BAG, Ur­teil vom 29.09.2004, 5 AZR 43/04

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT 5 AZR 43/04 7 Sa 37/03 Lan­des­ar­beits­ge­richt Ham­burg

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

29. Sep­tem­ber 2004

UR­TEIL

Di­ede­rich, Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Fünf­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf Grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 29. Sep­tem­ber 2004 durch den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Dr. Mi­kosch als Vor­sit­zen­den, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Be­p­ler und Dr. Linck so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Kes­sel und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Rein­ders für Recht er­kannt:

1. Auf die Re­vi­si­on der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ham­burg vom 22. Ja­nu­ar 2004 - 7 Sa 37/03 - auf­ge­ho­ben.

 

- 2 -

2. Die Sa­che wird zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung - auch über die Kos­ten der Re­vi­si­on - an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Zah­lung ei­ner mo­nat­li­chen Zu­la­ge in Höhe von 255,65 Eu­ro brut­to (= 500,00 DM).

Der 1943 ge­bo­re­ne Kläger ist bei der be­klag­ten Spar­kas­se seit 1976 als ju­ris­ti­scher Sach­be­ar­bei­ter tätig. Die Be­klag­te beschäftigt ins­ge­samt rund 5.700 Ar­beit­neh­mer. In der Rechts­ab­tei­lung ar­bei­ten 69 Ar­beit­neh­mer, da­von sind 20 - dar­un­ter auch der Kläger - Ju­ris­ten. Acht ju­ris­ti­sche Sach­be­ar­bei­ter wer­den nach der Ge­halts­grup­pe 12/End­al­ters­stu­fe vergütet.

Im Jah­re 1997 for­der­ten die Ju­ris­ten der Rechts­ab­tei­lung von der Be­klag­ten die An­he­bung der Gehälter, weil sie ge­rin­ger vergütet würden als Ju­ris­ten bei an­de­ren Kre­dit­in­sti­tu­ten. Am 22. Ja­nu­ar 1998 teil­te der Ab­tei­lungs­lei­ter der Rechts­ab­tei­lung in ei­ner Ab­tei­lungs­ver­samm­lung mit, die von der Be­klag­ten durch­geführ­ten Un­ter­su­chun­gen hätten grundsätz­lich kein Lohn­gefälle zu an­de­ren Kre­dit­in­sti­tu­ten er­ge­ben. Le­dig­lich bei älte­ren Ar­beit­neh­mern mit lan­ger Beschäfti­gungs­dau­er ge­be es bei an­de­ren Kre­dit­in­sti­tu­ten die Möglich­keit, ua. durch Tan­tie­men ei­ne höhe­re Vergütung zu er­zie­len.

Seit Ja­nu­ar 1998 zahlt die Be­klag­te drei Ju­ris­ten der Rechts­ab­tei­lung der Ge­halts­grup­pe 12/End­al­ters­stu­fe ei­ne mo­nat­li­che Zu­la­ge in Höhe von 255,65 Eu­ro brut­to (= 500,00 DM). Die­se Zu­la­ge wird von der Be­klag­ten als „Funk­ti­ons­zu­la­ge“ be­zeich­net und 14mal jähr­lich ge­zahlt. In ei­nem Schrei­ben an ei­nen der drei Begüns­tig­ten vom 23. De­zem­ber 1997 heißt es, die Zu­la­ge sei an die er­folg­rei­che Ausübung der der­zei­ti­gen Tätig­keit ge­bun­den, nicht dy­na­misch, nicht ru­he­ge­haltsfähig und wer­de nicht in die Be­rech­nung des Vor­ru­he­stands­gel­des ein­be­zo­gen.

Der Kläger erhält kei­ne Funk­ti­ons­zu­la­ge. Sei­ne im Schrei­ben vom 10. Ju­ni 1998 an die Per­so­nal­ab­tei­lung ge­rich­te­te Bit­te, ihm aus Gleich­be­hand­lungs­gründen die

- 3 -

Zu­la­ge zu­kom­men zu las­sen, be­ant­wor­te­te die Be­klag­te mit Schrei­ben vom 31. Ju­li 1998 ab­schlägig.

Mit sei­ner am 31. De­zem­ber 2002 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge be­gehrt der Kläger die Zah­lung der Zu­la­ge ab 1. Ja­nu­ar 2000.

Der Kläger hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, in der Vor­ent­hal­tung der Zu­la­ge lie­ge ein Ver­s­toß ge­gen den ar­beits­recht­li­chen Gleich­be­hand­lungs­grund­satz. An­spruchs­be­rech­tigt sei­en die Ju­ris­ten der Rechts­ab­tei­lung, wel­che die Ge­halts­grup­pe 12/End­al­ters­stu­fe er­reicht hätten. Die­ser Grup­pe gehöre er an. In der Be­spre­chung vom 22. Ja­nu­ar 1998 ha­be der Ab­tei­lungs­lei­ter mit­ge­teilt, das Ge­halt der in der Ge­halts­grup­pe 12/End­al­ters­stu­fe ein­grup­pier­ten Ju­ris­ten der Rechts­ab­tei­lung wer­de um mo­nat­lich 500,00 DM erhöht, es sei denn, der Ju­rist er­brin­ge kei­ne or­dent­li­chen Leis­tun­gen oder set­ze sich nicht aus­rei­chend für die Be­lan­ge der Be­klag­ten in der Rechts­ab­tei­lung ein. Er ha­be stets min­des­tens or­dent­li­che Leis­tun­gen er­bracht, was ihm auch wie­der­holt bestätigt wor­den sei. So­weit die Be­klag­te nun­mehr be­son­ders her­aus­ra­gen­de Leis­tun­gen so­wie ein vor­bild­li­ches Ver­hal­ten for­de­re, ha­be sie im Nach­hin­ein die Dif­fe­ren­zie­rungs­kri­te­ri­en aus­ge­tauscht.

Der Kläger hat zu­letzt be­an­tragt,

1. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger 14.060,75 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz in näher be­zeich­ne­ter Staf­fe­lung so­wie 1.481,98 Eu­ro net­to an Zin­sen zu zah­len;

2. fest­zu­stel­len, dass dem Kläger ab De­zem­ber 2003 so lan­ge ei­ne mo­nat­li­che Zu­la­ge in Höhe von 255,65 Eu­ro brut­to so­wie ei­ne wei­te­re Zu­la­ge in Höhe von 255,65 Eu­ro brut­to für je­weils März und No­vem­ber ei­nes Ka­len­der­jah­res als Ge­halts­be­stand­teil zu­ste­hen, wie er sei­ne der­zei­ti­ge Funk­ti­on (ju­ris­ti­scher Sach­be­ar­bei­ter) er­folg­reich ausübt und die begüns­tig­ten Per­so­nen die­se Zu­la­ge er­hal­ten.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie hat be­haup­tet, der Lei­ter der Rechts­ab­tei­lung ha­be in der Be­spre­chung vom 22. Ja­nu­ar 1998 mit­ge­teilt, langjährig Beschäftig­te und be­son­ders er­fah­re­ne ju­ris­ti­sche Sach­be­ar­bei­ter der Rechts­ab­tei­lung bekämen ei­ne frei­wil­li­ge Zu­la­ge in Höhe von mo­nat­lich 500,00 DM, so­fern sie be­son­de­re, her­aus­ra­gen­de Leis­tun­gen er­bracht so­wie ein vor­bild­li­ches Ver­hal­ten, ins­be­son­de­re hin­sicht­lich des Ein­sat­zes für die Zie­le der Be­klag­ten und ih­rer Rechts­ab­tei­lung ge­zeigt hätten. Die­se Vor­aus­set­zun­gen erfüll­te der Kläger nicht. Des-

- 4 -

sen fach­li­che Leis­tun­gen sei­en zwar gut. Er wei­se je­doch ei­ni­ge er­heb­li­che persönli­che Mängel auf. So zei­ge er sich im­mer wie­der recht­ha­be­risch und we­nig kom­pro­miss­be­reit. Er sei ge­le­gent­lich zy­nisch; ihm fehl­ten Führungs­qua­litäten. Die Be­klag­te hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, ein An­spruch auf die Zu­la­ge aus dem ar­beits­recht­li­chen Gleich­be­hand­lungs­grund­satz be­ste­he nicht, weil sie le­dig­lich in drei Ein­z­elfällen die Zu­la­gen gewährt ha­be.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung der Be­klag­ten zurück­ge­wie­sen und die Re­vi­si­on zu­ge­las­sen. Mit ih­rer Re­vi­si­on ver­folgt die Be­klag­te ih­ren Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag wei­ter. Der Kläger be­an­tragt Zurück­wei­sung der Re­vi­si­on.

Ent­schei­dungs­gründe

Die zulässi­ge Re­vi­si­on der Be­klag­ten ist be­gründet. Sie führt zur Auf­he­bung der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung und zur Zurück­ver­wei­sung der Rechts­sa­che an das Lan­des­ar­beits­ge­richt. Ob der Kläger aus dem ar­beits­recht­li­chen Gleich­be­hand­lungs­grund­satz ei­nen An­spruch auf die be­gehr­te Zu­la­ge hat, kann der Se­nat nicht ab­sch­ließend be­ur­tei­len. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu den An­spruchs­vor­aus­set­zun­gen und den Ar­beits­leis­tun­gen des Klägers kei­ne hin­rei­chen­den Fest­stel­lun­gen ge­trof­fen.

I. Der Gleich­be­hand­lungs­grund­satz ge­bie­tet dem Ar­beit­ge­ber, sei­ne Ar­beit­neh­mer oder Grup­pen sei­ner Ar­beit­neh­mer, die sich in ver­gleich­ba­rer La­ge be­fin­den, bei An­wen­dung ei­ner selbst ge­ge­be­nen Re­ge­lung gleich zu be­han­deln. Er ver­bie­tet nicht nur die willkürli­che Schlech­ter­stel­lung ein­zel­ner Ar­beit­neh­mer in­ner­halb ei­ner Grup­pe, son­dern auch ei­ne sach­frem­de Grup­pen­bil­dung (ständi­ge Recht­spre­chung, vgl. Se­nat 21. Ju­ni 2000 - 5 AZR 806/98 - AP BGB § 612 Nr. 60 = EzA BGB § 242 Gleich­be­hand­lung Nr. 83; 13. Fe­bru­ar 2002 - 5 AZR 713/00 - AP BGB § 242 Gleich­be­hand­lung Nr. 184 = EzA BGB § 242 Gleich­be­hand­lung Nr. 87). In je­dem Fall setzt die An­wen­dung des all­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes die Bil­dung ei­ner Grup­pe begüns­tig­ter Ar­beit­neh­mer vor­aus.

Im Be­reich der Vergütung, al­so der Haupt­leis­tungs­pflicht des Ar­beit­ge­bers, ist der Gleich­be­hand­lungs­grund­satz trotz des Vor­rangs der Ver­trags­frei­heit an­wend­bar, wenn der Ar­beit­ge­ber die Leis­tung nach ei­nem all­ge­mei­nen Prin­zip gewährt, in­dem er

- 5 -

be­stimm­te Vor­aus­set­zun­gen oder Zwe­cke fest­legt. Al­lein die Begüns­ti­gung ein­zel­ner Ar­beit­neh­mer er­laubt al­ler­dings noch nicht den Schluss, die­se Ar­beit­neh­mer bil­de­ten ei­ne Grup­pe. Ei­ne Grup­pen­bil­dung liegt viel­mehr nur dann vor, wenn die Bes­ser­stel­lung nach ei­nem oder meh­re­ren Kri­te­ri­en vor­ge­nom­men wird, die bei al­len Begüns­tig­ten vor­lie­gen. Der Gleich­be­hand­lungs­grund­satz kommt des­halb nicht zur An­wen­dung, wenn es sich um in­di­vi­du­ell ver­ein­bar­te Löhne und Gehälter han­delt (Se­nat 19. Au­gust 1992 - 5 AZR 513/91 - AP BGB § 242 Gleich­be­hand­lung Nr. 102 = EzA BGB § 242 Gleich­be­hand­lung Nr. 52; 13. Fe­bru­ar 2002 - 5 AZR 713/00 - AP BGB § 242 Gleich­be­hand­lung Nr. 184 = EzA BGB § 242 Gleich­be­hand­lung Nr. 87). Das Ge­bot der Gleich­be­hand­lung greift je­doch im­mer dann ein, wenn der Ar­beit­ge­ber Leis­tun­gen nach ei­nem er­kenn­bar ge­ne­ra­li­sie­ren­den Prin­zip auf Grund ei­ner abs­trak­ten Re­ge­lung gewährt. Von ei­ner sol­chen Re­ge­lung darf er Ar­beit­neh­mer nur aus sach­li­chen Gründen aus­sch­ließen (BAG 21. März 2002 - 6 AZR 144/01- EzA BGB § 242 Gleich­be­hand­lung Nr. 88).

Er­folgt die Bes­ser­stel­lung ein­zel­ner Ar­beit­neh­mer un­abhängig von abs­trak­ten Dif­fe­ren­zie­rungs­merk­ma­len in Ein­z­elfällen, können sich an­de­re Ar­beit­neh­mer hier­auf zur Be­gründung gleich­ar­ti­ger Ansprüche nicht be­ru­fen (BAG 17. Fe­bru­ar 1998 - 3 AZR 783/96 - BA­GE 88, 23, 27). Es fehlt der not­wen­di­ge kol­lek­ti­ve Be­zug als An­knüpfungs­punkt dafür, ei­ner Un­gleich­be­hand­lung ent­ge­gen­zu­wir­ken. Denn der all­ge­mei­ne Gleich­be­hand­lungs­grund­satz ver­bie­tet nur die willkürli­che Schlech­ter­stel­lung ein­zel­ner Ar­beit­neh­mer aus sach­frem­den Gründen ge­genüber an­de­ren in ver­gleich­ba­rer La­ge be­find­li­chen Ar­beit­neh­mern, er ver­hin­dert je­doch nicht die Begüns­ti­gung ein­zel­ner Ar­beit­neh­mer (BAG 3. April 1957 - 4 AZR 644/54 - AP BGB § 242 Gleich­be­hand­lung Nr. 4).

II. In An­wen­dung die­ser Rechts­grundsätze lie­gen im vor­lie­gen­den Fall die Vor­aus­set­zun­gen für die An­wen­dung des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes vor.

1. Die Be­klag­te gewährt die Zu­la­ge nach dem in­so­weit übe­rein­stim­men­den Vor­trag bei­der Par­tei­en, um das Ar­beits­ent­gelt älte­rer Ju­ris­ten der Rechts­ab­tei­lung mit lan­ger Beschäfti­gungs­zeit an die Vergütung ver­gleich­ba­rer Ar­beit­neh­mer an­de­rer Kre­dit­in­sti­tu­te an­zu­pas­sen. Zum Kreis der mögli­chen Empfänger der Zu­la­ge gehören die in der Ge­halts­grup­pe 12/End­al­ters­stu­fe beschäftig­ten Ju­ris­ten der Rechts­ab­tei­lung. Die Be­klag­te hat al­ler­dings die Vergütung die­ses Per­so­nen­krei­ses nicht ge­ne­rell an­ge­ho­ben, son­dern die Zu­la­gen­gewährung von wei­te­ren, zwi­schen den Par­tei­en strei­ti­gen Leis­tungs­vor­aus­set­zun­gen abhängig ge­macht.

- 6 -

2. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on liegt hier im Verhält­nis zum Kläger kei­ne Bes­ser­stel­lung ein­zel­ner Ar­beit­neh­mer vor, wie sie Ge­gen­stand des Se­nats­ur­teils vom 13. Fe­bru­ar 2002 war (- 5 AZR 713/00 - AP BGB § 242 Gleich­be­hand­lung Nr. 184 = EzA BGB § 242 Gleich­be­hand­lung Nr. 87). Die An­zahl der begüns­tig­ten Ar­beit­neh­mer ist im Verhält­nis zur Ge­samt­zahl der be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer nicht sehr ge­ring. Zu Recht ha­ben die Vor­in­stan­zen dar­auf ab­ge­stellt, dass zu den begüns­tig­ten Ar­beit­neh­mern al­lein die älte­ren Ju­ris­ten der Rechts­ab­tei­lung mit lan­ger Be­triebs­zu­gehörig­keit gehören, die ei­ne im Ein­zel­nen strei­ti­ge Ar­beits­leis­tung er­brin­gen. De­ren Vergütung soll­te an­ge­ho­ben wer­den, um sie dem Ar­beits­ent­gelt ver­gleich­ba­rer älte­rer ju­ris­ti­scher Mit­ar­bei­ter an­de­rer Kre­dit­in­sti­tu­te an­zu­pas­sen, die ua. durch den Be­zug von Tan­tie­men ein höhe­res Ent­gelt er­zie­len. Un­ter Berück­sich­ti­gung die­ses Leis­tungs­zwecks kam die Zu­la­ge nur für Ju­ris­ten der Rechts­ab­tei­lung in der Ge­halts­grup­pe 12/End­al­ters­stu­fe in Be­tracht. Dies wa­ren nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts acht Beschäftig­te. Von die­sen er­hal­ten drei Ar­beit­neh­mer die Zu­la­ge, die nach Auf­fas­sung der Be­klag­ten die auf­ge­stell­ten Leis­tungs­an­for­de­run­gen erfüllen. Das ist knapp die Hälf­te der mögli­chen Zu­la­gen­empfänger und da­mit nicht mehr ei­ne klei­ne Grup­pe. Für die Re­la­ti­on ist ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on nicht die Ge­samt­zahl der bei der Be­klag­ten beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer oder die Ge­samt­zahl der in der Rechts­ab­tei­lung täti­gen Ar­beit­neh­mer maßgeb­lich. Denn von ei­ner mögli­chen Begüns­ti­gung er­fasst wer­den soll­ten von vorn­her­ein nur die älte­ren Ju­ris­ten der Rechts­ab­tei­lung mit lan­ger Beschäfti­gungs­zeit. Die­sen Per­so­nen­kreis hat die Be­klag­te nach den Merk­ma­len der Ge­halts­grup­pe 12/End­al­ters­stu­fe kon­kre­ti­siert.

3. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu Un­recht of­fen ge­las­sen, ob der Kläger auch die von der Be­klag­ten als Vor­aus­set­zung für den Zu­la­gen­be­zug ge­for­der­ten Ar­beits­leis­tun­gen er­bracht hat, weil den schrift­li­chen Zu­sa­gen vom 23. De­zem­ber 1997 zu ent­neh­men sei, dass die Zu­la­ge für ei­ne „er­folg­rei­che Ausübung der der­zei­ti­gen Tätig­keit“ gewährt wer­de und der Kläger die­ses Kri­te­ri­um un­strei­tig erfülle. Da­mit hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt die Dar­le­gungs- und Be­weis­last ver­kannt und den Vor­trag der Be­klag­ten nicht hin­rei­chend gewürdigt.

a) Vergütet ein Ar­beit­ge­ber Ar­beit­neh­mer mit ähn­li­cher Tätig­keit un­ter­schied­lich, hat der Ar­beit­ge­ber dar­zu­le­gen, wie groß der begüns­tig­te Per­so­nen­kreis ist, wie er sich zu­sam­men­setzt, wie er ab­ge­grenzt ist und war­um der kla­gen­de Ar­beit­neh­mer nicht da­zu­gehört (Se­nat 19. Au­gust 1992 - 5 AZR 513/91 - AP BGB § 242 Gleich­be­hand­lung Nr. 102 = EzA BGB § 242 Gleich­be­hand­lung Nr. 52). Der Ar­beit­neh­mer hat dann dar-

- 7 -

zu­le­gen, dass er die vom Ar­beit­ge­ber vor­ge­ge­be­nen Vor­aus­set­zun­gen der Leis­tung erfüllt.

b) Die Be­klag­te hat schlüssig dar­ge­legt und un­ter Be­weis ge­stellt, dass sie die Zu­la­ge nur Mit­ar­bei­tern gewährt, die her­aus­ra­gen­de Leis­tun­gen er­bracht und ein vor­bild­li­ches Ver­hal­ten hin­sicht­lich des Ein­sat­zes für die Zie­le der Be­klag­ten und ih­rer Rechts­ab­tei­lung ge­zeigt ha­ben. Da­mit hat sie den begüns­tig­ten Per­so­nen­kreis be­zeich­net und die An­spruchs­vor­aus­set­zun­gen für die Zu­la­gen­gewährung dar­ge­legt. Die Be­klag­te hat fer­ner im Ein­zel­nen vor­ge­tra­gen, war­um ih­rer Auf­fas­sung nach der Kläger kei­ne her­aus­ra­gen­den Leis­tun­gen er­bracht und sich nicht vor­bild­lich ver­hal­ten hat.

c) Nach dem Vor­trag der Be­klag­ten wur­den den Ju­ris­ten der Rechts­ab­tei­lung die Leis­tungs­vor­aus­set­zun­gen im Zu­sam­men­hang mit der erst­ma­li­gen Aus­zah­lung der Zu­la­ge im Ja­nu­ar 1998 in ei­ner Be­spre­chung vom Ab­tei­lungs­lei­ter mit­ge­teilt. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts ist die Be­klag­te da­mit nicht von den in den vor­an­ge­hen­den schrift­li­chen Zu­sa­gen der Zu­la­ge an die drei begüns­tig­ten Ar­beit­neh­mer ab­ge­wi­chen. Die Be­klag­te hat die in den Schrei­ben vom 23. De­zem­ber 1997 zu­sam­men­fas­send als er­folg­rei­che Ausübung der der­zei­ti­gen Tätig­keit be­zeich­ne­ten An­for­de­run­gen in der Ab­tei­lungs­be­spre­chung vom 22. Ja­nu­ar 1998 le­dig­lich kon­kre­ti­siert. Mit dem in der schrift­li­chen Zu­sa­ge ent­hal­te­nen knap­pen Hin­weis auf die er­folg­rei­che Ausübung der der­zei­ti­gen Tätig­keit woll­te die Be­klag­te verständi­ger­wei­se (§§ 133, 157 BGB) nur zum Aus­druck brin­gen, dass die Zu­la­ge leis­tungs­abhängig ist, oh­ne im Ein­zel­nen die An­for­de­run­gen de­tail­liert fest­zu­le­gen. Dies ist auch aus­rei­chend. Ein treu­wid­ri­ges (§ 242 BGB) Ver­hal­ten der Be­klag­ten liegt ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht vor. Die Be­klag­te hat die Leis­tungs­an­for­de­run­gen nicht vor­ge­scho­ben, son­dern - ih­ren Vor­trag un­ter­stellt - tatsächlich der Zu­la­gen­gewährung zu Grun­de ge­legt (vgl. hier­zu BAG 28. Ju­li 2004 - 10 AZR 19/04 - NZA 2004, 1152; 19. März 2003 - 10 AZR 365/02 - AP BGB § 611 Gra­ti­fi­ka­ti­on Nr. 248 = EzA BGB 2002 § 611 Gra­ti­fi­ka­ti­on, Prämie Nr. 6, auch zur Veröffent­li­chung in der Amt­li­chen Samm­lung vor­ge­se­hen mwN). Auch nach dem Vor­trag des Klägers war von An­fang an klar, dass es sich bei der gewähr­ten Zu­la­ge um ei­ne leis­tungs­abhängi­ge Zu­la­ge und nicht et­wa um ei­ne So­zi­al­zu­la­ge han­delt, die von sons­ti­gen so­zia­len Kri­te­ri­en, wie bei­spiels­wei­se Un­ter­halts­pflich­ten, Be­triebs­zu­gehörig­keit und ähn­li­chem abhängig ist.

- 8 -

4. Das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts ist auf­zu­he­ben und die Sa­che zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen. Der Se­nat kann die Sa­che nicht selbst ent­schei­den, weil der Kläger den Vor­trag der Be­klag­ten zu den mit­ge­teil­ten Leis­tungs­an­for­de­run­gen be­strit­ten hat. Hier­zu wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt den von der Be­klag­ten an­ge­tre­te­nen Be­weis zu er­he­ben ha­ben. Soll­te sich die Be­haup­tung der Be­klag­ten als rich­tig er­wei­sen, wäre fest­zu­stel­len, ob der Kläger die Leis­tungs­an­for­de­run­gen erfüllt, von de­nen die Be­klag­te die Zah­lung der Zu­la­ge abhängig ge­macht hat. Da es sich in­so­weit um an­spruchs­be­gründen­de Tat­sa­chen han­delt, trägt der Kläger in­so­weit die Be­weis­last. In die­sem Zu­sam­men­hang wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt auch zu be­ur­tei­len ha­ben, ob sich die drei Zu­la­gen­empfänger tatsächlich in Leis­tung und Ver­hal­ten vom Kläger un­ter­schei­den.

Mi­kosch Be­p­ler Linck

Kes­sel Rein­ders