BAG, Ur­teil vom 03.11.2004, 5 AZR 592/03

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

5 AZR 592/03
2 Sa 283/03
Lan­des­ar­beits­ge­richt

München

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
3. No­vem­ber 2004

UR­TEIL

Met­ze, Ur­kunds­be­am­ter

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Be­klag­ter, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Fünf­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf Grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 3. No­vem­ber 2004 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Müller-Glöge, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Dr. Mi­kosch und Dr. Linck so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Dr. Müller und St­ein­mann für Recht er­kannt:

1. Auf die Re­vi­si­on des Klägers wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts München vom 16. Ok­to­ber 2003 - 2 Sa 283/03 - auf­ge­ho­ben.
 

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2. Auf die Be­ru­fung des Klägers wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts München vom 19. De­zem­ber 2002 - 12 Ca 3170/01 - ab­geändert und der Be­klag­te ver­ur­teilt, an den Kläger 22.506,25 Eu­ro zzgl. 5,69 % Zin­sen seit dem 18. Fe­bru­ar 2000 so­wie wei­te­re 48.587,63 Eu­ro nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 25. Ja­nu­ar 2002 zu zah­len. Im Übri­gen wird die Kla­ge ab­ge­wie­sen.

3. Der Be­klag­te hat die Kos­ten des Rechts­streits zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Rück­zah­lung von Ar­beits­ent­gelt aus ei­nem er­schli­che­nen Ar­beits­verhält­nis als Arzt.

Der Be­klag­te war vom 1. Ju­ni 1990 bis zum 2. Ja­nu­ar 1998 im Be­reich Frau­en­heil­kun­de des vom Kläger ge­tra­ge­nen Uni­ver­sitätskli­ni­kums mit den Tätig­kei­ten ei­nes Arz­tes in Wei­ter­bil­dung und mit den­je­ni­gen ei­nes Arz­tes beschäftigt. Bei der Ein­stel­lung hat­te er ei­ne gefälsch­te Ap­pro­ba­ti­ons­ur­kun­de vor­ge­legt. Ei­ne Zu­las­sung als Arzt be­saß er nie. Er er­hielt zunächst Vergütung nach VergGr. IIa BAT, seit dem 1. Ja­nu­ar 1994 nach VergGr. Ib BAT.

Nach­dem sich der Sach­ver­halt her­aus­ge­stellt hat­te, erklärte der Kläger am 31. Au­gust 1999 die An­fech­tung der auf Ab­schluss des Ar­beits­ver­trags ge­rich­te­ten Wil­lens­erklärung we­gen arg­lis­ti­ger Täuschung. Mit der vor­lie­gen­den Kla­ge for­dert er Rück­zah­lung der Vergütung in Höhe der Dif­fe­renz zwi­schen den Vergütungs­grup­pen Ib und IIa BAT, Rück­zah­lung des Ur­laubs­ent­gelts für die ge­sam­te Dau­er der Beschäfti­gung und Rück­zah­lung der ge­leis­te­ten Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall.

Der Kläger hat gel­tend ge­macht, der Be­klag­te könne sich we­gen sei­ner Täuschungs­hand­lung nicht auf Ansprüche aus ei­nem fak­ti­schen Ar­beits­verhält­nis be­ru­fen. Der Be­klag­te ha­be kei­ne ärzt­li­che Leis­tung er­bracht und sei in Höhe der Vergütungs­dif­fe­renz so­wie hin­sicht­lich des Ur­laubs­ent­gelts und der Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall un­ge­recht­fer­tigt be­rei­chert.

Der Kläger hat be­an­tragt,

den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, an ihn 22.506,25 Eu­ro zuzüglich 5,69 % Zin­sen seit dem 18. Fe­bru­ar 2000 und wei­te­re
 

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48.587,63 Eu­ro nebst Zin­sen in Höhe von 8 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz ab Kla­ge­zu­stel­lung zu zah­len.

Der Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Er hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die An­fech­tung wir­ke nicht auf die Zeit vor dem 2. Ja­nu­ar 1998 zurück, denn das Ar­beits­verhält­nis sei nicht vor sei­ner Be­en­di­gung außer Funk­ti­on ge­setzt wor­den. Er ha­be nicht krass sit­ten­wid­rig ge­han­delt. Der Um­stand, dass er kei­nen for­mel­len Prüfungs­nach­weis be­ses­sen ha­be, sei für den Wert der Ar­beits­leis­tung nicht von Be­lang. Er ha­be zu je­dem Zeit­punkt sei­ner Tätig­keit die Fähig­keit be­ses­sen, den Arzt­be­ruf aus­zuüben.

Die Vor­in­stan­zen ha­ben die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt der Kläger sei­nen Zah­lungs­an­trag wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist - ab­ge­se­hen von ei­nem Teil der Zin­sen - be­gründet. Der Kläger kann Rück­zah­lung des Ar­beits­ent­gelts ver­lan­gen.

I. Der Kläger hat die streit­ge­genständ­li­chen Zah­lun­gen oh­ne Rechts­grund ge­leis­tet (§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB).

1. Der Ar­beits­ver­trag der Par­tei­en ist gem. § 134 BGB in Verb. mit den §§ 2, 10 Bun­desärz­te­ord­nung (BÄO) und den §§ 1, 2, 5 Heil­prak­ti­ker­ge­setz nich­tig.

a) Nach § 134 BGB ist ein Rechts­geschäft, das ge­gen ein ge­setz­li­ches Ver­bot verstößt, nich­tig, wenn sich nicht aus dem Ge­setz ein an­de­res er­gibt. Das Rechts­geschäft selbst muss ver­bots­wid­rig sein. Das ist der Fall, wenn sein In­halt ge­gen ein ge­setz­li­ches Ver­bot verstößt, ins­be­son­de­re wenn der mit dem Rechts­geschäft be­zweck­te Er­folg, zB die Ver­trags­erfüllung, ver­bots­wid­rig ist.

b) Nach § 2 Abs. 1 BÄO be­darf der Ap­pro­ba­ti­on als Arzt, wer im Gel­tungs­be­reich die­ses Ge­set­zes den ärzt­li­chen Be­ruf ausüben will. Ei­ne vorüber­ge­hen­de oder ei­ne auf be­stimm­te Tätig­kei­ten be­schränk­te Ausübung des ärzt­li­chen Be­rufs ist auch auf Grund ei­ner Er­laub­nis zulässig (§ 2 Abs. 2 BÄO). Die Er­laub­nis zur vorüber­ge­hen­den Ausübung des ärzt­li­chen Be­rufs kann nach § 10 Abs. 1 BÄO auf An­trag Per­so­nen er­teilt wer­den, die ei­ne ab­ge­schlos­se­ne Aus­bil­dung für den ärzt­li­chen Be­ruf nach­wei­sen.
 

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Ausübung des ärzt­li­chen Be­rufs ist die Ausübung der Heil­kun­de un­ter der Be­rufs­be­zeich­nung „Arzt“ oder „Ärz­tin“ (§ 2 Abs. 5 BÄO). Da­nach ist der Zu­gang zum Arzt­be­ruf im In­ter­es­se der Ge­sund­heit des Ein­zel­nen und der Bevölke­rung ins­ge­samt an die Ap­pro­ba­ti­on bzw. be­stimm­te Er­laub­nis ge­bun­den (vgl. Schi­wy Deut­sches Arzt­recht § 1 BÄO Erl. 2, § 2 BÄO Rn. 2, 22; Laufs/Uh­len­bruck Hand­buch des Arzt­rechts 2. Aufl. § 8 Rn. 1 ff.). Die Ausübung der Heil­kun­de oh­ne Ap­pro­ba­ti­on, Er­laub­nis oder sons­ti­ge Be­rech­ti­gung durch Per­so­nen, die auch kei­ne Er­laub­nis nach den §§ 1, 2 Heil­prak­ti­ker­ge­setz be­sit­zen, ist ver­bo­ten und durch § 5 Heil­prak­ti­ker­ge­setz mit Frei­heits­stra­fe bis zu ei­nem Jahr oder mit Geld­stra­fe be­droht (vgl. Kur­ten­bach Das Deut­sche Bun­des­recht I K 11 Erl. zu § 5 Heil­prak­ti­ker­ge­setz; Schi­wy aaO § 13 BÄO Rn. 3 mwN).
c) Der Be­klag­te be­saß bei Ab­schluss des Ar­beits­ver­trags kei­ne Ap­pro­ba­ti­on oder Er­laub­nis und woll­te ei­ne sol­che auch nicht mehr er­wer­ben. Des­halb war der mit dem Ar­beits­ver­trag be­zweck­te Leis­tungs­er­folg, nämlich die Ausübung des ärzt­li­chen Be­rufs, von der Rechts­ord­nung miss­bil­ligt und un­ter Straf­an­dro­hung ver­bo­ten. Der Be­klag­te durf­te die Erfüllungs­hand­lun­gen von vorn­her­ein und endgültig nicht vor­neh­men. Die BÄO will im In­ter­es­se von Le­ben und Ge­sund­heit der Bevölke­rung ei­ne un­sach­gemäße Be­hand­lung von Pa­ti­en­ten ver­hin­dern und ver­bie­tet des­halb die Be­rufs­ausübung oh­ne Ap­pro­ba­ti­on/Er­laub­nis. Die­ses Ver­bot rich­tet sich an bei­de Ver­trags­par­tei­en: Der Ar­beit­neh­mer darf kei­ne ärzt­li­chen Leis­tun­gen er­brin­gen, der Ar­beit­ge­ber den Ar­beit­neh­mer nicht ent­spre­chend beschäfti­gen. Das Ver­bot kann zu­verlässig nur durch Ver­nich­tung der bei­der­sei­ti­gen Erfüllungs­ansprüche durch­ge­setzt wer­den. Es genügt nicht, ein (anfäng­li­ches) Un­vermögen des Ar­beit­neh­mers zur Leis­tungs­er­brin­gung nach § 297 BGB bei wirk­sam zu­stan­de ge­kom­me­nem und fort­be­ste­hen­dem Ver­trag an­zu­neh­men; denn dann würde die un­er­laub­te und in­halt­lich zu miss­bil­li­gen­de Tätig­keit doch ver­trag­lich geschützt (vgl. zur Pro­ble­ma­tik Küchen­hoff Anm. zu BAG 6. März 1974 - 5 AZR 313/73 - AP BGB § 615 Nr. 29; Schaub ArbR-Hdb. § 32 Rn. 64; Hein­richs in Pa­landt BGB § 134 Rn. 11, 15 ff.; Stau­din­ger/Sack [2003] § 134 BGB Rn. 202, 206; Er­man/Palm BGB § 134 Rn. 66 mwN).

d) An dem ge­setz­li­chen Ver­bot und der Nich­tig­keits­fol­ge ändert nichts, dass der Kläger die feh­len­de Ap­pro­ba­ti­on des Be­klag­ten nicht ge­kannt hat, son­dern von dem Be­klag­ten hierüber arg­lis­tig getäuscht wor­den ist. Das Ver­bot stellt viel­mehr auf den ob­jek­ti­ven Tat­be­stand ab. Sein Zweck ver­langt zwin­gend die Nich­tig­keits­fol­ge. Hierfür kommt es auf die sub­jek­ti­ven Vor­stel­lun­gen der Ver­trags­par­tei­en, je­den­falls des Klä-

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gers, nicht an. Es kann auch nicht in der Hand des Klägers lie­gen, durch Un­ter­las­sen ei­ner An­fech­tung dem Ver­trags­verhält­nis Gültig­keit zu ver­lei­hen.

2. Ein ver­trag­li­cher An­spruch be­steht auch nicht un­ter dem Ge­sichts­punkt des sog. „fak­ti­schen Ar­beits­verhält­nis­ses“.

a) Von ei­nem „fak­ti­schen“ (bes­ser: „feh­ler­haf­ten“) Ar­beits­verhält­nis wird ge­spro­chen, wenn der Ar­beit­neh­mer Ar­beit oh­ne wirk­sa­me Ver­trags­grund­la­ge ge­leis­tet hat (ErfK/Preis § 611 BGB Rn. 170 ff.; MünchArbR/Ri­char­di Bd. 1 § 46 Rn. 58 ff.; Schaub ArbR-Hdb. § 35 Rn. 32 ff.; Zöll­ner/Lo­ritz Ar­beits­recht § 11 II 1). Die Nich­tig­keit ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses hat in der Re­gel kei­ne rück­wir­ken­de Kraft. Es ist für den Zeit­raum, in dem es trotz der ihm an­haf­ten­den Mängel in Funk­ti­on ge­setzt war, wie ein feh­ler­frei zu­stan­de ge­kom­me­nes Ar­beits­verhält­nis zu be­han­deln. Aus­nah­men be­ste­hen im Fal­le ei­nes be­son­ders schwe­ren Man­gels. Hier ist die Nich­tig­keit des Ar­beits­verhält­nis­ses in vol­lem Um­fang zu be­ach­ten; die er­brach­ten Leis­tun­gen wer­den nach Be­rei­che­rungs-recht rück­ab­ge­wi­ckelt (BAG 7. Ju­ni 1972 - 5 AZR 512/71 - AP BGB § 611 Fak­ti­sches Ar­beits­verhält­nis Nr. 18 = EzA BGB § 138 Nr. 9, zu 2 der Gründe mwN). Beim Ver­s­toß ge­gen ein ge­setz­li­ches Ver­bot er­gibt sich die Rechts­fol­ge aus Sinn und Zweck des Ver­bots­ge­set­zes (vgl. et­wa Münch­KommBGB/May­er-Ma­ly/Arm­brüster § 134 Rn. 103 ff.; Er­man/Palm BGB § 134 Rn. 14, 12; Stau­din­ger/Sack [2003] § 134 BGB Rn. 99 ff., 120 ff., 127).

b) Nach die­sen Grundsätzen kommt im Fal­le der von An­fang an feh­len­den Ap­pro­ba­ti­on kein „fak­ti­sches Ar­beits­verhält­nis“, son­dern nur die rück­wir­ken­de Nich­tig­keit in Be­tracht. Durch die straf­ba­re Prak­ti­zie­rung des Ar­beits­ver­trags kann kei­ne „Hei­lung“ für die Ver­gan­gen­heit ein­tre­ten; denn die Ar­beits­leis­tung ist schon nach ih­rer Art rechts- und ge­set­zes­wid­rig und ei­ne Schutzwürdig­keit un­ter Ver­trau­ens­ge­sichts­punk­ten be­steht nicht. Der Be­klag­te war sich der Straf­bar­keit sei­nes Tuns be­wusst. Die durch das Ver­bots­ge­setz be­ab­sich­tig­te Spe­zi­al- und Ge­ne­ral­präven­ti­on schließt es aus, wirk­sa­me ver­trag­li­che Ansprüche für die Ver­gan­gen­heit an­zu­er­ken­nen (vgl. BAG 25. April 1963 - 5 AZR 398/62 - BA­GE 14, 180, 186 f., zu II 2 c der Gründe; MünchArbR/Ri­char­di Bd. 1 § 46 Rn. 72 f.). Der Be­klag­te hat nicht nur ei­nen Ver­s­toß ge­gen „for­mel­le“ Vor­schrif­ten be­gan­gen. Viel­mehr hätte ihm ei­ne Er­laub­nis zur Ausübung der Heil­kun­de auch ma­te­ri­ell nicht er­teilt wer­den können. Steht der Zweck des Ver­bots­ge­set­zes, Le­ben und Ge­sund­heit der Pa­ti­en­ten zu schützen, ei­ner Hei­lung des nich­ti­gen
 

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Rechts­geschäfts ent­ge­gen, ist die an­ge­mes­se­ne Rechts­fol­ge al­lein der Aus­gleich nach Be­rei­che­rungs­recht.

II. Der Be­klag­te ist dem­nach zur Her­aus­ga­be des er­lang­ten Gel­des bzw. des­sen Wer­tes (§ 818 Abs. 2 BGB) ver­pflich­tet. Bei der Rück­ab­wick­lung ge­gen­sei­ti­ger Verträge er­folgt grundsätz­lich ei­ne Sal­die­rung der bei­der­sei­ti­gen Leis­tun­gen. Es be­ste­hen nicht wech­sel­sei­ti­ge Be­rei­che­rungs­ansprüche, son­dern nur der An­spruch auf den sich er­ge­ben­den Sal­do. Da­nach wäre ge­genüber dem Be­rei­che­rungs­an­spruch des Klägers der Wert der Ar­beits­leis­tung gem. § 818 Abs. 2 BGB zu Guns­ten des Be­klag­ten zu berück­sich­ti­gen. Je­doch schei­det ei­ne Rück­ab­wick­lung der Leis­tung des Be­klag­ten gem. § 817 Satz 2 BGB aus.

1. War der Zweck ei­ner Leis­tung in der Art be­stimmt, dass der Empfänger durch die An­nah­me ge­gen ein ge­setz­li­ches Ver­bot oder ge­gen die gu­ten Sit­ten ver­s­toßen hat, ist der Empfänger zur Her­aus­ga­be ver­pflich­tet (§ 817 Satz 1 BGB). Gemäß § 817 Satz 2 BGB ist die Rück­for­de­rung aus­ge­schlos­sen, wenn dem Leis­ten­den gleich­falls ein sol­cher Ver­s­toß zur Last fällt, es sei denn, dass die Leis­tung in der Ein­ge­hung ei­ner Ver­bind­lich­keit be­stand. Das zur Erfüllung ei­ner sol­chen Ver­bind­lich­keit Ge­leis­te­te kann nicht zurück­ge­for­dert wer­den.

a) § 817 Satz 2 BGB enthält ei­ne all­ge­mei­ne Re­gel für al­le Be­rei­che­rungs­ansprüche, wenn dem Leis­ten­den ein Ver­s­toß ge­gen die gu­ten Sit­ten oder ge­gen ein ge­setz­li­ches Ver­bot zur Last fällt. Der Ver­s­toß muss un­mit­tel­bar ge­ra­de in der Er­brin­gung der Leis­tung lie­gen. Der Leis­ten­de muss sich des Ver­s­toßes be­wusst ge­we­sen sein und ihn trotz­dem ge­wollt ha­ben (BGH 29. April 1968 - VII ZR 9/66 - BGHZ 50, 90, 91 f.; 8. No­vem­ber 1979 - VII ZR 337/78 - BGHZ 75, 299, 302). Der Rück­for­de­rungs­aus­schluss be­zieht sich nur auf die vom Ge­setz miss­bil­lig­ten Vorgänge. Da­ge­gen blei­ben Be­rei­che­rungs­ansprüche un­berührt, die sich aus nicht zu be­an­stan­den­den Leis­tun­gen er­ge­ben, selbst wenn sie dem­sel­ben tatsächli­chen Verhält­nis ent­stam­men (BGH 29. April 1968 - VII ZR 9/66 - aaO S. 92; 8. No­vem­ber 1979 - VII ZR 337/78 - aaO S. 305). Der Sinn des § 817 Satz 2 BGB wird über­wie­gend in der Rechts­schutz­ver­sa­gung für ei­nen An­spruch ge­se­hen, der aus ei­nem ge­setz- oder sit­ten­wid­ri­gen Rechts­geschäft ab­ge­lei­tet wird. Wer sich außer­halb der Rechts­ord­nung stellt, soll Rechts­schutz auch nicht bezüglich der Rück­ab­wick­lung be­an­spru­chen können (BGH 6. Mai 1965 - II ZR 217/62 - BGHZ 44, 1, 6; Münch­KommBGB/Lieb § 817 Rn. 9; Stau­din­ger/Lo­renz [1999] § 817 Rn. 4 f.; Er­man/Wes­ter­mann BGB § 817 Rn. 4 f., 10; Sprau
 

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in Pa­landt BGB § 817 Rn. 1, 14). Aus­ge­schlos­sen sind die Her­aus­ga­be des Er­lang­ten (§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB) und der Er­satz des Wer­tes (§ 818 Abs. 2 BGB) eben­so wie die Berück­sich­ti­gung des Wer­tes im Rah­men ei­ner Sal­die­rung; auch hier­bei han­delt es sich um ei­ne Rück­for­de­rung nach § 817 Satz 2 BGB (vgl. aber BGH 7. Mai 1953 - IV ZR 183/52 - BGHZ 9, 333, 336; Er­man/Wes­ter­mann BGB § 817 Rn. 5).

b) Die­se Vor­aus­set­zun­gen des Rück­for­de­rungs­aus­schlus­ses nach § 817 Satz 2 BGB lie­gen im Streit­fal­le vor. Der Be­klag­te hat ge­ra­de durch die Er­brin­gung der Leis­tun­gen als „fal­scher Arzt“ ge­gen das Ver­bot der Ausübung der Heil­kun­de durch ei­nen Nicht­arzt ver­s­toßen. Der Ver­s­toß ist nicht nur anläss­lich sei­ner Tätig­keit er­folgt. Der Be­klag­te hat­te vorsätz­lich ei­ne gefälsch­te Ap­pro­ba­ti­ons­ur­kun­de ver­wen­det und war sich des Ge­set­zes­ver­s­toßes voll und ganz be­wusst. Es kommt nicht dar­auf an, ob er sich die Ausübung des Arzt­be­rufs nach den ge­ge­be­nen Umständen „zu­trau­en“ konn­te. Die Be­hand­lung der Pa­ti­en­ten durch ihn war ins­ge­samt und in je­der Hin­sicht un­er­laubt.

2. Ei­ne Ein­schränkung des Aus­schlus­ses der Rück­for­de­rung nach dem Schutz­zweck der Ver­bots­norm oder nach Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) ist im Streit­fal­le nicht ge­bo­ten. Der Be­klag­te kann des­halb dem Be­rei­che­rungs­an­spruch des gutgläubi­gen Klägers nichts ent­ge­gen­set­zen.

a) Be­rei­che­rungs­ansprüche gehören dem Bil­lig­keits­recht an und ste­hen in be­son­de­rem Maße un­ter den Grundsätzen von Treu und Glau­ben. Bei der An­wen­dung des den Gläubi­ger hart tref­fen­den Rück­for­de­rungs­ver­bots des § 817 Satz 2 BGB kann nicht außer Be­tracht blei­ben, wel­chen Zweck das in­fra­ge ste­hen­de Ver­bots­ge­setz ver­folgt. Da­nach kann im Ein­zel­fall ei­ne ein­schränken­de Aus­le­gung der rechts­po­li­tisch nicht un­um­strit­te­nen Vor­schrift ge­bo­ten sein (BGH 31. Mai 1990 - VII ZR 336/89 - BGHZ 111, 308, 312; 5. Mai 1992 - X ZR 134/90 - BGHZ 118, 182, 193). Ein von der Rechts­ord­nung nicht ge­bil­lig­ter Zu­stand darf nicht durch Aus­schluss des Rück­for­de­rungs­rechts oder der Sal­die­rung le­ga­li­siert wer­den (vgl. Sprau in Pa­landt § 817 Rn. 20; Er­man/Wes­ter­mann BGB § 817 Rn. 15 ff.; Münch­KommBGB/Lieb § 817 Rn. 13).

b) Der Zweck des Ver­bots der Er­brin­gung von ärzt­li­chen Leis­tun­gen durch ei­nen Nicht­arzt ver­langt nicht, dem ver­bots­wid­rig Han­deln­den ei­ne Vergütung im Wert sei­ner Leis­tun­gen zu be­las­sen. Das Un­ter­blei­ben der ver­bo­te­nen Leis­tung kann am bes­ten er­reicht wer­den, wenn dem Leis­ten­den bei ei­nem nur ihm be­wuss­ten Ge­set­zes­ver­s­toß der Be­rei­che­rungs­an­spruch über­haupt ver­sagt wird. Bleibt der Wert der be­tref­fen­den Leis­tun­gen im Vermögen des Ar­beit­ge­bers, wird da­durch der un­rechtmäßige Zu­stand

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nicht le­ga­li­siert. Die ver­bo­te­ne Tätig­keit kann als sol­che nicht rückgängig ge­macht wer­den.

c) Der Be­klag­te ver­dient nach den Umständen des kon­kre­ten Falls kei­nen Schutz gem. § 242 BGB. Zwar er­spart der Kläger bei An­wen­dung des § 817 Satz 2 BGB Ar­beits­vergütung in beträcht­li­cher Höhe. Dar­in liegt aber schon des­halb kein Ver­s­toß ge­gen Treu und Glau­ben, weil der Kläger nur die Dif­fe­renz zwi­schen den Vergütungs­grup­pen Ib BAT und IIa BAT zurück­for­dert und da­mit dem Be­klag­ten als Wert der Diens­te im Er­geb­nis so­gar ei­ne ta­rif­li­che Vergütung für Ärz­te belässt. Eben­so verstößt die Rück­for­de­rung der vol­len Ur­laubs- und Kran­ken­vergütung nicht ge­gen Treu und Glau­ben; denn der Be­klag­te hat während des Ur­laubs und der Krank­heits­zei­ten über­haupt kei­ne Leis­tun­gen er­bracht und der Wert sei­ner Diens­te ins­ge­samt ist durch­aus zwei­fel­haft.

III. So­weit der Kläger Zin­sen in Höhe von mehr als fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz aus 48.587,63 Eu­ro ver­langt, un­ter­liegt die Re­vi­si­on der Zurück­wei­sung. Der vom Kläger ver­lang­te Zins­satz in Höhe von acht Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz setzt gemäß § 288 Abs. 2 BGB ei­ne Ent­gelt­for­de­rung aus ei­nem Rechts­geschäft vor­aus. Der vor­lie­gen­de An­spruch folgt je­doch aus un­ge­recht­fer­tig­ter Be­rei­che­rung. Da­her er­gibt sich der Zins­satz aus § 291 Satz 2, § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB. Er beträgt fünf Pro­zent­punk­te über dem Ba­sis­zins­satz.

IV. Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 91 Abs. 1 Satz 1, § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

Müller-Glöge 

Mi­kosch 

Linck

Müller 

Rolf St­ein­mann