me und Kun­den­be­ra­tung, das Ser­vice-Be­schwer­de-Ma­nage­ment, der Fi­nanz-Ser­vice, das Adres­sen-Ma­nage­ment so­wie Leis­tun­gen wie Di­rekt­mar­ke­ting. Da­mit die Be­klag­te zu 1) die­se Tätig­kei­ten er­brin­gen konn­te, be­durf­te es ei­ner Or­ga­ni­sa­ti­on, wel­che die­sem Be­triebs­zweck dien­te. Er­for­der­lich wa­ren da­zu vor al­lem Mit­ar­bei­ter, wel­che die­se Dienst­leis­tun­gen für die Kun­den des Kar­stadt-Quel­le-Kon­zerns er­brach­ten. Wei­ter gehörten da­zu die zur Durchführung die­ser Auf­ga­ben er­for­der­li­chen Be­triebs­mit­tel, wie zB Räum­lich­kei­ten, Te­le­fon­an­la­ge, PC’s und Ar­beits­sta­tio­nen. Trotz die­ser ma­te­ri­el­len Be­triebs­mit­tel, oh­ne wel­che ein Call­cen­ter nicht be­trie­ben wer­den kann, stand die Kun­den­be­treu­ung durch die Mit­ar­bei­ter des Call­cen­ters im Mit­tel­punkt der be­trieb­li­chen Betäti­gung der Be­klag­ten zu 1). Die ge­sam­te Or­ga­ni­sa­ti­on des Call­cen­ters war auf die­se Be­ra­tungstätig­keit zu­ge­schnit­ten. Die meis­ten ma­te­ri­el­len Be­triebs­mit­tel, ins­be­son­de­re die Te­le-

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fon­an­la­ge und die PC’s dien­ten nur da­zu, dass die Mit­ar­bei­ter des Call­cen­ters ih­re Be­ra­tungs- und Ser­vice-Tätig­kei­ten ord­nungs­gemäß erfüllen konn­ten. Auch die Tätig­keit der Trai­ner und Trai­ne­ras­sis­ten­ten, zu de­nen die Kläge­rin zähl­te, war nur dar­auf aus­ge­rich­tet, die Call­cen­ter-Mit­ar­bei­ter für die Dienst­leis­tungstätig­kei­ten an den Kun­den zu schu­len. In ei­nem sol­chen, ge­ra­de­zu klas­si­schen Dienst­leis­tungs­un­ter­neh­men wie ei­nem Call­cen­ter steht da­mit die men­sch­li­che Ar­beits­kraft für die be­trieb­li­che Wertschöpfung im Mit­tel­punkt.

Al­lein der Um­stand, dass sächli­che Be­triebs­mit­tel - wie im Streit­fal­le bei­spiels­wei­se die Te­le­fon­an­la­ge - für die Er­brin­gung der Dienst­leis­tung er­for­der­lich sind, führt noch nicht da­zu, dass die­se Be­triebs­mit­tel für die be­trieb­li­che Tätig­keit iden­titätsprägend sind und da­mit zur An­nah­me ei­nes be­triebs-mit­tel­ge­prägten Be­trie­bes führen (vgl. Se­nat 25. Sep­tem­ber 2008 - 8 AZR 607/07 - AP BGB § 613a Nr. 355 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 98). Ob sächli­che Be­triebs­mit­tel iden­titätsprägend sind, rich­tet sich nach der Ei­gen­art des je­wei­li­gen Be­trie­bes. Sächli­che Be­triebs­mit­tel sind we­sent­lich, wenn bei wer­ten­der Be­trach­tungs­wei­se ihr Ein­satz den ei­gent­li­chen Kern des zur Wertschöpfung er­for­der­li­chen Funk­ti­ons­zu­sam­men­hangs aus­macht (Se­nat 26. Ju­li 2007 - 8 AZR 769/06 - AP BGB § 613a Nr. 324).

Die sächli­chen Be­triebs­mit­tel im von der Be­klag­ten zu 1) be­trie­be­nen Call­cen­ter dien­ten aus­sch­ließlich der Un­terstützung der Be­ra­tungs- und Ser­vicetätig­keit der Mit­ar­bei­ter. Sie stan­den nicht im Vor­der­grund der be­trieb­li­chen Betäti­gung. Im Ge­gen­satz zu iden­titätsprägen­den sächli­chen Be­triebs­mit­teln, wie zB Pro­duk­ti­ons­ma­schi­nen, La­ger- oder Kühlhäuser, kam den sächli­chen Be­triebs­mit­teln im Call­cen­ter kei­ne ent­schei­den­de Be­deu­tung für die Iden­tität der wirt­schaft­li­chen Ein­heit zu. Sie spiel­ten ne­ben der men­sch­li­chen Ar­beits­kraft nur ei­ne un­ter­ge­ord­ne­te Rol­le für die wirt­schaft­li­che Wertschöpfung. Im Vor­der­grund der be­trieb­li­chen Tätig­keit stan­den die Kom­mu­ni­ka­ti­on zwi­schen den Kun­den und den Mit­ar­bei­tern des Call­cen­ters so­wie die Kennt­nis­se die­ser Kun­den­be­treu­er. Ge­ra­de des­halb leg­ten die Be­klag­ten auch er­heb­li­chen Wert auf die Schu­lung ih­rer Mit­ar­bei­ter durch be­triebs­ei­ge­ne Schu­lungs­kräfte, weil freund­li­ches und kom­pe­ten­tes Per­so­nal für ein Call­cen­ter gleich­sam das ei­gent­li­che „Be­triebs­ka­pi­tal“ dar­stellt.
 

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4. Die Be­klag­te zu 2) hat ei­nen nach Zahl und Sach­kun­de we­sent­li­chen Teil des Per­so­nals der Be­klag­ten zu 1) über­nom­men und da­mit die Iden­tität der wirt­schaft­li­chen Ein­heit (Call­cen­ter) ge­wahrt.

Zu­tref­fend geht das Lan­des­ar­beits­ge­richt da­von aus, dass es für die Be­ur­tei­lung, ob die Be­klag­te zu 2) den Be­trieb der Be­klag­ten zu 1) über­nom­men hat, nicht dar­auf an­kommt, ob die Über­nah­me des Per­so­nals gleich-zei­tig zu ei­nem be­stimm­ten Zeit­punkt er­folgt ist oder suk­zes­si­ve. Die Über­nah­me des Per­so­nals be­ruh­te nämlich auf ei­ner ein­heit­li­chen Un­ter­neh­mer­ent­schei­dung der Be­klag­ten zu 1) und der Be­klag­ten zu 2). Aus die­sem Grun­de ist auch oh­ne Be­lang, dass die Be­klag­te zu 2) den Be­trieb ih­res Call­cen­ters nicht erst mit Sch­ließung des Call­cen­ters der Be­klag­ten zu 1) zum 31. März 2007, son­dern be­reits ab Ok­to­ber 2006 auf­ge­nom­men hat­te und bei­de Call­cen­ter so­mit ei­ne Zeit lang „ne­ben­ein­an­der“ be­trie­ben wur­den.

Nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts hat die Be­klag­te zu 2) al­len 256 un­be­fris­tet Beschäftig­ten der Be­klag­ten zu 1) zum Zeit­punkt der Be­triebs­auf­nah­me ih­res Call­cen­ters den Ab­schluss neu­er Ar­beits­verträge an­ge­bo­ten und dann die 161 Mit­ar­bei­ter über­nom­men, die zu die­sem Ab­schluss be­reit wa­ren. Außer­dem hat die Be­klag­te zu 2) weit­ge­hend al­le 172 be­fris­tet beschäftig­ten Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten zu 1) auf de­ren Be­wer­bun­gen hin neu ein­ge­stellt.

Da­mit hat die Be­klag­te zu 2) ei­nen der Zahl nach we­sent­li­chen Teil der bis­her bei der Be­klag­ten zu 1) beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer über­nom­men (ca. 3/4) und zwar so­wohl Mit­ar­bei­ter des Kun­den­ser­vices als auch Schu­lungs­per­so­nal. De­ren Fach­kennt­nis­se nutz­te die Be­klag­te zu 2) auch wei­ter­hin. Auch wenn die­se Mit­ar­bei­ter weit­ge­hend noch über kei­ne Kennt­nis­se für die bei der Be­klag­ten zu 2) zu leis­ten­den Tätig­kei­ten im „Se­cond-Le­vel“-Be­reich verfügten, so wa­ren doch de­ren er­wor­be­ne Kennt­nis­se im „First-Le­vel“-Be­reich für die Be­klag­te zu 2) von we­sent­li­cher Be­deu­tung, weil die­se Kennt­nis­se Vor­aus­set­zung für die noch zu er­wer­ben­den „Se­cond-Le­vel“-Kennt­nis­se wa­ren. Dass die Be­klag­te zu 2) das vor­han­de­ne Fach­wis­sen die­ser Beschäftig­ten auch nut­zen
 

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woll­te, er­gibt sich be­reits dar­aus, dass sie al­len Mit­ar­bei­tern der Be­klag­ten zu 1) ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung zu geänder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen an­ge­bo­ten hat­te.

Hin­zu kommt, dass die Be­klag­te zu 2) nach den nicht mit ei­ner Ver­fah­rensrüge an­ge­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts 200 Mit­ar­bei­ter über­nom­men hat, die zu­vor von der Be­klag­ten zu 1) im Zeit­raum Sep­tem­ber bis No­vem­ber 2006 ein­ge­stellt und spe­zi­ell für die Tätig­keit bei der Be­klag­ten zu 2) im „Se­cond-Le­vel“ ge­schult wor­den wa­ren. Ent­ge­gen der An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts kann die­ser Um­stand nicht le­dig­lich als „ei­ne auf­grund der bei­der­sei­tig be­ste­hen­den Kon­zern­zu­gehörig­keit für die Be­klag­te zu 2) über­nom­me­ne Dienst­leis­tung“ der Be­klag­ten zu 1) be­trach­tet wer­den. Die­se hat­te mit den neu ein­ge­stell­ten Mit­ar­bei­tern Ar­beits­verträge ge­schlos­sen und sie in ih­rem Be­trieb für die Tätig­keit bei der Be­klag­ten zu 2) ge­schult. Da­mit wa­ren die­se Mit­ar­bei­ter recht­lich und auch tatsächlich Beschäftig­te der Be­klag­ten zu 1) ge­wor­den. Dass de­ren Beschäfti­gung und Aus­bil­dung letzt­lich nicht der Be­klag­ten zu 1), son­dern der Be­klag­ten zu 2) zu­gu­te kom­men soll­te, al­so in ers­ter Li­nie nicht dem Be­triebs­zweck der Be­klag­ten zu 1), son­dern dem der Be­klag­ten zu 2) die­nen soll­te, ändert nichts dar­an, dass die Ar­beits­verhält­nis­se die­ser Mit­ar­bei­ter zum Zeit­punkt der Über­nah­me des Be­trie­bes mit der Be­klag­ten zu 1) be­stan­den ha­ben. Ge­ra­de bei die­sen Ar­beit­neh­mern han­del­te es sich um sol­che, die auf­grund ih­rer bei der Be­klag­ten zu 1) er­wor­be­nen Sach­kun­de für die Be­klag­te zu 2) ei­ne we­sent­li­che Be­deu­tung hat­ten.

Da­mit hat die Be­klag­te zu 2) ei­nen nach Zahl und Sach­kun­de we­sent­li­chen Teil des Per­so­nals der Be­klag­ten zu 1) über­nom­men, was ein ge­wich­ti­ges In­diz für ei­nen Be­triebsüber­gang ist.

5. Die Be­klag­te zu 2) hat auch den Be­triebs­zweck des Call­cen­ters der Be­klag­ten zu 1) nicht geändert. Ei­ne Ände­rung des Be­triebs­zwe­ckes spräche ge­gen ei­ne im We­sent­li­chen un­veränder­te Fortführung des Be­trie­bes und da­mit ge­gen die für ei­nen Be­triebsüber­gang er­for­der­li­che Wah­rung der Iden­tität der wirt­schaft­li­chen Ein­heit (st. Rspr. vgl. Se­nat 13. De­zem­ber 2007 - 8 AZR 937/06 - AP BGB § 613a Nr. 341 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 88). So stel­len
 

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nach der ständi­gen Recht­spre­chung des Se­nats we­sent­li­che Ände­run­gen der Tätig­keit auf­grund von Ände­run­gen des Kon­zepts und der Struk­tur Fak­to­ren dar, wel­che ei­nem Be­triebsüber­gang ent­ge­gen­ste­hen können (vgl. 4. Mai 2006 - 8 AZR 299/05 - BA­GE 118, 168 = AP BGB § 613a Nr. 304 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 51).

Ge­gen ei­ne Verände­rung des Be­triebs­zwe­ckes und da­mit für ei­nen Be­triebsüber­gang spricht es, wenn die Tätig­kei­ten vor und nach der Über­nah­me von Be­triebs­mit­teln oder we­sent­li­chen Tei­len des Per­so­nals ähn­lich, dh. nicht we­sent­lich an­ders, sind (vgl. Se­nat 16. Mai 2002 - 8 AZR 319/01 - AP BGB § 613a Nr. 237 = EzA BGB § 613a Nr. 210; 13. Ju­ni 2006 - 8 AZR 271/05 - AP BGB § 613a Nr. 305 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 53).

Im Streit­fal­le er­le­dig­te die Be­klag­te zu 2) ähn­li­che Auf­ga­ben wie zu­vor die Be­klag­te zu 1). Ge­gen­stand der Tätig­kei­ten von Mit­ar­bei­tern ei­nes Call-cen­ters ist die Wahr­neh­mung von Kun­den­kon­tak­ten. So­wohl die Be­klag­te zu 1) als auch die Be­klag­te zu 2) er­brach­ten die­se Dienst­leis­tun­gen in ih­ren Call-cen­tern für ih­ren Mut­ter­kon­zern. Dass die Be­klag­te zu 2) ne­ben den bis­lang von der Be­klag­ten zu 1) fast aus­sch­ließlich an­ge­bo­te­nen „First-Le­vel“-Tätig­kei­ten jetzt im We­ge des so ge­nann­ten „One-Step-Call“ auch Ser­vice im „Se­cond-Le­vel“-Be­reich an­bie­tet, ändert am Be­triebs­zweck des Call­cen­ters nichts. Al­lein die er­folg­te Er­wei­te­rung des Ser­vice-An­ge­bots - un­ter Bei­be­hal­tung der bis­lang an­ge­bo­te­nen Leis­tun­gen - hat den Be­triebs­zweck des Call­cen­ters nicht verändert. Viel­mehr han­del­te es sich da­bei um ei­ne in­ner­be­trieb­li­che Um­or­ga­ni­sa­ti­on durch die Be­klag­te zu 2), um den Kun­den­ser­vice da­durch zu ver­bes­sern, dass auch bei kom­ple­xe­rem Be­ra­tungs- oder Hand­lungs­be­darf ei­ne Kun­den­be­treu­ung „aus ei­ner Hand“ er­fol­gen kann und nicht mehr die Ein­schal­tung Drit­ter, nämlich der „Se­cond-Le­vel“-Mit­ar­bei­ter in Nürn­berg und Leip­zig er­for­der­lich ist.

Auch dass die von der Be­klag­ten zu 1) über­nom­me­nen Trai­ner, nun­mehr die Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten zu 2), nicht nur für das „First-Le­vel“, son­dern auch für das „Se­cond-Le­vel“ schu­len müssen und da­zu selbst ei­ner Fort­bil­dung bedürfen, führt zu kei­ner an­de­ren Be­ur­tei­lung. Wenn über­nom­me­ne Mit­ar­bei­ter
 

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zur Erfüllung ih­rer Auf­ga­ben Fort­bil­dungs­maßnah­men durch­lau­fen müssen, recht­fer­tigt das für sich al­lein noch nicht die An­nah­me, dass ih­re al­ten und neu­en Tätig­kei­ten nicht mehr ähn­lich sind.

6. Die An­nah­me ei­nes Be­triebsüber­gangs schei­tert im Streit­fal­le auch nicht dar­an, dass et­wa die wirt­schaft­li­che Iden­tität des von der Be­klag­ten zu 1) be­trie­be­nen Call­cen­ters des­halb nicht er­hal­ten ge­blie­ben wäre, weil die Be­klag­te zu 2) ih­re Auf­ga­ben nun­mehr mit ei­ner we­sent­lich veränder­ten or­ga­ni­sa­to­ri­schen Zu­sam­men­fas­sung von Res­sour­cen erfüllt und sie bei ihr nur noch ei­nen „klei­nen“ Teil­be­reich ih­rer we­sent­lich größeren Auf­ga­ben­stel­lung dar­stel­len (vgl. Se­nat 14. Au­gust 2007 - 8 AZR 1043/06 - AP BGB § 613a Nr. 325 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 74).

Zunächst stellt al­lein der Um­stand, dass die Be­klag­te zu 2) ih­re Tätig­keit in neu­en und größeren Räum­en ausübt, kei­ne zwin­gend ge­gen ei­nen Be­triebsüber­gang spre­chen­de Maßnah­me dar. Die Ähn­lich­keit ei­ner be­trieb­li­chen Tätig­keit und da­mit die Iden­tität der wirt­schaft­li­chen Ein­heit geht nämlich nicht be­reits da­durch ver­lo­ren, dass ein Er­wer­ber den Be­trieb ver­legt (Se­nat 16. Mai 2002 - 8 AZR 319/01 - AP BGB § 613a Nr. 237 = EzA BGB § 613a Nr. 210).

Bei der Be­ur­tei­lung, ob die Be­klag­te zu 2) ih­re Auf­ga­ben nun­mehr mit ei­ner we­sent­lich veränder­ten or­ga­ni­sa­to­ri­schen Zu­sam­men­fas­sung von Res­sour­cen erfüllt, ist auf den Zeit­raum, in dem sie das Per­so­nal der Be­klag­ten zu 1) über­nom­men hat, al­so auf die Zeit vom 1. Ok­to­ber 2006 bis zum 31. März 2007 ab­zu­stel­len. Die­ser Zeit­raum ist für die Prüfung, ob ein Be­triebsüber­gang iSd. § 613a BGB statt­ge­fun­den hat, von ent­schei­den­der Be­deu­tung.

Nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts hat­te die Be­klag­te zu 2) zum 1. April 2007 neun und zwi­schen dem 1. März und 30. April 2007 145 neue Ar­beit­neh­mer ein­ge­stellt, die zu­vor nicht bei der Be­klag­ten zu 1) beschäftigt ge­we­sen wa­ren. Zu­vor (seit 1. Ok­to­ber 2006) hat­te sie 230 Ar­beit­neh­mer beschäftigt, von de­nen 220 zu­vor für die Be­klag­te zu 1) tätig ge­we­sen wa­ren. Da­mit lag die Zahl der zum Zeit­punkt der Still­le­gung des Call­cen­ters durch die Be­klag­te zu 1) neu ein­ge­stell­ten Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten zu 2)
 

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deut­lich un­ter der­je­ni­gen, die von der Be­klag­ten zu 1) über­nom­men wor­den wa­ren. Dem­nach kann nicht da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass die Tätig­kei­ten die­ser über­nom­me­nen Mit­ar­bei­ter nur noch ei­nen klei­nen Teil­be­reich der nun­mehr we­sent­lich größeren Auf­ga­ben­stel­lung des Call­cen­ters der Be­klag­ten zu 2) dar­stell­ten.

Dass die Be­klag­te zu 2) nach der Über­nah­me ei­nes we­sent­li­chen Teils des Per­so­nals der Be­klag­ten zu 1) ih­re Be­ra­tungs­ka­pa­zitäten auf nun­mehr 549 Ar­beits­sta­tio­nen er­wei­tert hat und es dafür deut­lich größerer Räum­lich­kei­ten be­darf, ändert nichts dar­an, dass die Be­klag­te zu 2) das Call­cen­ter der Be­klag­ten zu 1) un­ter Wah­rung des­sen be­trieb­li­cher Iden­tität über­nom­men hat­te. Auf die Ent­schei­dung des EuGH in der Sa­che Kla­ren­berg ./. Fer­ro­tron Tech­no­lo­gies GmbH (12. Fe­bru­ar 2009 - C-466/07 - AP Richt­li­nie 2001/23/EG Nr. 4 = EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2001/23 Nr. 2) kommt es nicht an.

II. We­gen des er­folg­ten Be­triebsüber­gangs ist auch die Kla­ge auf Fest­stel­lung, dass zwi­schen der Kläge­rin und der Be­klag­ten zu 2) ein un­be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis zu den zu­letzt zwi­schen der Kläge­rin und der Be­klag­ten zu 1) gel­ten­den Ar­beits­be­din­gun­gen be­steht, be­gründet. Glei­ches gilt für den gel­tend ge­mach­ten Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch.

C. Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1, § 100 Abs. 1 ZPO.

Hauck 

Böck 

Brein­lin­ger

Burr 

F. Ave­na­ri­us