BAG, Ur­teil vom 26.04.2006, 7 AZR 500/04

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT 7 AZR 500/04 5 Sa 128/04 Lan­des­ar­beits­ge­richt Schles­wig-Hol­stein

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am 26. April 2006

UR­TEIL

Schie­ge, Ur­kunds­be­am­ter der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Sieb­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf Grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 26. April 2006 durch den Vi­ze­präsi­den­ten des Bun­des­ar­beits­ge­richts Dörner, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Gräfl und den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Koch so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Herbst und Wolf für Recht er­kannt:

Auf die Re­vi­si­on des Klägers wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Schles­wig-Hol­stein vom 22. Ju­ni 2004 - 5 Sa 128/04 - auf­ge­ho­ben.

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Auf die Be­ru­fung des Klägers wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Lübeck vom 11. März 2004 - 1 Ca 31/04 - ab­geändert:

Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en nicht mit Ab­lauf des 31. März 2004 durch Be­fris­tung ge­en­det hat.

Die Be­klag­te hat die Kos­ten des Rechts­streits zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner Be­fris­tung.

Der am 13. Fe­bru­ar 1950 ge­bo­re­ne Kläger war seit dem 12. Ju­li 1999 auf Grund meh­re­rer be­fris­te­ter Ar­beits­verträge bei der Be­klag­ten als Aus­hil­fe in der Pro­duk­ti­on/Ma­schi­nen­ar­bei­ter beschäftigt. Der zu­letzt ab­ge­schlos­se­ne Ver­trag vom 18. Fe­bru­ar 2003 sah ei­ne Be­fris­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses für die Zeit vom 19. Fe­bru­ar 2003 bis 31. März 2004 vor.

Mit der am 5. Ja­nu­ar 2004 er­ho­be­nen Kla­ge hat der Kläger die Un­wirk­sam­keit der zu­letzt ver­ein­bar­ten Be­fris­tung gel­tend ge­macht und sich hier­zu auf die Un­ver­ein­bar­keit der Vor­schrift des § 14 Abs. 3 Satz 4 Tz­B­fG mit den Vor­ga­ben der Richt­li­nie 1999/70/EG vom 28. Ju­ni 1999 so­wie der Richt­li­nie 2000/78/EG vom 27. No­vem­ber 2000 be­ru­fen.

Der Kläger hat be­an­tragt,

1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en nicht mit Ab­lauf des 31. März 2004 durch Be­fris­tung en­det,

2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, den Kläger nach dem 1. April 2004 zu un­veränder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen als Ar­bei­ter in der Pro­duk­ti­on wei­ter­zu­beschäfti­gen.

Die Be­klag­te hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen; das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die hier­ge­gen ge­rich­te­te Be­ru­fung des Klägers zurück­ge­wie­sen. Mit der Re­vi­si­on ver-

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folgt der Kläger sei­ne Anträge wei­ter, während die Be­klag­te die Zurück­wei­sung der Re­vi­si­on be­an­tragt.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on des Klägers ist be­gründet und führt zur Auf­he­bung des an­ge­foch­te­nen Ur­teils, zur Abände­rung der ar­beits­ge­richt­li­chen Ent­schei­dung und zur be­an­trag­ten Fest­stel­lung. Die recht­zei­tig er­ho­be­ne Be­fris­tungs­kon­troll­kla­ge (§ 17 Satz 1 Tz­B­fG) des Klägers ist be­gründet. Die in dem letz­ten Ar­beits­ver­trag vom 18. Fe­bru­ar 2003 ver­ein­bar­te Be­fris­tung zum 31. März 2004 ist un­wirk­sam. Sie kann nicht mit den Be­stim­mun­gen des Tz­B­fG ge­recht­fer­tigt wer­den. Die streit­be­fan­ge­ne Be­fris­tung ist nicht durch ei­nen sach­li­chen Grund iSd. § 14 Abs. 1 Tz­B­fG ge­recht­fer­tigt. Die Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne sach­grund­lo­se Be­fris­tung nach § 14 Abs. 2 Tz­B­fG sind nicht ge­ge­ben. Auf die Möglich­keit der sach­grund­lo­sen Be­fris­tung nach § 14 Abs. 3 Satz 1 und 4 Tz­B­fG kann sich die Be­klag­te nicht be­ru­fen. Die Vor­schrift verstößt ge­gen Ge­mein­schafts­recht und ist des­halb nicht, auch nicht aus Gründen des Ver­trau­ens­schut­zes zu Guns­ten der Be­klag­ten an­zu­wen­den. Der auf vorläufi­ge Wei­ter­beschäfti­gung für die Dau­er des Rechts­streits ge­rich­te­te An­trag zu 2 ist dem Se­nat nicht zur Ent­schei­dung an­ge­fal­len.

A. Die Be­klag­te kann die Be­fris­tung nicht auf § 14 Abs. 1 Tz­B­fG stützen. Nach § 14 Abs. 1 Satz 1 Tz­B­fG ist die Be­fris­tung ei­nes Ar­beits­ver­trags zulässig, wenn sie durch ei­nen sach­li­chen Grund ge­recht­fer­tigt ist. Die Be­klag­te hat ei­nen sach­li­chen Grund für den vom 19. Fe­bru­ar 2003 bis zum 31. März 2004 be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trag nicht gel­tend ge­macht.

B. Die Be­klag­te kann die Be­fris­tung nicht mit der Vor­schrift des § 14 Abs. 2 Tz­B­fG be­gründen. Die Vor­aus­set­zun­gen ei­ner sach­grund­lo­sen Be­fris­tung nach § 14 Abs. 2 Tz­B­fG lie­gen nicht vor. Nach § 14 Abs. 2 Satz 1 Tz­B­fG ist die ka­len­dermäßige Be­fris­tung ei­nes Ar­beits­ver­trags oh­ne Vor­lie­gen ei­nes sach­li­chen Grun­des bis zur Dau­er von zwei Jah­ren zulässig, so­fern mit dem­sel­ben Ar­beit­ge­ber nicht be­reits zu­vor ein be­fris­te­tes oder un­be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis be­stan­den hat. Der Kläger war vor der streit­be­fan­ge­nen Be­fris­tung be­reits zu­vor bei der Be­klag­ten im Rah­men von be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis­sen ins­ge­samt länger als 2 Jah­re beschäftigt.

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C. Die Be­klag­te kann sich zur Recht­fer­ti­gung der Be­fris­tung nicht auf § 14 Abs. 3 Satz 1 und 4 Tz­B­fG be­ru­fen. Da­nach be­darf die Be­fris­tung kei­nes sach­li­chen Grun­des, wenn der Ar­beit­neh­mer bei Be­ginn des be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis­ses das 52. Le­bens­jahr voll­endet hat. Die­se Vor­aus­set­zun­gen lie­gen zwar vor. § 14 Abs. 3 Satz 4 Tz­B­fG, der bis zum 31. De­zem­ber 2006 die Al­ters­gren­ze des § 14 Abs. 3 Satz 1 Tz­B­fG auf das 52. Le­bens­jahr ab­senkt, ist aber mit Ge­mein­schafts­recht nicht zu ver­ein­ba­ren. Die Vor­schrift darf von den na­tio­na­len Ge­rich­ten nicht an­ge­wen­det wer­den. Das folgt aus der den Se­nat bin­den­den Ent­schei­dung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs vom 22. No­vem­ber 2005 (- C-144/04 [Man­gold] - AP Richt­li­nie 2000/78/EG Nr. 1 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 21, Rn. 78). Das gilt auch für Be­fris­tungs­ab­re­den, die vor der Ent­schei­dung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs ge­trof­fen wor­den sind. Der Se­nat ist nicht ver­pflich­tet, den Eu­ropäischen Ge­richts­hof zur Vor­ab­ent­schei­dung nach Art. 234 Abs. 3 EG an­zu­ru­fen, weil die Un­ver­ein­bar­keit des § 14 Abs. 3 Satz 4 Tz­B­fG mit Ge­mein­schafts­recht durch die Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs geklärt ist. Der Un­an­wend­bar­keits­aus­spruch verstößt nicht ge­gen na­tio­na­les Ver­fas­sungs­recht, so dass ei­ne Vor­la­ge an das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt nach Art. 100 GG nicht in Be­tracht kommt.

I. Der Eu­ropäische Ge­richts­hof hat ent­schie­den, dass das Ge­mein­schafts­recht und ins­be­son­de­re der Ar­ti­kel 6 Ab­satz 1 der Richt­li­nie 2000/78/EG des Ra­tes vom 27. No­vem­ber 2000 zur Fest­le­gung ei­nes all­ge­mei­nen Rah­mens für die Ver­wirk­li­chung der Gleich­be­hand­lung in Beschäfti­gung und Be­ruf - RL 2000/78/EG - (ABl. EG Nr. L 303 S. 16 B) da­hin aus­zu­le­gen sind, dass sie ei­ner na­tio­na­len Re­ge­lung wie § 14 Abs. 3 Satz 4 Tz­B­fG ent­ge­gen­ste­hen. Die na­tio­na­len Ge­rich­te ha­ben die vol­le Wirk­sam­keit des all­ge­mei­nen Ver­bots der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters zu gewähr­leis­ten, in­dem sie je­de ent­ge­gen­ste­hen­de Be­stim­mung des na­tio­na­len Rechts un­an­ge­wen­det las­sen, auch wenn die Frist für die Um­set­zung der ge­nann­ten Richt­li­nie noch nicht ab­ge­lau­fen ist.

1. Nach Art. 1 der RL 2000/78/EG be­steht de­ren Zweck in der Schaf­fung ei­nes all­ge­mei­nen Rah­mens zur Bekämp­fung der Dis­kri­mi­nie­rung ua. we­gen des Al­ters im Hin­blick auf die Ver­wirk­li­chung des Grund­sat­zes der Gleich­be­hand­lung in den Mit­glied­staa­ten. Art. 2 Abs. 1 RL 2000/78/EG be­stimmt, dass es kei­ne un­mit­tel­ba­re oder mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters ge­ben darf. Nach Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG können die Mit­glied­staa­ten vor­se­hen, dass Un­gleich­be­hand­lun­gen we­gen des Al­ters kei­ne Dis­kri­mi­nie­rung dar­stel­len, so­fern sie ob­jek­tiv und an­ge­mes­sen sind und im Rah­men des na­tio­na­len Rechts durch ein le­gi­ti­mes Ziel aus den Be­rei­chen Be-

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schäfti­gungs­po­li­tik, Ar­beits­markt und be­ruf­li­che Bil­dung ge­recht­fer­tigt und die Mit­tel zur Er­rei­chung die­ses Zwecks an­ge­mes­sen und er­for­der­lich sind.

2. Nach Auf­fas­sung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs stellt die durch § 14 Abs. 3 Satz 4 Tz­B­fG für die Ar­beit­ge­ber eröff­ne­te Möglich­keit zur sach­grund­lo­sen Be­fris­tung von Ar­beits­verträgen mit Ar­beit­neh­mern, die das 52. Le­bens­jahr voll­endet ha­ben, ei­ne un­mit­tel­bar auf dem Al­ter be­ru­hen­de Un­gleich­be­hand­lung dar. Zwar sei das mit der Vor­schrift ver­folg­te Ziel, die be­ruf­li­che Ein­glie­de­rung ar­beits­lo­ser älte­rer Ar­beit­neh­mer zu fördern, grundsätz­lich als ei­ne ob­jek­ti­ve und an­ge­mes­se­ne Recht­fer­ti­gung der auf dem Merk­mal des Al­ters be­ru­hen­den Un­gleich­be­hand­lung an­zu­se­hen (EuGH 22. No­vem­ber 2005 - C-144/04 [Man­gold] - AP Richt­li­nie 2000/78/EG Nr. 1 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 21, Rn. 61). Der den Mit­glied­staa­ten bei der Wahl der Maßnah­men zur Er­rei­chung ih­rer Zie­le im Be­reich der Ar­beits- und So­zi­al­po­li­tik zu­ste­hen­de wei­te Er­mes­sens­spiel­raum (EuGH 22. No­vem­ber 2005 aaO, Rn. 63) wer­de aber über­schrit­ten, wenn die na­tio­na­le Vor­schrift das Al­ter des be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mers als ein­zi­ges Kri­te­ri­um für die Be­fris­tung des Ar­beits­ver­trags vor­se­he, so­fern nicht nach­ge­wie­sen sei, dass die Fest­le­gung ei­ner Al­ters­gren­ze un­abhängig von der Struk­tur des je­wei­li­gen Ar­beits­markts und der persönli­chen Si­tua­ti­on des Be­trof­fe­nen zur be­ruf­li­chen Ein­glie­de­rung ar­beits­lo­ser älte­rer Ar­beit­neh­mer er­for­der­lich sei. Mit die­sem In­halt ge­he die Vor­schrift über das hin­aus, was zur Er­rei­chung des ver­folg­ten Ziels an­ge­mes­sen und er­for­der­lich sei. Zur Wah­rung des Grund­sat­zes der Verhält­nismäßig­keit sei es er­for­der­lich, bei Aus­nah­men von ei­nem In­di­vi­du­al­recht die Er­for­der­nis­se des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes so­weit wie möglich mit de­nen des an­ge­streb­ten Ziels in Ein­klang zu brin­gen. Der­ar­ti­ge na­tio­na­le Vor­schrif­ten könn­ten da­her nicht nach Art. 6 Abs. 1 der RL 2000/78/EG ge­recht­fer­tigt wer­den (EuGH 22. No­vem­ber 2005 aaO, Rn. 65)

Der Fest­stel­lung ei­ner nicht ge­recht­fer­tig­ten Un­gleich­be­hand­lung ste­he nicht ent­ge­gen, dass die Um­set­zungs­frist für die RL 2000/78/EG noch nicht ab­ge­lau­fen sei (EuGH 22. No­vem­ber 2005 - C-144/04 [Man­gold] - AP Richt­li­nie 2000/78/EG Nr. 1 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 21, Rn. 66).

Ers­tens dürf­ten die Mit­glied­staa­ten be­reits während der Lauf­zeit der Um­set­zungs­frist ei­ner Richt­li­nie die Er­rei­chung des Richt­li­ni­en­ziels durch ih­re Rechts­set­zung nicht ernst­haft in Fra­ge stel­len (EuGH 22. No­vem­ber 2005 - C-144/04 [Man­gold] - AP Richt­li­nie 2000/78/EG Nr. 1 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 21, Rn. 67). Dies gel­te un­abhängig da­von, ob mit der na­tio­na­len Re­ge­lung ei­ne Um­set­zung der Richt­li­nie be­ab­sich­tigt sei. Die Ein­schränkung der zeit­li­chen Gel­tung der Re­ge­lung in § 14 Abs. 3 Satz 4 Tz­B­fG

 

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bis zum 31. De­zem­ber 2006 führe nicht zu ei­ner an­de­ren Be­ur­tei­lung, da die Bun­des­re­pu­blik in­ner­halb der bis zum 2. De­zem­ber 2006 verlänger­ten Um­set­zungs­frist Maßnah­men zu er­grei­fen ha­be, um das na­tio­na­le Recht dem in der Richt­li­nie vor­ge­schrie­be­nen Er­geb­nis an­zunähern. Außer­dem wer­de am 31. De­zem­ber 2006 ein be­acht­li­cher Teil der Ar­beit­neh­mer, mit de­nen nach § 14 Abs. 3 Satz 4 Tz­B­fG sach­grund­los be­fris­te­te Ar­beits­verhält­nis­se ver­ein­bart wor­den sei­en, wei­ter un­ter die Re­ge­lung des § 14 Abs. 3 Tz­B­fG fal­len, so dass die­se Per­so­nen­grup­pe von be­stands­geschütz­ten un­be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis­sen vor­aus­sicht­lich auf Dau­er aus­ge­schlos­sen sei (EuGH 22. No­vem­ber 2005 - C-144/04 [Man­gold] - AP Richt­li­nie 2000/78/EG Nr. 1 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 21, Rn. 68 bis 73).

Zwei­tens sei der Grund­satz der Gleich­be­hand­lung in Beschäfti­gung und Be­ruf nicht in der RL 2000/78/EG ver­an­kert. Die­se be­zwe­cke le­dig­lich die Schaf­fung ei­nes all­ge­mei­nen Rah­mens zur Bekämp­fung der Dis­kri­mi­nie­run­gen we­gen der in der RL 2000/78/EG ge­nann­ten Merk­ma­le (EuGH 22. No­vem­ber 2005 - C-144/04 [Man­gold] - AP Richt­li­nie 2000/78/EG Nr. 1 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 21, Rn. 74). Das grundsätz­li­che Ver­bot die­ser For­men der Dis­kri­mi­nie­rung ha­be sei­nen Ur­sprung in den ver­schie­de­nen völker­recht­li­chen Verträgen und den ge­mein­sa­men Ver­fas­sungs­tra­di­tio­nen der Mit­glied­staa­ten. Das Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters sei so­mit als all­ge­mei­ner Grund­satz des Ge­mein­schafts­rechts an­zu­se­hen (EuGH 22. No­vem­ber 2005 aaO Rn. 75). Die Wah­rung des all­ge­mei­nen Grund­sat­zes der Gleich­be­hand­lung ins­be­son­de­re im Hin­blick auf das Al­ter hänge nicht vom Ab­lauf der Um­set­zungs­frist für die RL 2000/78/EG ab. Es ob­lie­ge da­her dem na­tio­na­len Ge­richt, bei dem ein Rechts­streit über das Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters anhängig sei, im Rah­men sei­ner Zuständig­kei­ten den recht­li­chen Schutz, der sich für den Ein­zel­nen aus dem Ge­mein­schafts­recht er­ge­be, zu gewähr­leis­ten, in­dem es je­de mögli­cher­wei­se ent­ge­gen­ste­hen­de Be­stim­mung des na­tio­na­len Rechts un­an­ge­wen­det las­se (EuGH 22. No­vem­ber 2005 aaO Rn. 76 und 77).

II. Der Se­nat ist an den mit ei­nem Ver­s­toß ge­gen das Ziel der RL 2000/78/EG und mit ei­nem Ver­s­toß ge­gen das auf all­ge­mei­nen Grundsätzen des Ge­mein­schafts­rechts be­ru­hen­den Ver­bot der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung be­gründe­ten Un­an­wend­bar­keits­aus­spruch des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs ge­bun­den. Die Ent­schei­dung des Ge­richts­hofs be­ruht auf der Aus­le­gung des Ver­trags zur Gründung der Eu­ropäischen Ge­mein­schaft iSd. Art. 234 Abs. 1 Buchst. a EG und hält sich im Rah­men der dem Eu­ropäi­schen Ge­richts­hof nach Art. 23 Abs. 1 Satz 2 GG über­tra­ge­nen Zuständig­kei­ten. Mit

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der auf das Ver­bot der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung gestütz­ten Be­gründung hat der Ge­richts­hof die ihm durch die deut­schen Zu­stim­mungs­ge­set­ze zu den Eu­ropäischen Verträgen über­tra­ge­nen Kom­pe­ten­zen nicht über­schrit­ten. Glei­ches gilt für die Ausführun­gen zum Ver­s­toß ge­gen das Ziel der RL 2000/78/EG iVm. mit den Grundsätzen zur Vor­wir­kung ei­ner Richt­li­nie. Die im Schrift­tum (Bau­er/Ar­nold NJW 2006, 6; Gie­sen SAE 2006, 45; La­ber/Goetz­mann Ar­bRB 2006, 51; Ko­enigs DB 2006, 49; Ni­co­lai DB 2005, 2641; Preis NZA 2006, 401; Reich EuZW 2006, 20; Reichold ZESAR 2006, 55; Thüsing ZIP 2005, 2149) geäußer­te Kri­tik an der Ent­schei­dung vom 22. No­vem­ber 2005 ge­bie­tet kein er­neu­tes Vor­ab­ent­schei­dungs­ver­fah­ren zu § 14 Abs. 3 Satz 4 Tz­B­fG.

1. Nach Art. 220 EG si­chert der Eu­ropäische Ge­richts­hof die Wah­rung des Rechts bei der Aus­le­gung und An­wen­dung des Ver­trags. Hier­zu ent­schei­det er nach Art. 234 Abs. 1 Buchst. a EG in ei­nem Vor­ab­ent­schei­dungs­ver­fah­ren über die Aus­le­gung des Ver­trags. Da­durch soll ei­ne ein­heit­li­che Aus­le­gung und An­wen­dung des Ge­mein­schafts­rechts durch die na­tio­na­len Ge­rich­te gewähr­leis­ten wer­den (EuGH 27. März 1980 - Rs. 61/79 - [Den­ka­vit In­ta­lia­na] Eu­GHE 1980, 1205, Rn. 15). Von Art. 234 Abs. 1 Buchst. a EG er­fasst wer­den nicht nur die Be­stim­mun­gen des Ver­trags zur Gründung der Eu­ropäischen Ge­mein­schaft, son­dern auch das sons­ti­ge Primärrecht, wie zB die Vor­schrif­ten des Ver­trags über die Eu­ropäische Uni­on (EU). Zum Primär­recht zählen da­her auch die Grund­rech­te, wie sie in der EM­RK gewähr­leis­tet sind und wie sie sich aus den ge­mein­sa­men Ver­fas­sungsüber­lie­fe­run­gen der Mit­glied­staa­ten als all­ge­mei­ne Grundsätze des Ge­mein­schafts­rechts er­ge­ben (Art. 6 Abs. 2 EU).

Durch Art. 234 Abs. 1 EG ist dem Ge­richts­hof im Verhält­nis zu den Ge­rich­ten der Mit­glied­staa­ten die ab­sch­ließen­de Ent­schei­dungs­be­fug­nis über die Aus­le­gung des Ver­trags so­wie über die Gültig­keit und die Aus­le­gung der dort ge­nann­ten ab­ge­lei­te­ten ge­mein­schafts­recht­li­chen Ak­te über­tra­gen wor­den (BVerfG 25. Ju­li 1979 - 2 BvL 6/77 - BVerfGE 52, 187, 200). Die Zuständig­keit des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs er­streckt sich nicht nur auf die Ent­schei­dung über die Rechtsgültig­keit der Nor­men des Ge­mein­schafts­rechts, son­dern auch über die nach sei­ner Auf­fas­sung exis­tie­ren­den un­ge­schrie­be­nen Nor­men des Ge­mein­schafts­rechts und ih­re Aus­le­gung, die als primäres Ge­mein­schafts­recht Gel­tung ent­fal­ten (BVerfG 29. Mai 1974 - 2 BvL 52/71 - BVerfGE 37, 271, 281). Die Ermäch­ti­gung zu ei­ner ver­bind­li­chen Ent­schei­dung im Rah­men ei­nes Vor­ab­ent­schei­dungs­ver­fah­rens be­ruht auf den der Eu­ropäischen Uni­on durch die Zu­stim­mungs­ge­set­ze gemäß Art. 23 Abs. 1 Satz 2, Art. 59 Abs. 2 Satz 1 GG über­tra­ge­nen Kom­pe­ten­zen (BVerfG 22. Ok­to­ber 1986 - 2 BvR 197/83 - BVerfGE 73, 339,

 

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375). In die­sem Rah­men ist der Eu­ropäische Ge­richts­hof in ei­nem Vor­ab­ent­schei­dungs­ver­fah­ren über die Aus­le­gung und Kon­kre­ti­sie­rung vor­han­de­ner Kom­pe­ten­zen der Ge­mein­schaft im Lich­te und im Ein­klang mit den Ver­trags­zie­len auch zu ei­ner Rechts­fort­bil­dung des Ge­mein­schafts­rechts be­ru­fen (BVerfG 8. April 1987 - 2 BvR 687/85 - BVerfGE 75, 223, 242). Le­dig­lich ei­ne von den Zu­stim­mungs­ge­set­zen nicht mehr ge­deck­te Hand­ha­bung oder Fort­bil­dung des Ver­trags durch den Ge­richts­hof ist als un­ver­bind­lich an­zu­se­hen (BVerfG 12. Ok­to­ber 1993 - 2 BvR 2134/92 - BVerfGE 89, 155, 188).

2. Ge­mes­sen an die­sen Grundsätzen hält sich das Er­geb­nis der Ent­schei­dung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs vom 22. No­vem­ber 2005 in­ner­halb der durch die deut­schen Zu­stim­mungs­ge­set­ze zum eu­ropäischen In­te­gra­ti­ons­pro­zess ge­zo­ge­nen Gren­zen.

Die Ent­schei­dung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs über die Un­an­wend­bar­keit von § 14 Abs. 3 Satz 4 Tz­B­fG be­ruht auf der Aus­le­gung und An­wen­dung von ge­mein­schafts­recht­li­chem Primärrecht iSd. Art. 234 Abs. 1 Buchst. a EG, nämlich des Grund­sat­zes der Ver­trags­treue der Mit­glied­staa­ten (Art. 10 Abs. 2, Art. 249 Abs. 3 EG) so­wie der all­ge­mei­nen Grundsätze des Ge­mein­schafts­rechts. Das Vor­lie­gen ei­ner Dop­pel­be­gründung folgt dar­aus, dass der Eu­ropäische Ge­richts­hof sei­ne Ausführun­gen zur Vor­wir­kung von Richt­li­ni­en mit dem Wort „ers­tens“ und die Dar­le­gun­gen zur Un­ver­ein­bar­keit von § 14 Abs. 3 Satz 4 Tz­B­fG mit dem all­ge­mei­nen ge­mein­schafts­recht­li­chen Grund­satz der Gleich­be­hand­lung mit dem Wort „zwei­tens“ be­gon­nen hat. Die Ent­schei­dung ist je­den­falls im Er­geb­nis un­miss­verständ­lich. Ei­ner er­neu­ten Vor­la­ge an den Eu­ropäischen Ge­richts­hof zur Un­ver­ein­bar­keit von § 14 Abs. 3 Satz 4 Tz­B­fG mit Ge­mein­schafts­recht be­darf es des­halb nicht.

a) Der Se­nat ist an den Un­an­wend­bar­keits­aus­spruch des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs ge­bun­den, so­weit er die Un­an­wend­bar­keit von § 14 Abs. 3 Satz 4 Tz­B­fG mit ei­ner mit all­ge­mei­nen Grundsätzen des Ge­mein­schafts­rechts nicht zu ver­ein­ba­ren­den Un­gleich­be­hand­lung im Hin­blick auf das Al­ter be­gründet hat.

aa) Es ent­spricht ständi­ger Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs, dass er bei der Gewähr­leis­tung der Grund­rech­te von den ge­mein­sa­men Ver­fas­sungsüber­lie­fe­run­gen der Mit­glied­staa­ten aus­zu­ge­hen hat und kei­ne Maßnah­men „als rech­tens“ an­er­ken­nen kann, die un­ver­ein­bar sind mit den von den Ver­fas­sun­gen die­ser Staa­ten an­er­kann­ten und geschütz­ten Grund­rech­ten (14. Mai 1974 - Rs. 4/73 [Nold] - Eu­GHE

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1974, 491). Die­se Recht­spre­chung hat Ein­gang in den Ver­trag über die Eu­ropäische Uni­on ge­fun­den. Art. 6 Abs. 2 EU stellt ei­ne Ko­di­fi­ka­ti­on der Grundsätze des be­reits zu­vor vom Eu­ropäischen Ge­richts­hof richter­recht­lich ent­wi­ckel­ten Grund­rechts­schut­zes dar. Zu den all­ge­mei­nen Grundsätzen des Ge­mein­schafts­rechts zählt nach Auf­fas­sung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs auch der Grund­satz der Gleich­be­hand­lung in Beschäfti­gung und Be­ruf, der ei­ner Dis­kri­mi­nie­rung we­gen der in Art. 1 RL 2000/78/EG ge­nann­ten Merk­ma­le ent­ge­gen­steht (EuGH 22. No­vem­ber 2005 - C-144/04 [Man­gold] - AP Richt­li­nie 2000/78/EG Nr. 1 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 21, Rn. 74 f.). Die­ser Grund­satz ist als ein Un­ter­fall des all­ge­mei­nen Grund­sat­zes der Gleich­heit und der Nicht­dis­kri­mi­nie­rung an­zu­se­hen, der zu den Ge­mein­schafts­grund­rech­ten gehört (EuGH 19. Ok­to­ber 1977 - Rs. 117/76 [Ruck­de­schel] - Eu­GHE 1977, 1753, Rn. 7; 6. De­zem­ber 1984 - Rs. 59/83 [Bio­vilac] - Eu­GHE 1984, 4057, Rn. 19). Da­nach dürfen glei­che Sach­ver­hal­te nur un­ter­schied­lich be­han­delt wer­den, wenn ei­ne Dif­fe­ren­zie­rung ob­jek­tiv ge­recht­fer­tigt ist. Bei der Durchführung der ge­mein­schafts­recht­li­chen Re­ge­lun­gen müssen die Mit­glied­staa­ten die Er­for­der­nis­se des Grund­rechts­schut­zes in der Ge­mein­schafts­rechts­ord­nung be­ach­ten (EuGH 12. De­zem­ber 2002 - C-442/00 [Ca­bal­le­ro] - Eu­GHE I 2002, 11915, Rn. 32, 30). Der all­ge­mei­ne Grund­satz der Gleich­heit und der Nicht­dis­kri­mi­nie­rung, auf den sich auch ei­ne Pri­vat­per­son vor ei­nem na­tio­na­len Ge­richt be­ru­fen kann (EuGH 15. April 1997 - C-27/95 [Bakers of Nail­sea] - Eu­GHE I 1997, 1847, Rn. 21), be­grenzt da­her den na­tio­na­len Ge­setz­ge­ber bei der Norm­set­zung, so­weit des­sen Re­ge­lung in den An­wen­dungs­be­reich des Ge­mein­schafts­rechts fällt (EuGH 29. Mai 1997 - C-299/95 [Krem­zow] - Eu­GHE I 1997, 2629, Rn. 15 f.). Verstößt ei­ne in­ner­staat­li­che Re­ge­lung ge­gen den ge­mein­schafts­recht­li­chen Gleich­heits­satz, ist das na­tio­na­le Ge­richt ge­hal­ten, ei­ne dis­kri­mi­nie­ren­de na­tio­na­le Be­stim­mung außer An­wen­dung zu las­sen, oh­ne dass es ih­re vor­he­ri­ge Auf­he­bung durch den Ge­setz­ge­ber be­an­tra­gen oder ab­war­ten müss­te. Auf die Mit­glie­der der be­nach­tei­lig­ten Grup­pe ist die Re­ge­lung an­zu­wen­den, die für die übri­gen Ar­beit­neh­mer gilt (EuGH 12. De­zem­ber 2002 - C-442/00 [Ca­bal­le­ro] - aaO, Rn. 43; bestätigt durch EuGH 16. De­zem­ber 2004 - C-520/03 [Va­le-ro] - Eu­GHE I 2004, 12065, Rn. 34-38; zur Prüfungs­kom­pe­tenz und Vor­la­ge­pflicht der na­tio­na­len Ge­rich­te in die­sen Fällen EuGH 15. April 1997 - C-27/95 [Bakers of Nail­sea] - aaO, Rn. 19 f.). Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat die am all­ge­mei­nen Gleich­heits­satz und dem Ver­bot der Nicht­dis­kri­mi­nie­rung ori­en­tier­te Grund­rechtsprüfung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs ge­bil­ligt und zum An­lass ge­nom­men, sei­ne Prüfungs­kom­pe­tenz bei der An­wen­dung von ab­ge­lei­te­tem Ge­mein­schafts­recht in­so­weit zurück­zu­neh­men (22. Ok­to­ber 1986 - 2 BvR 197/83 - BVerfGE 73, 339, 378 ff.).

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bb) Die durch § 14 Abs. 3 Satz 4 Tz­B­fG vor­ge­nom­me­ne Un­gleich­be­hand­lung von Ar­beit­neh­mern ab Voll­endung des 52. Le­bens­jah­res ge­genüber an­de­ren Ar­beit­neh­mern konn­te ei­ner am Grund­satz der Gleich­be­hand­lung in Beschäfti­gung und Be­ruf ori­en­tier­ten Prüfung un­ter­zo­gen wer­den. Das Tz­B­fG fällt in den Gel­tungs­be­reich des Ge­mein­schafts­rechts, da es nach der amt­li­chen An­mer­kung des Ge­setz­ge­bers der Um­set­zung der RL 1999/70/EG dient. Auch die Her­an­zie­hung des Grund­sat­zes der Gleich­be­hand­lung in Beschäfti­gung und Be­ruf als Un­ter­fall des all­ge­mei­nen Grund­sat­zes der Gleich­heit und der Nicht­dis­kri­mi­nie­rung hält sich in dem für den Eu­ropäischen Ge­richts­hof durch Art. 23 Abs. 1 GG eröff­ne­ten Rah­men. Zwar mag es zu­tref­fen, dass ein Ver­bot der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung bis­her we­der in den ver­bind­lich gel­ten­den völker­recht­li­chen Verträgen noch in ei­ner nen­nens­wer­ten An­zahl der Ver­fas­sun­gen der Mit­glied­staa­ten aus­drück­lich ge­nannt ist (nach Preis NZA 2006, 401, 406 ist ein Ver­bot der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung nur in der fin­ni­schen und por­tu­gie­si­schen Ver­fas­sung erwähnt). Dies schließt es nicht aus, das Ver­bot ei­ner nicht ge­recht­fer­tig­ten Un­gleich­be­hand­lung we­gen des Al­ters aus den of­fen for­mu­lier­ten Tat­beständen der völker­recht­li­chen Verträge und Ver­fas­sun­gen der Mit­glied­staa­ten, die Dis­kri­mi­nie­run­gen für un­zulässig erklären, her­zu­lei­ten (Körner NZA 2005, 1395, 1397). Da­ne­ben ist es me­tho­disch ver­tret­bar und hält sich da­her im Rah­men der dem Eu­ropäischen Ge­richts­hof bei der Aus­le­gung des Primärrechts eröff­ne­ten Rechts­er­kennt­nismöglich­kei­ten, sich bei der Her­lei­tung ei­nes ein­heit­li­chen ge­mein­schafts­recht­li­chen Grund­rechts­schut­zes nicht an ei­ner Min­dest­an­zahl von Mit­glied­staa­ten zu ori­en­tie­ren, son­dern an dem in ei­nem Mit­glied­staat oder nur in ei­ner ge­rin­gen An­zahl von Mit­glied­staa­ten aus­drück­lich gewähr­leis­te­ten Grund­rechts­schutz, so­weit dies nicht zu ei­ner Kol­li­si­on mit Ver­fas­sungs­grundsätzen an­de­rer Mit­glied­staa­ten führt. Die­se Me­tho­dik steht im Ein­klang mit der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts, wo­nach der Eu­ropäische Ge­richts­hof nicht ge­hal­ten ist, die all­ge­mei­nen Rechts­grundsätze des Ge­mein­schafts­rechts auf dem in­so­weit be­schei­dens­ten all­ge­mei­nen Nen­ner aus dem Ver­gleich der mit­glied-staat­li­chen Ver­fas­sun­gen zu ver­or­ten, son­dern zu er­war­ten ist, dass er nach der bestmögli­chen Ent­fal­tung ei­nes Grund­recht­s­prin­zips im Ge­mein­schafts­recht trach­ten wird (22. Ok­to­ber 1986 - 2 BvR 197/83 - BVerfGE 73, 339, 385).

Selbst wenn das Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters durch den Eu­ropäischen Ge­richts­hof nicht im Rah­men der Ver­trags­aus­le­gung, son­dern nur im We­ge ei­ner je­den­falls par­ti­el­len Rechts­fort­bil­dung hätte her­an­ge­zo­gen wer­den können, läge dar­in kei­ne Über­schrei­tung der durch die Zu­stim­mungs­ge­set­ze zum eu­ropäischen In­te­gra­ti­ons­pro­zess eröff­ne­ten Kom­pe­tenz des Ge­richts­hofs. Ei­ne ent­spre­chen­de

 

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Rechts­fort­bil­dung wäre im Hin­blick auf das ge­mein­schafts­recht­li­che Ziel der Rechts­an­glei­chung mit na­tio­na­lem Ver­fas­sungs­recht ver­ein­bar. Die Her­an­zie­hung des Grund­sat­zes der Gleich­be­hand­lung in Beschäfti­gung und Be­ruf als Un­ter­fall des all­ge­mei­nen Grund­sat­zes der Gleich­heit und Nicht­dis­kri­mi­nie­rung hält sich in­ner­halb der auf die Ge­mein­schaft über­tra­ge­nen Zuständig­kei­ten und ver­trag­lich be­gründe­ten Hand­lungsmöglich­kei­ten. Die auf die Ge­mein­schaft über­tra­ge­ne Kom­pe­tenz um­fass­te je­den­falls nach der ein­stim­mi­gen Ver­ab­schie­dung der auf Art. 13 Abs. 1 EG gestütz­ten Richt­li­ni­en Maßnah­men zur Bekämp­fung von Dis­kri­mi­nie­run­gen we­gen der dort ge­nann­ten Merk­ma­le.

b) An­ge­sichts des­sen kann da­hin ge­stellt blei­ben, ob der Se­nat auch an den Un­an­wend­bar­keits­aus­spruch des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs ge­bun­den ist, so­weit er die Un­an­wend­bar­keit von § 14 Abs. 3 Satz 4 Tz­B­fG aus dem Ziel und Zweck der RL 2000/78/EG iVm. den für die Vor­wir­kung von Richt­li­ni­en gel­ten­den Grundsätzen her­ge­lei­tet hat. Der Se­nat meint al­ler­dings, dass der Ge­richts­hof auch in­so­weit sei­ne ihm durch den Ver­trag zu­ge­wie­se­nen Kom­pe­ten­zen nicht über­schrit­ten hat. Ei­ne Aus­le­gung des Ge­mein­schafts­rechts durch den Eu­ropäischen Ge­richts­hof, wo­nach ei­ne nicht oder nicht ord­nungs­gemäße Um­set­zung ei­ner Richt­li­nie stets zu ih­rer un­mit­tel­ba­ren Gel­tung zwi­schen den Bürgern der Mit­glied­staa­ten führt, stünde zwar an­ge­sichts des ein­deu­ti­gen Wort­lauts des Art. 249 Abs. 3 EG mit den an die Ge­mein­schaft nach Art. 23 Abs. 1 Satz 2 GG über­tra­ge­nen Zuständig­kei­ten nicht im Ein­klang. Die Be­gründung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs ist nach Auf­fas­sung des Se­nats je­doch da­hin­ge­hend zu ver­ste­hen, dass ein während der Um­set­zungs­frist ei­ner Richt­li­nie er­las­se­nes na­tio­na­les Ge­setz un­an­wend­bar ist, wenn sein In­halt im Wi­der­spruch zu dem Richt­li­ni­en­ziel steht und ei­ne Möglich­keit zur ge­mein­schafts­kon­for­men Aus­le­gung nicht be­steht. Da­mit hält sich die vom Ge­richts­hof ge­ge­be­ne Be­gründung im Rah­men der an die Ge­mein­schaft über­tra­ge­nen Kom­pe­ten­zen. Der Eu­ropäische Ge­richts­hof hat den aus sei­ner Sicht bei der Gültig­keitsprüfung von § 14 Abs. 3 Satz 4 Tz­B­fG be­ste­hen­den Kon­flikt zwi­schen den Grundsätzen der Ver­bind­lich­keit des Richt­li­ni­en­ziels für die zur Ver­trags­treue ver­pflich­te­ten Mit­glied­staa­ten und der feh­len­den un­mit­tel­ba­ren Gel­tung der RL 2000/78/EG un­ter Pri­va­ten zu Guns­ten ei­nes Vor­rangs des Grund­sat­zes der Ver­trags­treue auf­gelöst.

aa) Rechts­grund­la­ge für die An­nah­me ei­ner Vor­wir­kung von Richt­li­ni­en ist der Grund­satz der Ver­trags­treue der Mit­glied­staa­ten, wie er in Art. 10 Abs. 2 EG und Art. 249 Abs. 3 EG ent­hal­ten ist. Da­nach sind die Mit­glied­staa­ten nicht nur ge­hal­ten, die

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Richt­li­ni­en recht­zei­tig, ih­rem Geis­te nach und in wirk­sa­mer Wei­se um­zu­set­zen, son­dern auch ver­pflich­tet, kei­ne Maßnah­men zu er­grei­fen, die dem Ziel des Ge­mein­schafts­rechts zu­wi­der­lau­fen. Die­se Pflicht ob­liegt al­len Trägern öffent­li­cher Ge­walt in den Mit­glied­staa­ten ein­sch­ließlich der Ge­rich­te im Rah­men ih­rer Zuständig­kei­ten. Die staat­li­chen Stel­len ha­ben al­le Maßnah­men zu un­ter­las­sen, die ge­eig­net sind, die Zie­le der eu­ropäischen Rechts­set­zung zu gefähr­den oder gar zu ver­hin­dern. Der Grund­satz der Ver­trags­treue be­grenzt des­halb auch die Rechts­set­zungs­be­fug­nis des na­tio­na­len Ge­setz­ge­bers im Gel­tungs­be­reich von Richt­li­ni­en, de­ren Um­set­zungs­frist noch nicht ab­ge­lau­fen ist. Be­reits vor Ab­lauf der Um­set­zungs­frist be­steht ein Ge­bot zur Berück­sich­ti­gung der Richt­li­nie mit dem Ziel der künf­ti­gen Wah­rung der Wi­der­spruchs­frei­heit der ge­mein­sa­men Rechts­ord­nung. Die Mit­glied­staa­ten dürfen kei­ne Rechts­nor­men er­las­sen, die ge­eig­net sind, der späte­ren Um­set­zung der Richt­li­nie fak­tisch ent­ge­gen­zu­ste­hen oder die Er­rei­chung des in die­ser Richt­li­nie vor­ge­schrie­be­nen Ziels ernst­lich in Fra­ge zu stel­len (EuGH 10. No­vem­ber 2005 - C-316/04 [Sticht­ing Zu­id-Hol­land­se Mi­lieu­fe­de­ra­tie] - zur Veröffent­li­chung in Eu­GHE I vor­ge­se­hen, Rn. 42; 8. Mai 2003 - C­14/02 [ATRALSA] - Eu­GHE I 2003, 4431, Rn. 58; 22. Ju­ni 2000 - C-318/98 [For­na­sar] - Eu­GHE I 2000, 4785, Rn. 41 f.; 18. De­zem­ber 1997 - C-129/96 [In­ter-En­vi­ron­ne­ment Wal­lo­nie] - Eu­GHE I 1997, 7411, Rn. 40).

bb) Al­ler­dings ermäch­tigt der Grund­satz der Vor­wir­kung die na­tio­na­len Ge­rich­te re­gelmäßig nur zu ei­ner ge­mein­schafts­kon­for­men Aus­le­gung des na­tio­na­len Rechts. Dies steht im Ein­klang mit der Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs, nach der Richt­li­ni­en im Un­ter­schied zu den Nor­men des Primärrechts kei­ne un­mit­tel­ba­re Wir­kung zu­kommt. Nach Art. 249 Abs. 3 EG wen­den sich Richt­li­ni­en an die Mit­glied­staa­ten und ver­pflich­ten die­se, die in ih­nen ent­hal­te­nen Vor­ga­ben in na­tio­na­les Recht um­zu­set­zen. Da­her können Richt­li­ni­en nur in Aus­nah­mefällen un­mit­tel­ba­re Wir­kung ent­fal­ten. Al­ler­dings kann sich ein Mit­glied­staat, der ei­ne Richt­li­nie nicht oder nicht ord­nungs­gemäß in­ner­halb der vor­ge­se­he­nen Frist um­ge­setzt hat, sei­nen Bürgern ge­genüber nicht auf die­se Säum­ig­keit be­ru­fen. Im In­ter­es­se der prak­ti­schen Durch­set­zung des Ge­mein­schafts­rechts kommt der Richt­li­nie in die­sem Fall un­mit­tel­ba­re Wir­kung zu­guns­ten der Bürger zu, wenn die be­tref­fen­de Vor­schrift ei­ne in­halt­lich hin­rei­chend be­stimm­te und un­be­ding­te Re­ge­lung enthält (EuGH 5. Ok­to­ber 2004 - C-397/01 [Pfeif­fer] - Eu­GHE I 2004, 8835 = AP EWG-Richt­li­nie Nr. 93/104 Nr. 12 = EzA Richt­li­nie 93/104 EG-Ver­trag 1999 Nr. 1 mwN, Rn. 103, 108 f.). Lie­gen die Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne un­mit­tel­ba­re Wir­kung der Richt­li­nie - wie stets im Verhält­nis zwi­schen Pri­va­ten - nicht vor, be­steht für das na­tio­na­le Ge­richt nach Ge­mein­schafts­recht kei­ne Möglich­keit,

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na­tio­na­le Vor­schrif­ten „zu eli­mi­nie­ren“, die von ei­ner Vor­schrift ei­ner nicht um­ge­setz­ten Richt­li­nie ab­wei­chen (EuGH 26. Sep­tem­ber 1996 - C-168/95 [Ar­ca­ro] - Eu­GHE I 1996, 4705, Rn. 40, 43).

cc) Von die­ser Recht­spre­chung ist der Eu­ropäische Ge­richts­hof in der Ent­schei­dung vom 22. No­vem­ber 2005 nicht ab­ge­wi­chen. Er hat nur klar ge­stellt, dass sich ein Uni­onsbürger auch außer­halb ei­nes Rechts­verhält­nis­ses mit dem Mit­glied­staat auf die Ver­bind­lich­keit des Richt­li­ni­en­ziels be­ru­fen und ei­ne mit die­sem un­ver­ein­ba­re na­tio­na­le Rechts­set­zung zur ge­richt­li­chen Über­prüfung stel­len kann. Mit der da­mit mögli­cher­wei­se ver­bun­de­nen Er­wei­te­rung der Rechts­schutzmöglich­keit hat der Ge­richts­hof sei­ne Zuständig­keit nicht über­schrit­ten (aA Bau­er/Ar­nold NJW 2006, 6, 8; wohl auch Ni­co­lai DB 2005, 2641, 2642). Der von ihm zur Be­gründung der Un­an­wend­bar­keit des § 14 Abs. 3 Satz 4 Tz­B­fG her­an­ge­zo­ge­ne Grund­satz der Ver­trags­treue der Mit­glied­staa­ten und die hier­aus ab­ge­lei­te­te Vor­wir­kung von Richt­li­ni­en zählen zum Primärrecht der Ge­mein­schaft. Die mit der Ver­bind­lich­keit des Richt­li­ni­en­ziels be­gründe­te Ent­sch­ei­dung gründet sich auf den Wort­laut so­wie den Norm­zweck des Art. 249 Abs. 3 EG und hält sich da­mit im Rah­men der für die Aus­le­gung des Ver­trags gel­ten­den Grundsätze (BVerfG 8. April 1987 - 2 BvR 687/85 - BVerfGE 75, 223, 243).

Ei­ne nach na­tio­na­lem Ver­fas­sungs­recht un­zulässi­ge Er­wei­te­rung der bis­her an­er­kann­ten Sank­ti­ons­ka­te­go­rie der Be­ru­fungsmöglich­keit des Uni­onsbürgers auf Richt­li­ni­en (BVerfG 8. April 1987 - 2 BvR 687/85 - BVerfGE 75, 223, 243) liegt hier­in nicht. Die ge­genüber frühe­ren Ent­schei­dun­gen des Ge­richts­hofs er­wei­ter­te Be­ru­fungsmöglich­keit auf das nach Art. 249 Abs. 3 EG ver­bind­li­che Richt­li­ni­en­ziel ori­en­tiert sich an der aus dem Grund­satz der Ver­trags­treue ab­ge­lei­te­ten Un­an­wend­bar­keit von na­tio­na­lem Recht. Für die mit der richt­li­ni­en­wid­ri­gen Um­set­zung ver­bun­de­ne Gefähr­dung des Ge­mein­schafts­rechts ist es oh­ne Be­deu­tung, ob sich die mit dem Richt­li­ni­en­ziel un­ver­ein­ba­re Rechts­set­zung des Mit­glied­staats nur ge­genüber sei­nen Bürgern oder auch im Verhält­nis un­ter Pri­va­ten aus­wirkt. In bei­den Fällen liegt ein Ver­s­toß des Mit­glied­staats ge­gen sei­ne sich aus Art. 10 Abs. 2, Art. 249 Abs. 3 EG er­ge­ben­den Ver­pflich­tun­gen vor. Die Be­ru­fungsmöglich­keit ei­ner Pri­vat­per­son auf die Ver­bind­lich­keit des Richt­li­ni­en­ziels führt auch zu kei­ner ho­ri­zon­ta­len Wir­kung von Richt­li­ni­en im Verhält­nis un­ter Pri­va­ten.

3. Ei­ne er­neu­te Vor­la­ge an den Eu­ropäischen Ge­richts­hof ist we­der aus ge­mein­schafts­recht­li­chen noch aus ver­fas­sungs­recht­li­chen Gründen ge­bo­ten.

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a) Nach Art. 234 Abs. 3 EG ha­ben die letzt­in­stanz­li­chen Ge­rich­te der Mit­glied­staa­ten die Pflicht, den Eu­ropäischen Ge­richts­hof an­zu­ru­fen, wenn ei­ne ent­sch­ei­dungs­er­heb­li­che Norm des Ge­mein­schafts­rechts aus­le­gungs­bedürf­tig ist. Die Vor­la­ge­pflicht entfällt, wenn die glei­che Rechts­fra­ge be­reits Ge­gen­stand ei­ner Aus­le­gung durch den Ge­richts­hof war (EuGH 6. Ok­to­ber 1982 - Rs. 283/81 - Eu­GHE 1982, 3415). Ei­ne Ent­schei­dung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs in ei­nem Vor­ab­ent­schei­dungs­ver­fah­ren hat un­mit­tel­ba­re Bin­dungs­wir­kung zwar nur für das Aus­gangs­ver­fah­ren, in wel­chem sie durch Vor­la­ge­be­schluss des da­mit be­fass­ten na­tio­na­len Ge­richts er­gan­gen ist. Wenn das letzt­in­stanz­li­che Ge­richt bei sei­ner Ent­schei­dung je­doch ei­ne vom Eu­ropäischen Ge­richts­hof be­reits geklärte In­ter­pre­ta­ti­on zu­grun­de legt, ist dem Ge­bot der ein­heit­li­chen An­wen­dung von Ge­mein­schafts­recht auch oh­ne er­neu­te Vor­la­ge Rech­nung ge­tra­gen. Die Ent­schei­dung darüber, ob ei­ne Vor­schrift des Ge­mein­schafts­rechts aus­le­gungs­bedürf­tig ist, trifft al­lein das in­ner­staat­li­che Ge­richt. Die­ses ist auch be­fugt, ei­ne vom Eu­ropäischen Ge­richts­hof be­reits ent­schie­de­ne Rechts­fra­ge als geklärt und da­mit nicht mehr vor­la­ge­bedürf­tig an­zu­se­hen.

Nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG stellt das Un­ter­las­sen ei­ner Vor­la­ge an den Eu­ropäischen Ge­richts­hof durch ein nach Art. 249 Abs. 3 EG an­ru­fungs­pflich­ti­ges Ge­richt nach na­tio­na­lem Ver­fas­sungs­recht ei­ne Ent­zie­hung des ge­setz­li­chen Rich­ters dar, wenn die­ses die Vor­la­ge­pflicht willkürlich außer Acht ge­las­sen hat. Ei­ne willkürli­che Ver­ken­nung der Vor­la­ge­pflicht kommt in Be­tracht, wenn ein letzt­in­stanz­li­ches Haupt­sa­che­ge­richt trotz der - sei­ner Auf­fas­sung nach be­ste­hen­den - Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit ei­ner ge­mein­schafts­recht­li­chen Fra­ge ei­ne Vor­la­ge über­haupt nicht in Er­wägung zieht, es be­wusst von der Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs ab­weicht und gleich­wohl nicht oder nicht neu­er­lich vor­legt, oder es den ihm not­wen­dig zu­kom­men­den Be­ur­tei­lungs­spiel­raum in un­ver­tret­ba­rer Wei­se bei Fällen über­schrit­ten hat, in de­nen ei­ne ein­schlägi­ge Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs noch nicht oder noch nicht erschöpfend vor­liegt oder ih­re Fort­ent­wick­lung nicht ganz fern­lie­gend ist; der Be­ur­tei­lungs­spiel­raum ist un­ver­tret­bar über­schrit­ten, wenn Ge­gen­auf­fas­sun­gen zu der ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Fra­ge des Ge­mein­schafts­rechts ge­genüber der vom Ge­richt ver­tre­te­nen Mei­nung ein­deu­tig vor­zu­zie­hen sind (BVerfG 9. Ja­nu­ar 2001 - 1 BvR 1036/99 - EzA GG Art. 101 Nr. 4; 9. No­vem­ber 1987 - 2 BvR 808/82 - NJW 1988, 1456).

b) Der Se­nat ist auch un­ter Berück­sich­ti­gung der im Schrift­tum ge­genüber der Ent­schei­dung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs vom 22. No­vem­ber 2005 geäußer­ten

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Kri­tik nicht zu ei­ner er­neu­ten Durchführung ei­nes Vor­ab­ent­schei­dungs­ver­fah­rens zur Ver­ein­bar­keit von § 14 Abs. 3 Satz 4 Tz­B­fG mit Ge­mein­schafts­recht be­rech­tigt oder gar ver­pflich­tet.

aa) Die Ent­schei­dung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs ist vom Schrift­tum über­wie­gend ab­ge­lehnt und teil­wei­se hef­tig kri­ti­siert wor­den (Bau­er/Ar­nold NJW 2006, 6; Gie-sen SAE 2006, 45; La­ber/Goetz­mann Ar­bRB 2006, 51; Preis NZA 2006, 401; Reichold ZESAR 2006, 55). Der Kri­tik ist zu­zu­ge­ben, dass der Eu­ropäische Ge­richts­hof sein Er­geb­nis nur knapp und nicht mit der aus der Sicht der Rechts­an­wen­der wünschens­wer­ten Klar­heit be­gründet hat. So ist im An­schluss an die Ent­schei­dung er­neut die Fra­ge nach der ho­ri­zon­ta­len Wir­kung von Richt­li­ni­en (Bau­er/Ar­nold NJW 2006, 6, 10; Gie­sen SAE 2006, 45, 50; Thüsing ZIP 2005, 2149, 2150) oder ei­nem ge­mein­schafts­recht­li­chen Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot für den Ar­beit­ge­ber (Thüsing ZIP 2005, 2149) auf­ge­wor­fen wor­den.

bb) Die An­ru­fung des Ge­richts­hofs zur Klar­stel­lung sei­ner Ent­schei­dung ist je­doch we­der zulässig noch ge­bo­ten. Die sich aus der Un­ver­ein­bar­keit von na­tio­na­lem Recht mit den Vor­ga­ben des Ge­mein­schafts­rechts er­ge­ben­den Fra­gen nach dem Verständ­nis der Ent­schei­dung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs sind nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich. Auch die darüber hin­aus mögli­cher­wei­se be­ste­hen­den Un­si­cher­hei­ten über die Reich­wei­te der Ent­schei­dung vom 22. No­vem­ber 2005 können ei­ne er­neu­te Vor­la­ge an den Eu­ropäischen Ge­richts­hof nicht recht­fer­ti­gen. Die Vor­la­ge­pflicht nach Art. 234 Abs. 3 EG be­trifft nur die Aus­le­gung von Nor­men des Ge­mein­schafts­rechts, nicht da­ge­gen die hier­zu in Vor­ab­ent­schei­dungs­ver­fah­ren vom Eu­ropäischen Ge­richts­hof auf­ge­stell­ten Rechtssätze, mögen die­se auch ih­rer­seits bei der An­wen­dung im Ein­zel­fall in­ter­pre­ta­ti­ons­bedürf­tig sein (BAG 18. Fe­bru­ar 2003 - 1 ABR 2/02 - BA­GE 105, 32 = AP BGB § 611 Ar­beits­be­reit­schaft Nr. 12 = EzA Arb­ZG § 7 Nr. 4, zu B IV 3 b cc [4] der Gründe). Zwar kann der Eu­ropäische Ge­richts­hof er­neut an­ge­ru­fen wer­den, wenn das na­tio­na­le Ge­richt der Auf­fas­sung ist, dass durch die Ent­schei­dung nicht die not­wen­di­ge Klar­heit ge­schaf­fen wor­den ist, um den im Streit­fall maßgeb­li­chen Sach­ver­halt zu ent­schei­den (EuGH 24. Ju­ni 1969 - Rs. 29/68 - Eu­GHE 1969, 165, Rn. 3). Das ist hier aber nicht der Fall. Der Ge­richts­hof hat die Un­an­wend­bar­keit des § 14 Abs. 3 Satz 4 Tz­B­fG mit der ge­bo­te­nen Ein­deu­tig­keit fest­ge­stellt (dies kon­ze­die­ren auch La­ber/Goetz­mann Ar­bRB 2006, 51, 52; Reichold ZESAR 2006, 55, 56; Thüsing ZIP 2005, 2149, 2151).

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III. Der Ver­s­toß von § 14 Abs. 3 Satz 4 Tz­B­fG ge­gen die Vor­ga­ben des Ge­mein­schafts­rechts hat zur Fol­ge, dass die­se Vor­schrift im Streit­fall nicht an­ge­wandt wer­den darf. Auf Grund der un­mit­tel­ba­ren Gel­tung des ge­mein­schafts­recht­li­chen Primärrechts in den Mit­glied­staa­ten führt der An­wen­dungs­vor­rang des Ge­mein­schafts­rechts da­zu, dass die na­tio­na­len Ge­rich­te im Rah­men der bei ih­nen anhängi­gen Ver­fah­ren ent­ge­gen­ste­hen­des in­ner­staat­li­ches Recht aus ei­ge­ner Ent­schei­dungs­be­fug­nis un­an­ge­wen­det zu las­sen ha­ben, oh­ne dass sie des­sen Auf­he­bung durch den Ge­setz­ge­ber oder durch ein Ver­fas­sungs­ge­richt ab­war­ten müssen (EuGH 7. Fe­bru­ar 1991 - C-184/89 [Nimz] - Eu­GHE I 1991, 297 = AP BAT § 23a Nr. 25 = EzA EWG-Ver­trag Art. 119 Nr. 1, Rn. 19).

Dem steht nicht ent­ge­gen, dass nach Art. 100 GG die Ver­fas­sungs­wid­rig­keit ei­nes Ge­set­zes nur vom Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt fest­ge­stellt wer­den kann. Vor­lie­gend geht es um die Fra­ge der Ver­ein­bar­keit ei­ner na­tio­na­len Be­stim­mung mit un­mit­tel­bar an­zu­wen­den­dem eu­ropäischen Ge­mein­schafts­recht. Im Ge­gen­satz zur Ver­fas­sungs­wid­rig­keit führt die Ge­mein­schafts­rechts­wid­rig­keit ei­ner Norm des na­tio­na­len Rechts nicht zu de­ren Nich­tig­keit. Die na­tio­na­le Norm be­steht viel­mehr fort und ist wei­ter an­zu­wen­den, so­bald die Ge­mein­schafts­rechts­wid­rig­keit entfällt (ErfK/Wißmann 6. Aufl. Vorb. EG Rn. 21).

Darüber hin­aus wäre zum ge­genwärti­gen Zeit­punkt ei­ne Vor­la­ge an das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt un­zulässig. Nach Art. 100 Abs. 1 GG kann ein Ge­richt die Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts über die Ver­fas­sungsmäßig­keit ei­ner Norm nur ein­ho­len, wenn es auf ih­re Gültig­keit an­kommt. An der Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit iSd. Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG fehlt es, wenn fest­steht, dass ein Ge­setz auf Grund ent­ge­gen­ste­hen­den Ge­mein­schafts­rechts nicht an­ge­wandt wer­den darf (BVerfG 28. Ja­nu­ar 1992 - 1 BvR 1025/82 ua. - BVerfGE 85, 191, 203). Dies ist nach dem Un­an­wend­bar­keits­aus­spruch des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs zu § 14 Abs. 3 Satz 4 Tz­B­fG der Fall.

IV. § 14 Abs. 3 Satz 4 Tz­B­fG ist nicht aus Gründen des ge­mein­schafts­recht­li­chen oder na­tio­na­len Ver­trau­ens­schut­zes auf ei­ne vor dem 22. No­vem­ber 2005 ge­trof­fe­ne Be­fris­tungs­ab­re­de an­zu­wen­den. Zur zeit­li­chen Be­gren­zung der Un­an­wend­bar­keit ei­ner ge­gen Primärrecht der Ge­mein­schaft ver­s­toßen­den na­tio­na­len Norm ist al­lein der Eu­ropäische Ge­richts­hof zuständig. Der Eu­ropäische Ge­richts­hof hat die zeit­li­chen Wir­kun­gen sei­nes Un­an­wend­bar­keits­aus­spruchs nicht be­grenzt. Aber auch wenn nach ei­nem zeit­lich nicht be­schränk­ten Un­an­wend­bar­keits­aus­spruch des Ge­richts­hofs die

 

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Gewährung von Ver­trau­ens­schutz nach na­tio­na­lem Recht durch ein na­tio­na­les Ge­richt in Be­tracht kom­men könn­te, konn­te die Be­klag­te im Streit­fall nicht in schutzwürdi­ger Wei­se auf die Möglich­keit zur sach­grund­lo­sen Be­fris­tung mit Ar­beit­neh­mern ver­trau­en, die zum Zeit­punkt der Be­fris­tungs­ab­re­de das 52. Le­bens­jahr voll­endet hat­ten. Ei­ne die Rechts­auf­fas­sung der Be­klag­ten stützen­de Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts lag nicht vor. Viel­mehr war die Ver­ein­bar­keit der Vor­schrift mit Ge­mein­schafts­recht be­reits frühzei­tig im ar­beits­recht­li­chen Schrift­tum in Zwei­fel ge­zo­gen wor­den.

1. Die Be­klag­te kann sich nicht auf ge­mein­schafts­recht­li­chen Ver­trau­ens­schutz be­ru­fen. Die Ent­schei­dung über die Reich­wei­te des ge­mein­schafts­recht­li­chen Ver­trau­ens­schut­zes ist we­gen des Grund­sat­zes der ein­heit­li­chen An­wen­dung von Ge­mein­schafts­recht dem Eu­ropäischen Ge­richts­hof vor­be­hal­ten (EuGH 27. März 1980 - Rs. 61/79 [Den­ka­vit In­ta­lia­na] - Eu­GHE 1980, 1205, Rn. 18). Die Ein­schränkung der zeit­li­chen Wir­kung ei­ner im Vor­ab­ent­schei­dungs­ver­fah­ren ge­trof­fe­nen Ent­schei­dung muss über­dies in dem Ur­teil selbst ent­hal­ten sein, durch das über das Aus­le­gungs­er­su­chen ent­schie­den wird (EuGH 2. Fe­bru­ar 1988 - Rs. 24/86 [Blaiz­ot] - Eu­GHE 1988, 379, Rn. 28).

a) Nach der ständi­gen Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs müssen die na­tio­na­len Ge­rich­te die Vor­schrift in der von ihm vor­ge­nom­me­nen Aus­le­gung auf Rechts­verhält­nis­se, die vor Er­lass des auf das Er­su­chen um Aus­le­gung er­gan­ge­nen Ur­teils ent­stan­den sind, stets an­wen­den, wenn al­le sons­ti­gen Vor­aus­set­zun­gen für die An­ru­fung der zuständi­gen Ge­rich­te in ei­nem die An­wen­dung die­ser Vor­schrift be­tref­fen­den Streit vor­lie­gen. Die Aus­le­gung ei­ner Vor­schrift des Ge­mein­schafts­rechts durch den Eu­ropäischen Ge­richts­hof ist auf die Erläute­rung und Ver­deut­li­chung be­schränkt, wie das Ge­mein­schafts­recht zu ver­ste­hen und an­zu­wen­den ist. Der Eu­ropäische Ge­richts­hof hat sich in der Ver­gan­gen­heit nur in Aus­nah­mefällen auf Grund des ge­mein­schafts­recht­li­chen Grund­sat­zes der Rechts­si­cher­heit ver­an­lasst ge­se­hen, mit Wir­kung für al­le Be­trof­fe­nen die Möglich­keit ein­zu­schränken, sich auf die­se Aus­le­gung der Vor­schrift mit dem Ziel zu be­ru­fen, ei­ne er­neu­te Sach­ent­schei­dung über in gu­tem Glau­ben be­gründe­te Rechts­verhält­nis­se her­bei­zuführen (15. März 2005 - C-209/03 [Bi­dar] - Eu­GHE I 2005, 2119, Rn. 66 ff.).

Der Eu­ropäische Ge­richts­hof hat ei­ne sol­che Be­gren­zung nur aus­ge­spro­chen, wenn die Ge­fahr schwer­wie­gen­der wirt­schaft­li­cher Aus­wir­kun­gen be­stand, die ins­be­son­de­re mit der großen Zahl von Rechts­verhält­nis­sen zu­sam­men­hin­gen, die gutgläubig auf der Grund­la­ge der als gültig be­trach­te­ten Re­ge­lung ein­ge­gan­gen wor­den wa-

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ren, und wenn sich her­aus­stell­te, dass die Ein­zel­nen und die na­tio­na­len Behörden zu ei­nem mit der Ge­mein­schafts­re­ge­lung un­ver­ein­ba­ren Ver­hal­ten ver­an­lasst wor­den wa­ren, weil ei­ne ob­jek­ti­ve und be­deu­ten­de Un­si­cher­heit hin­sicht­lich der Trag­wei­te der Ge­mein­schafts­be­stim­mun­gen be­stand, zu der ge­ge­be­nen­falls auch das Ver­hal­ten an­de­rer Mit­glied­staa­ten oder der Kom­mis­si­on bei­ge­tra­gen hat­te (20. Sep­tem­ber 2001 - C-184/99 [Grzelc­zyk] - Eu­GHE I 2001, 6193, Rn. 53).

Von der in der Ver­gan­gen­heit ver­ein­zelt aus­ge­spro­che­nen zeit­li­chen Be­schränkung der Ent­schei­dung hat der Eu­ropäische Ge­richts­hof stets Ver­fah­ren aus­ge­nom­men, in de­nen der vom Un­an­wend­bar­keits­aus­spruch Begüns­tig­te ent­we­der Kla­ge er­ho­ben oder ei­nen an­de­ren ge­eig­ne­ten Rechts­be­helf ein­ge­legt hat­te (8. April 1976 - Rs. 43/75 [De­fren­ne II] - Eu­GHE 1976, 455, Rn. 74 f.). Zur Be­gründung hat der Eu­ropäische Ge­richts­hof dar­auf hin­ge­wie­sen, dass an­sons­ten der ge­richt­li­che Rechts­schutz, den die Ein­zel­nen aus dem Ge­mein­schafts­recht her­lei­ten, in nicht ge­recht­fer­tig­ter Wei­se ein­ge­schränkt wer­den würde (4. Mai 1999 - C-262/96 [Sürül] - Eu­GHE I 1999, 2685, Rn. 112).

b) Da­nach kam die An­wen­dung des § 14 Abs. 3 Satz 4 Tz­B­fG zu Guns­ten der auf die Gültig­keit der Vor­schrift ver­trau­en­den Be­klag­ten be­reits aus for­mel­len Gründen nicht in Be­tracht, da die na­tio­na­len Ge­rich­te nicht über die zeit­li­che Be­gren­zung der Wir­kun­gen ei­ner Ent­schei­dung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs be­fin­den können. Der Eu­ropäische Ge­richts­hof hat we­der im Te­nor noch in den Gründen die Wir­kun­gen sei­ner Ent­schei­dung zeit­lich ein­ge­schränkt. Der Se­nat war nach den für die Vor­la­ge­pflicht der letzt­in­stanz­li­chen Ge­rich­te gel­ten­den Grundsätzen auch nicht ver­pflich­tet, dem Eu­ropäischen Ge­richts­hof in ei­nem Ver­fah­ren nach § 234 Abs. 1 EG die Ge­le­gen­heit zur nachträgli­chen Gewährung von Ver­trau­ens­schutz zu eröff­nen, et­wa weil der Aus­spruch der zeit­li­chen Be­gren­zung in der Ent­schei­dung vom 22. No­vem­ber 2005 ver­se­hent­lich un­ter­blie­ben sein könn­te. Die nach der Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs be­ste­hen­den Vor­aus­set­zun­gen für die Be­gren­zung der zeit­li­chen Wir­kun­gen ei­ner in ei­nem Vor­ab­ent­schei­dungs­ver­fah­ren ge­trof­fe­nen Ent­schei­dung lie­gen im Streit­fall nicht vor. Im Übri­gen wäre bei ei­ner nachträglich vom EuGH be­wirk­ten zeit­li­chen Ein­schränkung das vor­lie­gen­de Ver­fah­ren aus­ge­nom­men, weil der Kläger ge­gen die streit­be­fan­ge­ne Be­fris­tung recht­zei­tig Be­fris­tungs­kon­troll­kla­ge er­ho­ben hat (4. Mai 1999 - C-262/96 [Sürül] - Eu­GHE I 1999, 2685, Rn. 112).

Da­ne­ben la­gen die Vor­aus­set­zun­gen für ein Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen zur nachträgli­chen Be­gren­zung der zeit­li­chen Wir­kun­gen der Ent­schei­dung vom 22. No-

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vem­ber 2005 nicht vor, weil von den Vor­in­stan­zen kei­ne Tat­sa­chen fest­ge­stellt oder von den Par­tei­en vor­ge­tra­gen sind, die dem Eu­ropäischen Ge­richts­hof ei­ne Be­ur­tei­lung ermögli­chen könn­ten, ob die Ge­fahr von schwer­wie­gen­den wirt­schaft­li­chen Aus­wir­kun­gen auf Grund sei­ner vor­an­ge­gan­ge­nen Ent­schei­dung droht. Dem Se­nat sind we­der die An­zahl der ge­genwärtig noch nicht ab­ge­wi­ckel­ten sach­grund­los be­fris­te­ten und auf § 14 Abs. 3 Satz 4 Tz­B­fG gestütz­ten Ar­beits­verträge noch die mit dem Un­an­wend­bar­keits­aus­spruch ver­bun­de­nen wirt­schaft­li­chen Fol­gen für die be­trof­fe­nen Ar­beit­ge­ber be­kannt. Auch ent­spre­chen­der Vor­trag der Be­klag­ten ist un­ter­blie­ben.

c) Die­ses Verständ­nis von der Gewährung ge­mein­schafts­recht­li­chen Ver­trau­ens­schut­zes nach ei­nem Un­an­wend­bar­keits­aus­spruch des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs steht nicht im Wi­der­spruch zu der Ent­schei­dung des 2. Se­nats des Bun­des­ar­beits­ge­richts zur ge­mein­schafts­kon­for­men Aus­le­gung von § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG (23. März 2006 - 2 AZR 343/05 -, zur Veröffent­li­chung vor­ge­se­hen). Über die Gewährung von Ver­trau­ens­schutz we­gen der Un­ver­ein­bar­keit ei­ner na­tio­na­len Norm mit Pri­märrecht der Ge­mein­schaft hat­te der 2. Se­nat nicht zu be­fin­den.

2. Aber auch dann, wenn der Se­nat nach ei­nem Un­an­wend­bar­keits­aus­spruch des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs be­fugt wäre, Ver­trau­ens­schutz nach na­tio­na­lem Ver­fas­sungs­recht zu gewähren und da­mit die zeit­li­che Wir­kung des Un­an­wend­bar­keits­aus­spruchs ein­zu­schränken, hätte die Kla­ge Er­folg ha­ben müssen. Zu Guns­ten der Be­klag­ten be­steht nämlich kein Ver­trau­ens­schutz nach na­tio­na­lem Recht, der zur An­wend­bar­keit von § 14 Abs. 3 Satz 4 Tz­B­fG führt.

a) Die sich aus dem Rechts­staats­prin­zip er­ge­ben­de Gewährung von Ver­trau­ens­schutz kommt bei der Ver­fas­sungs­wid­rig­keit ei­nes Ge­set­zes in Be­tracht, wenn der Begüns­tig­te in schutzwürdi­ger Wei­se auf die gel­ten­de Ge­set­zes­la­ge ver­trau­en konn­te. Hier­an fehlt es, wenn ent­we­der ihm ge­genüber oder in all­ge­mei­ner Form die feh­len­de Ver­fas­sungsmäßig­keit des ihn begüns­ti­gen­den Ge­set­zes gel­tend ge­macht wird (BVerfG 19. Ja­nu­ar 1999 - 1 BvR 2161/94 - BVerfGE 99, 341, 359 f.).

b) Bei An­wen­dung die­ser Grundsätze auf das Ver­trau­en in die Ver­ein­bar­keit ei­ner na­tio­na­len Norm mit Ge­mein­schafts­recht konn­te die Be­klag­te nicht in schutzwürdi­ger Wei­se auf die Wirk­sam­keit des erst kurz zu­vor mit Wir­kung zum 1. Ja­nu­ar 2003 in das Tz­B­fG ein­gefügten § 14 Abs. 3 Satz 4 Tz­B­fG ver­trau­en. Der Kläger hat­te be­reits während der Lauf­zeit des be­fris­te­ten Ver­trags mit der am 5. Ja­nu­ar 2004 er­ho­be­nen Kla­ge die Un­wirk­sam­keit der Be­fris­tungs­ab­re­de im Hin­blick auf ei­ne Un­ver­ein­bar­keit

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der Vor­schrift mit den Vor­ga­ben der RL 1999/70/EG und RL 2000/78/EG gel­tend ge­macht. Die Be­klag­te kann sich an­ders als bei der vom 2. Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts ent­schie­de­nen Fra­ge der ge­mein­schafts­kon­for­men Aus­le­gung von § 17 KSchG (23. März 2006 - 2 AZR 343/05 -, zur Veröffent­li­chung vor­ge­se­hen) nicht auf ei­nen durch die Recht­spre­chung und Ver­wal­tungs­han­deln ver­mit­tel­ten Ver­trau­en­stat­be­stand be­ru­fen. Bis zum Ab­schluss des be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trags wa­ren kei­ne Ent­schei­dun­gen des Bun­des­ar­beits­ge­richts über die Zulässig­keit ei­ner al­lein auf das Le­bens­al­ter des Ar­beit­neh­mers gestütz­ten sach­grund­lo­sen Be­fris­tung er­gan­gen. Darüber hin­aus war be­reits im ar­beits­recht­li­chen Schrift­tum hin­sicht­lich der zum 1. Ja­nu­ar 2001 in Kraft ge­tre­te­nen Vor­schrift des § 14 Abs. 3 Satz 1 Tz­B­fG um­strit­ten, ob die­se den ge­mein­schafts­recht­li­chen An­for­de­run­gen der RL 1999/70/EG genügt, weil kei­ne der drei in § 5 Abs. 1 der in die RL 1999/70/EG in­kor­po­rier­ten EGB-UN­ICE-CEEP Rah­men­ver­ein­ba­rung über be­fris­te­te Ar­beits­verträge ge­nann­ten Vor­aus­set­zun­gen für die Um­set­zung in das na­tio­na­le Recht über­nom­men wur­den (Blan­ke AiB 2000, 728, 735; APS/Back­haus 2. Aufl. § 14 Tz­B­fG Rn. 417; Däubler ZIP 2001, 217, 224; ErfK/Müller-Glöge 3. Aufl. § 14 Tz­B­fG Rn. 133; KR/Lip­ke 6. Aufl. § 14 Tz­B­fG Rn. 324; Mei­nel/Heyn/Herms Tz­B­fG § 14 Rn. 99; Rolfs Tz­B­fG § 14 Rn. 100; Sie­vers § 14 Tz­B­fG Rn. 240 ff.). Sch­ließlich ist be­reits frühzei­tig die Un­zulässig­keit ei­ner al­lein auf das Al­ter ab­stel­len­den sach­grund­lo­sen Be­fris­tungsmöglich­keit gel­tend ge­macht wor­den (KDZ/Däubler 5. Aufl. § 14 Tz­B­fG Rn. 179; Koh­te BB 2002, Heft 48 Sei­te I; wohl auch Schlach­ter RdA 2004, 352, 356).

Zwar muss­te ein pri­va­ter Ar­beit­ge­ber we­gen die­ser eu­ro­pa­recht­li­chen Be­den­ken an­ge­sichts der nur mit­tel­ba­ren Wir­kung von Richt­li­ni­en nicht von vorn­her­ein von der Un­wirk­sam­keit ei­ner von ihm nach § 14 Abs. 3 Satz 4 Tz­B­fG ver­ein­bar­ten Be­fris­tung aus­ge­hen. Da bei In-Kraft-Tre­ten des § 14 Abs. 3 Satz 4 Tz­B­fG die Dis­kus­si­on um die Fol­gen ge­mein­schafts­wid­ri­gen na­tio­na­len Rechts noch nicht ab­ge­schlos­sen war, konn­ten aber auch pri­va­te Ar­beit­ge­ber bis zu ei­ner ab­sch­ließen­den Klärung durch den Eu­ropäischen Ge­richts­hof nicht un­ein­ge­schränkt auf die Wirk­sam­keit von sach­grund­lo­sen Be­fris­tun­gen mit Ar­beit­neh­mern ver­trau­en, die zum Zeit­punkt des Ver­trags­schlus­ses das 52. Le­bens­jahr voll­endet hat­ten. So ist auch pri­va­ten Ar­beit­ge­bern vom ar­beits­recht­li­chen Schrift­tum ge­ra­ten wor­den, von der sach­grund­lo­sen Be­fris­tungsmöglich­keit nach § 14 Abs. 3 Tz­B­fG we­gen der „al­les an­de­re als kla­ren Rechts­la­ge“ (Bau­er BB 2001, 2473, 2477) kei­nen oder nur zurück­hal­tend Ge­brauch zu ma­chen (APS/Back­haus 2. Aufl. § 14 Tz­B­fG Rn. 417b f.; Bau­er FA 2003, 139, 141). Die Be­klag­te hat auch nicht dar­ge­legt, dass sie an­ge­sichts der frühzei­tig vom Kläger gel­tend

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ge­mach­ten Un­wirk­sam­keit der Be­fris­tungs­ab­re­de und der ihr zur Verfügung ste­hen­den Möglich­kei­ten zur vor­sorg­li­chen an­der­wei­ten Ver­trags­be­en­di­gung als schutzwürdig an­zu­se­hen ist.

D. Der zu 2 ge­stell­te Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag fällt dem Se­nat nicht zur Ent­schei­dung an. Er ist als An­trag auf Wei­ter­beschäfti­gung bis zur rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung über den Fest­stel­lungs­an­trag aus­zu­le­gen. Die Ent­schei­dung über den Fest­stel­lungs­an­trag wird mit der Verkündung rechts­kräftig.

E. Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Dörner Gräfl Koch

Jens Herbst Wolf