BAG, Ur­teil vom 24.06.2008, 9 AZR 514/07

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

9 AZR 514/07
7 Sa 627/06
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Sach­sen-An­halt

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

24. Ju­ni 2008

UR­TEIL

Brüne, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­ter zu 2), Be­ru­fungs­be­klag­ter zu 2) und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Kläge­rin, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Neun­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf Grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 24. Ju­ni 2008 durch den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Krasshöfer als Vor­sit­zen­den, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Creutz­feldt, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Gall­ner so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Bros­sardt und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Pie­lenz für Recht er­kannt:

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Auf die Re­vi­si­on des Be­klag­ten zu 2) wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Sach­sen-An­halt vom 28. Ju­ni 2007 - 7 Sa 627/06 - im Kos­ten­aus­spruch und in­so­weit auf­ge­ho­ben, als es das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Hal­le vom 20. Ok­to­ber 2006 - 6 Ca 455/06 - ab­geändert und der Kla­ge ge­gen den Be­klag­ten zu 2) statt­ge­ge­ben hat.

Die Be­ru­fung der Kläge­rin ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts wird auch in­so­weit zurück­ge­wie­sen, als das Ar­beits­ge­richt die Kla­ge ge­gen den Be­klag­ten zu 2) ab­ge­wie­sen hat.

Die Kläge­rin hat die Kos­ten des Rechts­streits zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über ei­nen An­spruch der Kläge­rin auf Ver­rin­ge­rung und Ver­tei­lung der Ar­beits­zeit.

Die Kläge­rin ist seit 1995 in der Rechts­an­walts­kanz­lei des Be­klag­ten zu 2), der mehr als 15 Ar­beit­neh­mer beschäftig­te, als Rechts­an­walts­fach­an­ge­stell­te in Voll­zeit mit ei­ner wöchent­li­chen Ar­beits­zeit von 40 St­un­den tätig. Die An­walts­kanz­lei war zunächst ei­ne Ge­sell­schaft bürger­li­chen Rechts, aus der je­doch mit Aus­nah­me des Be­klag­ten zu 2) die übri­gen Ge­sell­schaf­ter aus­schie­den. Die Kläge­rin be­fand sich vom 15. Fe­bru­ar 2005 bis zum 14. Fe­bru­ar 2006 in El­tern­zeit. Zwi­schen den Par­tei­en fan­den En­de 2005/An­fang 2006 Gespräche über ei­ne von der Kläge­rin gewünsch­te Ver­rin­ge­rung der Ar­beits­zeit ab Wie­der­auf­nah­me der Tätig­keit nach En­de der El­tern­zeit statt. Mit Schrei­ben vom 16. Ja­nu­ar 2006 be­an­trag­te die Kläge­rin die Ver­rin­ge­rung ih­rer wöchent­li­chen Ar­beits­zeit von 40 auf 33 St­un­den bei ei­ner Ver­tei­lung von Mon­tag bis Don­ners­tag von 8.30 Uhr bis 12.30 Uhr und von 13.00 Uhr bis 16.00 Uhr so­wie am Frei­tag von 8.30 Uhr bis 13.30 Uhr. Mit Schrei­ben vom 30. Ja­nu­ar 2006 lehn­te der Be­klag­te zu 2) den An­trag „ins-
 

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be­son­de­re hin­sicht­lich der Ver­tei­lung der Ar­beits­zeit“ mit der Be­gründung ab, die Mit­tags­pau­se müsse ein­heit­lich ei­ne St­un­de be­tra­gen.

Mit ih­rer dem Be­klag­ten zu 2) am 2. März 2006 zu­ge­stell­ten Kla­ge hat die Kläge­rin ent­spre­chend ih­rem An­trag vom 16. Ja­nu­ar 2006 die Ver­rin­ge­rung und Ver­tei­lung der Ar­beits­zeit ver­langt. In ei­nem gleich­zei­tig anhängig ge­mach­ten einst­wei­li­gen Verfügungs­ver­fah­ren schlos­sen die Par­tei­en am 8. März 2006 ei­nen Ver­gleich, nach dem der Be­klag­te ei­ner Ver­rin­ge­rung der Ar­beits­zeit auf 33 St­un­den bei ei­ner Ver­tei­lung der Ar­beits­zeit von Mon­tag bis Don­ners­tag von 8.00 Uhr bis 12.00 Uhr und 13.00 Uhr bis 16.00 Uhr so­wie am Frei­tag von 8.30 Uhr bis 13.30 Uhr bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Haupt­sa­che­ver­fah­rens zu­stimm­te.

Mit Schrift­satz vom 27. Ju­li 2006 hat die Kläge­rin ei­nen geänder­ten An­trag hin­sicht­lich der Ver­tei­lung der Wo­chen­ar­beits­zeit an­gekündigt. Die­sen Schrift­satz hat die Pro­zess­be­vollmäch­tig­te der Kläge­rin vor­ab per Fax und so­dann von An­walt zu An­walt ge­gen Emp­fangs­be­kennt­nis un­mit­tel­bar an den Be­klag­ten zu 2) über­sandt. Un­ter Bei­be­hal­tung der Ver­rin­ge­rung der wöchent­li­chen Ar­beits­zeit von 40 auf 33 St­un­den macht die Kläge­rin nun­mehr ei­ne Ver­tei­lung der Ar­beits­zeit von Mon­tag bis Don­ners­tag von 8.00 Uhr bis 12.30 Uhr und von 13.00 Uhr bis 15.30 Uhr so­wie am Frei­tag von 8.00 Uhr bis 13.00 Uhr gel­tend. Im Schrift­satz vom 31. Au­gust 2006 hat die Kläge­rin ei­ne Ver­tei­lung der Ar­beits­zeit von Mon­tag bis Don­ners­tag von 8.00 Uhr bis 13.00 Uhr und von 13.30 Uhr bis 15.30 Uhr so­wie am Frei­tag von 8.00 Uhr bis 13.00 Uhr be­gehrt. Mit Schrift­satz vom 6. Sep­tem­ber 2006 hat sie erklärt, der Schrift­satz vom 31. Au­gust 2006 ent­hal­te hin­sicht­lich der Ver­tei­lung der Ar­beits­zeit ein Schreib­ver­se­hen. Es wer­de wei­ter­hin ei­ne Ver­tei­lung der Ar­beits­zeit gemäß ih­rem Schrift­satz vom 27. Ju­li 2006 ver­langt.

Die Kläge­rin hat vor­ge­tra­gen, die Ände­rung ih­res Ver­tei­lungs­wun­sches be­ru­he auf ei­nem Um­zug der Rechts­an­walts­kanz­lei. Sie könne nun­mehr ihr Kind mit öffent­li­chen Ver­kehrs­mit­teln nur noch recht­zei­tig von der Kin­der­ta­gesstätte ab­ho­len, wenn die Ar­beits­zeit um 15.30 Uhr en­de.
 

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Die Kläge­rin hat be­an­tragt, 

die Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, ei­ner Ver­rin­ge­rung der Wo­chen­ar­beits­zeit der Kläge­rin von bis­lang 40 auf künf­tig 33 St­un­den bei ei­ner re­gelmäßigen tägli­chen Ar­beits­zeit von Mon­tag bis Don­ners­tag von 8.00 Uhr bis 12.30 Uhr und von 13.00 Uhr bis 15.30 Uhr so­wie frei­tags von 8.00 Uhr bis 13.00 Uhr zu­zu­stim­men.

Der Be­klag­te zu 2) hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. 

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat auf die Be­ru­fung der Kläge­rin das Ur­teil ab­geändert und den Be­klag­ten zu 2) zu der ent­spre­chen­den Ver­rin­ge­rung mit der gewünsch­ten geänder­ten Ver­tei­lung der Ar­beits­zeit ver­ur­teilt. Hin­sicht­lich der wei­te­ren Be­klag­ten hat es die Be­ru­fung zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt der Be­klag­te zu 2) sei­nen Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe

A. Die Re­vi­si­on des Be­klag­ten zu 2) ist be­gründet. Die Kläge­rin hat kei­nen An­spruch auf Ver­rin­ge­rung und an­der­wei­ti­ge Ver­tei­lung ih­rer Ar­beits­zeit.

I. Die Kla­ge ist zulässig.

1. Sie ist hin­rei­chend be­stimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die Kläge­rin er­strebt auf der Grund­la­ge von § 8 Abs. 4 Satz 1 Tz­B­fG die Zu­stim­mung zur Ver­rin­ge­rung ih­rer Ar­beits­zeit auf 33 Wo­chen­ar­beits­stun­den bei ei­ner Ver­tei­lung von mon­tags bis don­ners­tags von 8.00 bis 12.30 Uhr so­wie von 13.00 bis 15.30 Uhr und frei­tags von 8.00 bis 13.00 Uhr. Da­mit ver­langt sie die Ab­ga­be ei­ner Wil­lens­erklärung iSv. § 894 Abs. 1 ZPO. Die An­ga­be ei­nes Da­tums, zu dem die Ver­tragsände­rung wirk­sam wer­den soll, ist ent­behr­lich. Der Be­ginn er­gibt sich aus dem Ge­setz. Mit Rechts­kraft des ob­sie­gen­den Ur­teils gilt die Zu­stim­mung des Be­klag­ten zu 2) nach § 894 Abs. 1 Satz 1 ZPO als er­teilt (Se­nat 16. Ok­to­ber 2007 - 9 AZR 239/07 - Rn. 10, AP Tz­B­fG § 8 Nr. 23 = EzA

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Tz­B­fG § 8 Nr. 19; vgl. 21. Ju­ni 2005 - 9 AZR 409/04 - BA­GE 115, 136, zu III der Gründe; 23. No­vem­ber 2004 - 9 AZR 644/03 - BA­GE 113, 11, zu A I 1 der Gründe; 14. Ok­to­ber 2003 - 9 AZR 636/02 - BA­GE 108, 103, zu B I der Gründe).

2. Die von Amts we­gen zu prüfen­den Pro­zess­fort­set­zungs­vor­aus­set­zun­gen lie­gen vor. Die Kla­geände­rung hin­sicht­lich der Ver­tei­lung der Ar­beits­zeit war zulässig.

Die Kläge­rin hat ih­re Kla­ge in der ers­ten In­stanz mit Schrift­satz vom 27. Ju­li 2006 in Be­zug auf die Ver­tei­lung der Ar­beits­zeit geändert. Ei­ne sol­che Kla­geände­rung ist nach § 263 ZPO nur zulässig, wenn sie sach­dien­lich ist oder der Be­klag­te ein­wil­ligt. Ei­ne sol­che Ein­wil­li­gung ist nach § 267 ZPO an­zu­neh­men, wenn der Be­klag­te sich oh­ne Wi­der­spruch rüge­los ein­ge­las­sen hat. Hat sich das Be­ru­fungs­ge­richt mit der Zulässig­keit der Kla­geände­rung nicht aus­ein­an­der­ge­setzt, kann das Re­vi­si­ons­ge­richt die un­ter­blie­be­ne Prüfung nach­ho­len (Se­nat 21. Ju­ni 2005 - 9 AZR 409/04 - BA­GE 115, 136, zu I der Gründe; 23. No­vem­ber 2004 - 9 AZR 644/03 - BA­GE 113, 11, zu A II 1 der Gründe; BAG 9. No­vem­ber 1999 - 3 AZR 432/98 - BA­GE 92, 358, zu A 1 der Gründe).

Der Be­klag­te zu 2) hat sich in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Ar­beits­ge­richt rüge­los auf den geänder­ten Kla­ge­an­trag ein­ge­las­sen. Dem steht nicht ent­ge­gen, dass er die Kla­ge ge­ra­de auf Grund der Kla­geände­rung als un­be­gründet an­sieht. Da­mit ist der Be­klag­te zu 2) der Kla­geände­rung nicht durch ei­ne Pro­zess­hand­lung ent­ge­gen­ge­tre­ten, son­dern will aus ihr die für ihn vor­teil­haf­te Fol­ge der Un­be­gründet­heit der Kla­ge ab­lei­ten.

II. Die Kla­ge ist un­be­gründet.

1. Der Be­klag­te zu 2) ist als al­lei­ni­ger Be­klag­ter pas­siv­le­gi­ti­miert. Das hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­tref­fend er­kannt. Geg­ner ei­nes An­spruchs auf Ver­rin­ge­rung der Ar­beits­zeit iSv. § 8 Tz­B­fG ist der Ar­beit­ge­ber. Ei­ne Ge­sell­schaft bürger­li­chen Rechts ist rechtsfähig und im Zi­vil­pro­zess ak­tiv und pas­siv par­teifähig (vgl. BGH 29. Ja­nu­ar 2001 - II ZR 331/00 - BGHZ 146, 341, zu A II

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der Gründe). Die Ge­sell­schaft bürger­li­chen Rechts ist fähig, Ar­beit­ge­ber zu sein (vgl. Se­nat 17. Ju­li 2007 - 9 AZR 819/06 - Rn. 2, 16 ff., AP ZPO § 50 Nr. 17 = EzA Tz­B­fG § 8 Nr. 17). Durch das Aus­schei­den ei­nes Mit­ge­sell­schaf­ters tritt An­wach­sung ein. Die ge­samthände­ri­sche Mit­be­rech­ti­gung des Aus­schei­den­den am Ge­sell­schafts­vermögen fällt den übri­gen Ge­sell­schaf­tern an (Pa­landt/Sprau BGB 67. Aufl. § 738 Rn. 1). Mit dem Aus­schei­den des letz­ten Mit­ge­sell­schaf­ters ist da­her der Be­klag­te zu 2) al­lei­ni­ger Ar­beit­ge­ber der Kläge­rin ge­wor­den und als sol­cher pas­siv­le­gi­ti­miert.

2. Die all­ge­mei­nen An­spruchs­vor­aus­set­zun­gen des § 8 Tz­B­fG la­gen zum Zeit­punkt des Ände­rungs­ver­lan­gens der Kläge­rin vor. Das Ar­beits­verhält­nis be­stand länger als sechs Mo­na­te (§ 8 Abs. 1 Tz­B­fG); in der Rechts­an­walts­kanz­lei wa­ren re­gelmäßig mehr als 15 Ar­beit­neh­mer beschäftigt (§ 8 Abs. 7 Tz­B­fG). Die Kläge­rin hat den An­trag auf Ver­rin­ge­rung der Ar­beits­zeit frist­ge­recht iSv. § 8 Abs. 2 Satz 1 Tz­B­fG ge­stellt. Dem steht nicht ent­ge­gen, dass sie in ih­rem Schrei­ben vom 16. Ja­nu­ar 2006 kei­nen gewünsch­ten Be­ginn der Ver­tragsände­rung an­gab. Der Lauf der Fris­ten des § 8 Abs. 2 Satz 1 Tz­B­fG und des § 8 Abs. 5 Tz­B­fG be­ginnt in ei­nem sol­chen Fall mit Zu­gang des Schrei­bens beim Ar­beit­ge­ber. Da der Be­klag­te zu 2) das An­ge­bot der Kläge­rin auf Ver­tragsände­rung mit Schrei­ben vom 30. Ja­nu­ar 2006 ab­lehn­te, ist sei­ne Zu­stim­mung nicht kraft Fik­ti­on er­setzt wor­den (§ 8 Abs. 5 Satz 2 Tz­B­fG).

3. Auch wenn die Kläge­rin An­spruch auf Zu­stim­mung zur Ver­rin­ge­rung ih­rer Ar­beits­zeit hätte, recht­fer­tigt ihr Vor­brin­gen nicht die mit Schrift­satz vom 27. Ju­li 2006 zu­letzt be­an­trag­te Ver­tei­lung der Ar­beits­zeit. Der Be­klag­te zu 2) war nach § 8 Tz­B­fG nicht ver­pflich­tet, die­sem Ver­tei­lungs­wunsch zu­zu­stim­men. Der An­trag war nicht Ge­gen­stand des auf Grund der er­folg­ten Ab­leh­nungs­ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers be­reits ab­ge­schlos­se­nen Ver­fah­rens gemäß § 8 Abs. 2 bis Abs. 5 Tz­B­fG. Er wur­de erst da­nach ge­stellt.

a) Der An­spruch auf Ver­tei­lung der ver­rin­ger­ten Ar­beits­zeit setzt vor­aus, dass der Ar­beit­neh­mer die Ver­rin­ge­rung der Ar­beits­zeit und de­ren Um­fang recht­zei­tig be­an­tragt (§ 8 Abs. 2 Satz 1 Tz­B­fG). Er soll da­bei die gewünsch­te Ver­tei­lung der ver­rin­ger­ten Ar­beits­zeit an­ge­ben (§ 8 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG).

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Da­bei kann der Ar­beit­neh­mer wählen, ob er aus­sch­ließlich die Ver­rin­ge­rung der Ar­beits­zeit be­an­tragt und es dem Ar­beit­ge­ber überlässt, die ver­blei­ben­de Ar­beits­zeit zu ver­tei­len (§ 106 Ge­wO), oder ob er ei­ne be­stimm­te Ver­tei­lung der Ar­beits­zeit wünscht. Die Kläge­rin ver­band ih­ren Ver­rin­ge­rungs­wunsch vom 16. Ja­nu­ar 2006 mit ei­ner be­stimm­ten Ver­tei­lung der Ar­beits­zeit.

b) Der Ar­beit­neh­mer darf sei­nen Ver­tei­lungs­wunsch spätes­tens mit Ab­schluss des Kon­sens­ver­fah­rens nach § 8 Abs. 2 bis Abs. 5 Tz­B­fG nicht mehr ändern.

aa) Die Anträge auf Ver­rin­ge­rung und Ver­tei­lung der Ar­beits­zeit sind auf den Ab­schluss ei­nes Ver­trags ge­rich­tet, mit der Fol­ge, dass der Ar­beit­neh­mer nach über­wie­gend ver­tre­te­ner Auf­fas­sung hier­an ge­bun­den ist, § 145 BGB (ErfK/Preis 8. Aufl. § 8 Tz­B­fG Rn. 13; Men­gel BB 2005, 1743, 1744; Feu­er­born SAE 2006, 1, 4). Er wäre dann ge­hin­dert, ei­nen ein­mal geäußer­ten Ver­tei­lungs­wunsch zu ändern. Dem Ar­beit­neh­mer ver­blie­be nur, er­neut die Ver­rin­ge­rung der Ar­beits­zeit zu be­an­tra­gen und „da­bei“ (§ 8 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG) die geänder­te Fest­le­gung der gewünsch­ten Ver­tei­lung zu ver­lan­gen. Der Ar­beit­neh­mer muss den Ver­tei­lungs­wunsch nach der Recht­spre­chung des Se­nats al­ler­dings nicht zeit­gleich mit dem Ver­rin­ge­rungs­an­trag äußern. Er darf ihn bis zur Erörte­rung mit dem Ar­beit­ge­ber zurück­stel­len (vgl. Se­nat 23. No­vem­ber 2004 - 9 AZR 644/03 - BA­GE 113, 11, zu B II 3 b der Gründe).

bb) Ob die­ser frühzei­ti­gen Bin­dung des Ar­beit­neh­mers an sei­nen ein­mal geäußer­ten Ver­tei­lungs­wunsch gemäß § 145 BGB in je­dem Fall zu­zu­stim­men ist, kann vor­lie­gend da­hin­ste­hen. Da­ge­gen spricht, dass die nach § 8 Abs. 3 Satz 1 Tz­B­fG vor­ge­schrie­be­ne Erörte­rung ent­wer­tet würde. Dem Ar­beit­neh­mer wäre es nicht möglich, die vom Ar­beit­ge­ber im Rah­men der Erörte­rung ein­ge­wand­ten ent­ge­gen­ste­hen­den be­trieb­li­chen Gründe durch Ände­rung sei­nes Ver­tei­lungs­wun­sches zu berück­sich­ti­gen. Je­den­falls nach er­folg­ter Ab­leh­nung durch den Ar­beit­ge­ber ist ei­ne sol­che Ände­rung nicht möglich (Klar­stel­lung von Se­nat 18. Fe­bru­ar 2003 - 9 AZR 356/02 - BA­GE 105, 133, zu I 5 b bb (1) der Gründe). Mit der Ab­leh­nungs­ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers steht ma­te­ri­ell der Streit­ge­gen­stand fest. Im ge­richt­li­chen Ver­fah­ren ist nur zu prüfen, ob er sei­ne

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Zu­stim­mung zu dem an ihn kon­kret ge­rich­te­ten Ände­rungs­wunsch zu Un­recht ver­wei­gert hat.

Hat der Ar­beit­ge­ber das An­ge­bot auf Ver­rin­ge­rung und Ver­tei­lung der Ar­beits­zeit ab­ge­lehnt (§ 8 Abs. 5 Satz 1 Tz­B­fG), ist das vor­ge­richt­li­che Ver­fah­ren (Kon­sens­ver­fah­ren) nach § 8 Tz­B­fG ab­ge­schlos­sen. Der Ar­beit­neh­mer kann sei­nen Ver­tei­lungs­wunsch des­halb ab die­sem Zeit­punkt nicht mehr ändern. Das folgt be­reits aus § 8 Abs. 6 Tz­B­fG. Da­nach kann die „neu­er­li­che Gel­tend­ma­chung“ nur er­folg­reich sein, wenn die zweijähri­ge Sperr­frist des § 8 Abs. 6 Tz­B­fG ab­ge­lau­fen ist und der Ar­beit­ge­ber den zunächst ge­stell­ten An­trag des Ar­beit­neh­mers zu Recht aus be­trieb­li­chen Gründen ab­ge­lehnt hat (Se­nat 23. No­vem­ber 2004 - 9 AZR 644/03 - BA­GE 113, 11, zu B I 2 a der Gründe). Dar­an wird deut­lich, dass nach der Ab­leh­nung durch den Ar­beit­ge­ber nur ei­ne neu­er­li­che Gel­tend­ma­chung möglich ist. Das setzt ins­ge­samt ein neu­es Ver­fah­ren nach § 8 Tz­B­fG in Gang. Dem Ar­beit­neh­mer ver­bleibt al­ter­na­tiv da­zu nur die Möglich­keit, sei­nen bis­he­ri­gen vom Ar­beit­ge­ber ab­ge­lehn­ten An­trag ge­richt­lich durch­zu­set­zen.

c) Der von der Kläge­rin zu­letzt ge­richt­lich ge­stell­te An­trag auf Ver­tei­lung der Ar­beits­zeit war nicht Ge­gen­stand der Ab­leh­nungs­ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers.

Sie ver­lang­te mit Schrei­ben vom 16. Ja­nu­ar 2006 ei­ne Ver­tei­lung der auf 33 St­un­den wöchent­lich zu ver­rin­gern­den Ar­beits­zeit von Mon­tag bis Don­ners­tag von 8.30 Uhr bis 12.30 Uhr und von 13.00 Uhr bis 16.00 Uhr so­wie am Frei­tag von 8.30 Uhr bis 13.30 Uhr. Das lehn­te der Be­klag­te zu 2) mit Schrei­ben vom 30. Ja­nu­ar 2006 ab. Mit ih­rer Kla­ge hat die Kläge­rin nun­mehr ei­ne Ver­tei­lung der Ar­beits­zeit von Mon­tag bis Don­ners­tag von 8.00 Uhr bis 12.30 Uhr und von 13.00 Uhr bis 15.30 Uhr so­wie am Frei­tag von 8.00 Uhr bis 13.00 Uhr ver­langt. Die­se Ände­rung des Ver­tei­lungs­wun­sches ist nach § 8 Tz­B­fG nicht möglich.

4. Die Kläge­rin hat ent­ge­gen ih­rer Auf­fas­sung nicht mit Schrift­satz vom 27. Ju­li 2006 ei­ne er­neu­te Ver­rin­ge­rung und Ver­tei­lung der Ar­beits­zeit iSv. § 8 Abs. 6 Tz­B­fG gel­tend ge­macht und da­mit ein neu­es Kon­sens­ver­fah­ren nach § 8

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Tz­B­fG ein­ge­lei­tet. Es kommt des­halb im Hin­blick auf die Sper­re des § 8 Abs. 6 Tz­B­fG nicht dar­auf an, ob ihr frühe­rer An­trag be­rech­tigt oder un­be­rech­tigt ab­ge­lehnt wor­den war.

Die Kläge­rin be­ruft sich oh­ne Er­folg dar­auf, der an das Ar­beits­ge­richt adres­sier­te Schrift­satz ih­rer Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten vom 27. Ju­li 2006 sei schon des­halb als er­neu­ter An­trag iSv. § 8 Abs. 6 Tz­B­fG an­zu­se­hen, weil er un­mit­tel­bar auch an den Ar­beit­ge­ber über­mit­telt wor­den ist. Dem steht schon der Wort­laut des Schrift­sat­zes ent­ge­gen. Da­nach wird nicht die Zu­stim­mung zur Ver­rin­ge­rung und Ver­tei­lung der Ar­beits­zeit be­an­tragt, son­dern ein geänder­ter Kla­ge­an­trag an­gekündigt. Dies er­gibt sich ne­ben der Adres­sie­rung an das Ar­beits­ge­richt auch aus der For­mu­lie­rung, es wird „be­an­tragt ..., wie folgt zu er­ken­nen“. Die di­rek­te Über­mitt­lung dürf­te al­lein dem Um­stand ge­schul­det ge­we­sen sein, dass zu die­sem Zeit­punkt der Kam­mer­ter­min be­reits auf den 2. Au­gust 2006 ter­mi­niert war. Ein bei Ge­richt ge­stell­ter Sach­an­trag enthält re­gelmäßig kein neu­er­li­ches rechts­geschäft­li­ches Ver­trags­an­ge­bot (vgl. Se­nat 23. No­vem­ber 2004 - 9 AZR 644/03 - BA­GE 113, 11, zu B I 2 b der Gründe).

5. Da­mit ist nicht nur der An­trag der Kläge­rin auf ei­ne be­stimm­te Ver­tei­lung der Ar­beits­zeit un­be­gründet, son­dern auch der An­trag auf Ver­rin­ge­rung der Ar­beits­zeit von 40 auf 33 Ar­beits­stun­den wöchent­lich. Die Kläge­rin hat ihr Ver­lan­gen auf Ver­rin­ge­rung der Ar­beits­zeit un­ter die Be­din­gung ge­stellt, dass die ver­rin­ger­te Ar­beits­zeit nach ih­ren Wünschen ver­teilt wird.

a) Die Kla­ge auf Ver­rin­ge­rung der Ar­beits­zeit ist un­be­gründet, wenn die kla­gen­de Par­tei die Ver­rin­ge­rung der Ar­beits­zeit von der Ver­tei­lung der Ar­beits­zeit abhängig macht (ein­heit­li­ches Ver­trags­an­ge­bot) und schon ein An­spruch auf die von der kla­gen­den Par­tei gewünsch­te Ver­tei­lung nicht be­steht (vgl. Se­nat 23. No­vem­ber 2004 - 9 AZR 644/03 - BA­GE 113, 11, zu B II 3 der Gründe).

b) Ob ein ein­heit­li­ches Ver­trags­an­ge­bot vor­liegt, ist durch Aus­le­gung gemäß §§ 133, 157 BGB zu er­mit­teln. Für die Aus­le­gung maßgeb­lich ist, ob der An­trag aus Sicht des Ar­beit­ge­bers als „Ein­heit“ auf­zu­fas­sen ist (Se­nat
 

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23. No­vem­ber 2004 - 9 AZR 644/03 - BA­GE 113, 11, zu B II 2 der Gründe). Ver­rin­ge­rungs- und Ver­tei­lungs­wunsch sind nicht­ty­pi­sche Wil­lens­erklärun­gen. Nach­dem das Lan­des­ar­beits­ge­richt kei­ne Aus­le­gung vor­ge­nom­men hat, darf das Re­vi­si­ons­ge­richt auch die­se nicht­ty­pi­schen Wil­lens­erklärun­gen selbst aus­le­gen, weil der er­for­der­li­che Sach­ver­halt vollständig fest­ge­stellt und kein wei­te­res tatsächli­ches Vor­brin­gen zu er­war­ten ist (vgl. Se­nat 20. Au­gust 2002 - 9 AZR 678/00 - AP BGB § 133 Nr. 46, zu I 2 b der Gründe).

c) Macht ein Ar­beit­neh­mer so­wohl ei­nen Ver­rin­ge­rungs- als auch ei­nen Ver­tei­lungs­wunsch nach § 8 Tz­B­fG gel­tend, hängen bei­de er­fah­rungs­gemäß von­ein­an­der ab (Se­nat 18. Fe­bru­ar 2003 - 9 AZR 164/02 - BA­GE 105, 107, zu B II 2 b der Gründe). Dies wird be­son­ders deut­lich, wenn der Ar­beit­neh­mer auf ei­ne be­stimm­te Ver­tei­lung der Ar­beits­zeit Wert legt, um sei­ne Kin­der zu be­stimm­ten Zei­ten be­treu­en zu können. So liegt der Fall hier. Die Kläge­rin be­gehrt - für den Be­klag­ten zu 2) er­kenn­bar - ein frühe­res En­de der Ar­beits­zeit als bei Voll­zeit­kräften, um ih­ren Sohn bis zur Sch­ließung der Kin­der­ta­gesstätte um 17.00 Uhr ab­ho­len zu können. Ei­ne Ver­rin­ge­rung der wöchent­li­chen Ar­beits­zeit bei ei­ner La­ge der Ar­beits­zeit auch am späten Nach­mit­tag - wie sie bei Voll­zeit­kräften üblich ist - wäre für die Kläge­rin oh­ne je­den Vor­teil. So­mit han­delt es sich um ei­nen ein­heit­li­chen Kla­ge­an­trag auf Ver­rin­ge­rung und Ver­tei­lung der Ar­beits­zeit. Ei­ne Ver­ur­tei­lung des Be­klag­ten zu 2) aus­sch­ließlich auf An­nah­me des Ver­rin­ge­rungs­an­trags würde so­mit den ein­heit­li­chen Kla­ge­an­trag auf­spal­ten und ge­gen § 308 ZPO ver­s­toßen (vgl. Se­nat 18. Fe­bru­ar 2003 - 9 AZR 164/02 - BA­GE 105, 107, zu B II 1 der Gründe).

B. Die Kläge­rin hat nach § 91 ZPO die Kos­ten des Rechts­streits zu tra­gen. 

Krasshöfer 

Gall­ner 

Creutz­feldt