BAG, Ur­teil vom 10.11.2011, 6 AZR 148/09

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

6 AZR 148/09
20 Sa 2244/07
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ber­lin-Bran­den­burg

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
10. No­vem­ber 2011

UR­TEIL

Gaßmann, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

be­klag­tes, be­ru­fungs­be­klag­tes und re­vi­si­ons­kla­gen­des Land,

pp.

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Sechs­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 10. No­vem­ber 2011 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Fi­scher­mei­er, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Brühler, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Spel­ge so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Lauth und Jos­tes für Recht er­kannt:

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1. Die Re­vi­si­on des be­klag­ten Lan­des ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ber­lin-Bran­den­burg vom 11. Sep­tem­ber 2008 - 20 Sa 2244/07 - wird zurück­ge­wie­sen.

2. Das be­klag­te Land hat die Kos­ten der Re­vi­si­on ein­sch­ließlich des Zwi­schen­streits vor dem Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten darüber, wel­che Le­bens­al­ters­stu­fe der Be­rech­nung der ta­rif­li­chen Vergütung des Klägers zu­grun­de zu le­gen ist.

Der 1967 ge­bo­re­ne Kläger war vom 16. März 1998 bis zum 31. März 2009 beim be­klag­ten Land als An­ge­stell­ter beschäftigt. Im Ar­beits­ver­trag war ver­ein­bart, dass auf das Ar­beits­verhält­nis die für das be­klag­te Land gel­ten­den Ta­rif­verträge An­wen­dung fin­den. Am 31. Ju­li 2003 schloss das be­klag­te Land mit meh­re­ren Ge­werk­schaf­ten den Ta­rif­ver­trag zur An­wen­dung von Ta­rif­verträgen des öffent­li­chen Diens­tes (An­wen­dungs-TV). Die­ser Ta­rif­ver­trag re­gelt ua., dass sich die Ar­beits­verhält­nis­se der beim be­klag­ten Land beschäftig­ten An­ge­stell­ten mit be­stimm­ten Maßga­ben nach den Vor­schrif­ten des Bun­des-An­ge­stell­ten­ta­rif­ver­trags (BAT) vom 23. Fe­bru­ar 1961 in der Fas­sung vom 31. Ja­nu­ar 2003 und den An­la­gen zum Vergütungs­ta­rif­ver­trag Nr. 35 zum BAT für den Be­reich des Bun­des und für den Be­reich der Ta­rif­ge­mein­schaft deut­scher Länder (TdL) vom 31. Ja­nu­ar 2003 rich­ten.

Das be­klag­te Land hat mit den ver­schie­de­nen Ge­werk­schaf­ten ver.di, GEW, GdP und IG Bau am 12. März 2010 ei­ne Eck­punk­te­ver­ein­ba­rung ge­trof­fen. In Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 die­ser Ver­ein­ba­rung ist ge­re­gelt, dass grundsätz­lich das Ta­rif­recht der TdL in dy­na­mi­scher Form mit Wir­kung zum 1. April 2010 über­nom­men wird.

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In Nr. 8 der Eck­punk­te­ver­ein­ba­rung heißt es: 

„8. Es be­steht Ein­ver­neh­men, dass die Über­lei­tung in den TV-L ent­spre­chend der nach dem BAT/BAT-O maßgeb­li­chen Le­bens­al­ters­stu­fe, die im Ein­zel­fall er­reicht war, er­folgt. Der Schutz die­ses be­ste­hen­den, auf den bis­he­ri­gen in­di­vi­du­el­len Le­bens­al­ters­stu­fen ba­sie­ren­den Be­sitz­stan­des wird durch die An­knüpfung der Über­lei­tungs­re­ge­lun­gen an das Ver­gleichs­ent­gelt gem. § 5 TVÜ-Länder ge­re­gelt. Die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en sind sich - un­ter aus­drück­li­cher Be­zug­nah­me auf das lau­fen­de Re­vi­si­ons­ver­fah­ren vor dem BAG - 6 AZR 148/09 - darüber ei­nig, kol­lek­tiv ei­ne ver­bind­li­che Re­ge­lung für das Über­lei­tungs- und Über­g­angs­recht zu tref­fen.

Et­wai­ge Rechts­fol­gen, die ggf. bis zum 31.03.2010 aus der Recht­spre­chung zu zie­hen wären, wer­den von den Über­lei­tungs­re­ge­lun­gen nicht be­trof­fen und blei­ben un­berührt.“

Der Kläger hat mit sei­ner dem be­klag­ten Land am 8. Fe­bru­ar 2007 zu­ge­stell­ten Kla­ge vom 25. Ja­nu­ar 2007 ua. ver­langt, dass er ab dem 1. Sep­tem­ber 2006 in die Vergütungs­grup­pe I a BAT, Le­bens­al­ters­stu­fe 47, ein­ge­ord­net wird. Er hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Staf­fe­lung der Grund­vergütung nach Le­bens­al­ters­stu­fen stel­le ei­ne nicht zulässi­ge Be­nach­tei­li­gung we­gen des Al­ters dar.

Der Kläger hat, so­weit für das Re­vi­si­ons­ver­fah­ren von Be­deu­tung, vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt be­an­tragt fest­zu­stel­len,

dass das be­klag­te Land ver­pflich­tet ist, ihn ab dem 1. Sep­tem­ber 2006 gemäß der Vergütungs­grup­pe I a BAT in Ver­bin­dung mit dem Ta­rif­ver­trag zur An­wen­dung von Ta­rif­verträgen des öffent­li­chen Diens­tes (An­wen­dungs-Ta­rif­ver­trag Land Ber­lin vom 21. Ju­ni 2003) ent­spre­chend der Le­bens­al­ters­stu­fe 47 zu vergüten.

Das be­klag­te Land hat zu sei­nem Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Be­mes­sung der Grund­vergütun­gen in den Vergütungs­grup­pen des BAT nach Le­bens­al­ters­stu­fen stel­le kei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung des Klägers we­gen des Al­ters dar. Die Grund­vergütung knüpfe nicht in ers­ter Li­nie an das Le­bens­al­ter, son­dern an die Be­rufs­er­fah­rung an. Ei­ne et­wai­ge
 

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Be­nach­tei­li­gung sei des­halb je­den­falls ge­recht­fer­tigt. Selbst wenn ei­ne nicht­ge­recht­fer­tig­te Be­nach­tei­li­gung we­gen des Al­ters an­zu­neh­men wäre, müss­te ihm je­den­falls Ver­trau­ens­schutz gewährt wer­den. Es dürfe kei­ne An­pas­sung „nach oben“ er­fol­gen und dem Kläger nicht das End­grund­ge­halt sei­ner Vergütungs­grup­pe zu­ge­spro­chen wer­den. Ei­ne Zah­lung des je­wei­li­gen End­grund­ge­halts an al­le bei ihm beschäftig­ten An­ge­stell­ten (An­pas­sung „nach oben“) würde oh­ne Berück­sich­ti­gung der Zu­schuss­empfänger ein­sch­ließlich der Lohn­ne­ben­kos­ten zu Mehr­kos­ten von jähr­lich ca. 28 Mil­lio­nen Eu­ro führen. Bei ei­nem Vergütungs­auf­wand für die An­ge­stell­ten im un­mit­tel­ba­ren Ber­li­ner Lan­des­dienst von jähr­lich 1,566 Mil­li­ar­den Eu­ro mach­ten die Mehr­kos­ten da­mit ca. 1,8 vH aus. Es lie­ge auf der Hand, dass ei­ne „Ta­rif­loh­nerhöhung“ die­ses Aus­maßes ei­nen ekla­tan­ten Ein­griff in die Ta­rif­au­to­no­mie dar­stel­len würde.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat auf die Be­ru­fung des Klägers das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts teil­wei­se ab­geändert und der Kla­ge statt­ge­ge­ben, so­weit der Kläger die Ver­pflich­tung des be­klag­ten Lan­des fest­ge­stellt ha­ben woll­te, ihn nach Maßga­be des An­wen­dungs-TV un­ter Zu­grun­de­le­gung der Le­bens­al­ters­stu­fe 47 der Vergütungs­grup­pe I a BAT zu vergüten. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt das be­klag­te Land die Wie­der­her­stel­lung der erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung. Der Kläger be­an­tragt, die Re­vi­si­on des be­klag­ten Lan­des zurück­zu­wei­sen. Der Se­nat hat mit Be­schluss vom 20. Mai 2010 - 6 AZR 148/09 (A) - das Ver­fah­ren aus­ge­setzt und dem Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on gemäß Art. 267 AEUV fol­gen­de Fra­ge vor­ge­legt:

Verstößt ei­ne ta­rif­li­che Ent­gelt­re­ge­lung für die An­ge­stell­ten im öffent­li­chen Dienst, die wie § 27 Bun­des-An­ge­stell­ten­ta­rif­ver­trag (BAT) in Ver­bin­dung mit dem Vergütungs­ta­rif­ver­trag Nr. 35 zum BAT die Grund­vergütun­gen in den ein­zel­nen Vergütungs­grup­pen nach Le­bens­al­ters­stu­fen be­misst, auch un­ter Berück­sich­ti­gung des primärrecht­lich gewähr­leis­te­ten Rechts der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en auf Kol­lek­tiv­ver­hand­lun­gen (jetzt Art. 28 GRC) ge­gen das primärrecht­li­che Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters (jetzt Art. 21 Abs. 1 GRC) in sei­ner Kon­kre­ti­sie­rung durch die Richt­li­nie 2000/78/EG?

Nach der Ent­schei­dung der Zwei­ten Kam­mer des Ge­richts­hofs der 

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Eu­ropäischen Uni­on vom 8. Sep­tem­ber 2011 (- C-298/10 -) über die Vor­la­ge-fra­ge ha­ben die Par­tei­en in der Re­vi­si­ons­ver­hand­lung am 10. No­vem­ber 2011 die Haupt­sa­che hin­sicht­lich des noch streit­be­fan­ge­nen Fest­stel­lungs­an­trags für er­le­digt erklärt, so­weit sich der An­trag auf die Zeit nach dem 31. März 2009 er­streck­te.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on des be­klag­ten Lan­des ist un­be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge zu Recht statt­ge­ge­ben. Dem Kläger steht für die Mo­na­te Sep­tem­ber 2006 bis März 2009 die be­an­spruch­te Vergütung nach der Vergütungs­grup­pe I a BAT un­ter Zu­grun­de­le­gung der Le­bens­al­ters­stu­fe 47 nach Maßga­be des An­wen­dungs-TV zu.

I. Die Fest­stel­lungs­kla­ge ist zulässig. Trotz des Ver­gan­gen­heits­be­zugs der Fest­stel­lungs­kla­ge liegt das nach § 256 Abs. 1 ZPO er­for­der­li­che Fest­stel­lungs­in­ter­es­se vor. Der ver­lang­te Ge­gen­warts­be­zug wird da­durch her­ge­stellt, dass der Kläger die Erfüllung kon­kre­ter Vergütungs­ansprüche aus ei­nem in der Ver­gan­gen­heit lie­gen­den Zeit­raum und da­mit ei­nen ge­genwärti­gen recht­li­chen Vor­teil er­strebt. Das an­ge­streb­te Fest­stel­lungs­ur­teil ist ge­eig­net, den Kon­flikt der Par­tei­en endgültig bei­zu­le­gen und wei­te­re Pro­zes­se zwi­schen ih­nen zu ver­mei­den. Es kann vom be­klag­ten Land als Körper­schaft des öffent­li­chen Rechts er­war­tet wer­den, dass es ei­nem statt­ge­ben­den Fest­stel­lungs­ur­teil nach­kom­men wird und dem Kläger die End­grund­vergütung sei­ner Vergütungs­grup­pe zahlt (vgl. BAG 21. Ja­nu­ar 2010 - 6 AZR 449/09 - Rn. 14 mwN, AP BGB § 611 Dienst­ord­nungs-An­ge­stell­te Nr. 78 = EzTöD 100 TVöD-AT § 2 Dienst­ord­nungs-An­ge­stell­te Nr. 3).

II. Das be­klag­te Land ist auf­grund der Ver­ein­ba­rung im Ar­beits­ver­trag, wo­nach auf das Ar­beits­verhält­nis die für das be­klag­te Land gel­ten­den Ta­rif­verträge An­wen­dung fin­den, ver­pflich­tet, dem Kläger für die Mo­na­te Sep­tem­ber 2006 bis März 2009 Vergütung gemäß der Vergütungs­grup­pe I a BAT, Le­bens­al­ters­stu­fe 47, nach Maßga­be des An­wen­dungs-TV zu zah­len. Nur so kann die Dis­kri­mi­nie­rung des Klägers be­sei­tigt wer­den.

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1. Mit der Ent­schei­dung der Zwei­ten Kam­mer des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Uni­on vom 8. Sep­tem­ber 2011 (- C-297/10 und C-298/10 - NZA 2011, 1100) über die Vor­la­ge­fra­ge des Se­nats ist geklärt, dass die in § 27 Ab­schn. A BAT an­ge­ord­ne­te Be­mes­sung der Grund­vergütun­gen in den Vergütungs­grup­pen des BAT nach Le­bens­al­ters­stu­fen ge­gen das Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters, das in Art. 21 der Char­ta der Grund­rech­te der Eu­ropäischen Uni­on (GRC) vom 12. De­zem­ber 2007 ver­an­kert und durch die Richt­li­nie 2000/78/EG des Ra­tes vom 27. No­vem­ber 2000 zur Fest­le­gung ei­nes all­ge­mei­nen Rah­mens für die Ver­wirk­li­chung der Gleich­be­hand­lung in Beschäfti­gung und Be­ruf (RL 2000/78) kon­kre­ti­siert wor­den ist, verstößt und ei­ne un­mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters im Sin­ne von Art. 2 RL 2000/78 dar­stellt, die nicht nach Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78 ge­recht­fer­tigt ist. Da­mit ist nur noch darüber zu ent­schei­den, auf wel­che Art und Wei­se der Ver­s­toß ge­gen das Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot zu be­sei­ti­gen ist.

2. Dem Kläger steht auf­grund der Un­wirk­sam­keit der in § 27 Ab­schn. A BAT an­ge­ord­ne­ten Be­mes­sung der Grund­vergütun­gen in den Vergütungs­grup­pen des BAT nach Le­bens­al­ters­stu­fen nicht nur in ent­spre­chen­der An­wen­dung von § 612 Abs. 2 BGB die übli­che Vergütung zu (Hens­s­ler/Till­manns FS Rolf Birk S. 179, 193; Mei­nel/Heyn/Herms AGG 2. Aufl. § 10 Rn. 45c). Bei ei­ner ar­beits­ver­trag­li­chen Be­zug­nah­me auf ein un­wirk­sa­mes ta­rif­li­ches Vergütungs­sys­tem kommt zwar in Be­tracht, in ent­spre­chen­der An­wen­dung von § 612 Abs. 2 BGB auf die übli­che Vergütung ab­zu­stel­len (vgl. Beh­rendt/Gau­mann/Lie­ber­mann ZTR 2009, 614, 620 f.). Be­trifft die Nich­tig­keit al­lein die Vergütungs­ver­ein­ba­rung, fin­giert § 612 Abs. 1 BGB die Vergütungs­ver­ein­ba­rung, während sich die Höhe der Vergütung nach § 612 Abs. 2 BGB be­stimmt (Münch­KommBGB/Müller-Glöge 5. Aufl. § 612 Rn. 7). Je­doch würde da­durch, dass dem Kläger die übli­che Vergütung ge­zahlt wird, die Dis­kri­mi­nie­rung des Klägers we­gen sei­nes Al­ters nicht be­sei­tigt. Die Dis­kri­mi­nie­rung ei­nes Ar­beit­neh­mers we­gen sei­nes Al­ters wird noch nicht da­durch auf­ge­ho­ben, dass ihm die übli­che Vergütung ge­zahlt wird. Die­se könn­te so­gar nied­ri­ger sein als das Ar­beits­ent­gelt, das der auf­grund sei­nes Al­ters dis­kri­mi­nier­te Ar­beit­neh­mer bis­her er­hal­ten hat. Zur Be­sei­ti­gung der Be­nach­tei­li­gung ist viel­mehr er­for­der-

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lich, dass der Ar­beit­neh­mer die Vergütung erhält, die sein Ar­beit­ge­ber den nicht we­gen ih­res Al­ters dis­kri­mi­nier­ten Ar­beit­neh­mern ge­zahlt hat.

3. Al­ler­dings ist dem be­klag­ten Land ein­zuräum­en, dass mit dem Ur­teil der Zwei­ten Kam­mer des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Uni­on vom 8. Sep­tem­ber 2011 in den ver­bun­de­nen Rechts­sa­chen - C-297/10 und C-298/10 - (NZA 2011, 1100) nur geklärt ist, dass die in § 27 Ab­schn. A BAT an­ge­ord­ne­te Be­mes­sung der Grund­vergütun­gen in den Vergütungs­grup­pen des BAT nach Le­bens­al­ters­stu­fen un­wirk­sam ist, je­doch noch nicht ent­schie­den ist, ob der Ver­s­toß ge­gen das primärrecht­li­che Ver­bot der Un­gleich­be­hand­lung we­gen des Al­ters nur durch ei­ne An­pas­sung „nach oben“ oder auch auf an­de­re Art und Wei­se be­sei­tigt wer­den kann.

a) Wenn­gleich über­wie­gend bei ei­nem Ver­s­toß ei­nes ta­rif­ver­trag­li­chen Vergütungs­sys­tems ge­gen das primärrecht­li­che Ver­bot der Un­gleich­be­hand­lung we­gen des Al­ters ei­ne An­pas­sung „nach oben“ befürwor­tet wird und die­se An­pas­sung auch der all­ge­mei­nen Sys­te­ma­tik ent­spricht (vgl. Hens­s­ler/Till­manns FS Rolf Birk S. 179, 187; Mei­nel/Heyn/Herms AGG 2. Aufl. § 10 Rn. 45c; Schleu­se­ner/Suckow/Voigt AGG/Schleu­se­ner 3. Aufl. § 7 Rn. 52 mwN), be­steht doch kei­ne völli­ge Ei­nig­keit, wie der Ver­s­toß des Vergütungs­sys­tems des BAT ge­gen das Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot zu be­he­ben ist. Dies ist der Be­son­der­heit ge­schul­det, dass nicht ein­zel­ne Ar­beit­neh­mer oder Ar­beit­neh­mer­grup­pen von ei­ner Leis­tung des Ar­beit­ge­bers aus­ge­nom­men und da­durch be­nach­tei­ligt wer­den, son­dern ein ta­rif­li­ches Vergütungs­sys­tem ins­ge­samt gemäß § 7 Abs. 2 AGG un­wirk­sam ist und dies zu ei­nem Re­ge­lungs­va­ku­um führt (vgl. Lin­ge­mann/Go­tham NZA 2007, 663, 667; Ka­man­ab­rou ZfA 2006, 327, 333).

aa) So wird im Schrift­tum die Auf­fas­sung ver­tre­ten, das Dog­ma ei­ner ge­ne­rel­len An­pas­sung „nach oben“ hätte ab­sur­de prak­ti­sche Kon­se­quen­zen (Bau­er/Göpfert/Krie­ger AGG 3. Aufl. § 7 Rn. 29). Auch soll das An­fangs­grund­ge­halt in den Vergütungs­grup­pen des BAT die Re­gel­leis­tung sein, von der Stu­fe für Stu­fe gleich­heits­wid­ri­ge Aus­nah­men vor­ge­se­hen wer­den (Kreb­ber Eu­ZA 2009, 200, 213). Dies soll zur Fol­ge ha­ben, dass sich der An­spruch al­ler

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An­ge­stell­ten auf die­se Re­gel­leis­tung be­schränkt, wenn die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en nicht in­ner­halb ei­ner ih­nen ein­zuräum­en­den Über­g­angs­frist die dis­kri­mi­nie­ren­den Re­ge­lun­gen er­set­zen.

bb) Die An­nah­me, die An­fangs­grund­vergütung sei die Re­gel­leis­tung, über­zeugt je­doch nicht. Die Be­mes­sung der Grund­vergütun­gen in den Vergütungs­grup­pen des BAT nach Le­bens­al­ters­stu­fen ist nach § 27 Ab­schn. A Abs. 1 BAT die Re­gel. Die höhe­ren Grund­vergütun­gen wer­den nicht nur „aus­nahms­wei­se“ ge­zahlt. Viel­mehr ist dies bei der An­fangs­grund­vergütung der Fall. Im Übri­gen wird An­ge­stell­ten nie die An­fangs­grund­vergütung ge­zahlt, wenn sie bei ih­rer Ein­stel­lung be­reits das 23. bzw. 25. Le­bens­jahr voll­endet ha­ben. Hin­zu kommt, dass nach Art. 16 Buchst. b RL 2000/78 die ver­bots­wid­ri­gen Re­ge­lun­gen ent­we­der für nich­tig erklärt wer­den müssen oder erklärt wer­den können oder si­cher­ge­stellt wer­den muss, dass sie geändert wer­den. Hätten al­le An­ge­stell­ten nur An­spruch auf die An­fangs­grund­vergütung ih­rer Vergütungs­grup­pe, wenn die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en kei­ne dis­kri­mi­nie­rungs­freie Re­ge­lung tref­fen, fehl­te es an ei­ner Sank­ti­on, die ei­nen tatsächli­chen und wirk­sa­men Rechts­schutz gewährt und ab­schre­cken­de Wir­kung hat (vgl. Ka­man­ab­rou ZfA 2006, 327, 330; Hens­s­ler/Till­manns FS Rolf Birk S. 179, 191).

b) Die Un­gleich­be­hand­lung kann nur durch ei­ne An­pas­sung „nach oben“ be­sei­tigt wer­den.

aa) Stellt das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt ei­nen Gleich­heits­ver­s­toß fest, hat der Ge­setz­ge­ber in der Re­gel meh­re­re Möglich­kei­ten, die­sen zu be­he­ben. Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt überlässt ihm aus kom­pe­tenz­recht­li­chen Gründen des­halb grundsätz­lich die Ent­schei­dung, in wel­cher Wei­se er den An­for­de­run­gen des Gleich­heits­sat­zes genügen will, sieht re­gelmäßig vom Nich­tig­keits­aus­spruch ab und be­schränkt sich auf ei­ne Un­ver­ein­bar­keits­erklärung (ErfK/Schmidt 11. Aufl. Art. 3 GG Rn. 52). Bei gleich­heits­wid­ri­gen Ta­rif­verträgen ha­ben die Ge­rich­te für Ar­beits­sa­chen zwar die Ver­wer­fungs­kom­pe­tenz, auch hier stellt sich je­doch die Fra­ge, ob die Ent­schei­dung, auf wel­che Art und Wei­se die Be­nach­tei­li­gung be­sei­tigt wird, auf­grund der Gewähr­leis­tung der Ta­rif­au­to­no­mie des Art. 9 Abs. 3 GG den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ob­liegt oder ob die

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Ge­rich­te für Ar­beits­sa­chen ei­ne An­pas­sung „nach oben“ vor­neh­men dürfen, in­dem sie die für die Bes­ser­ge­stell­ten gel­ten­den Ta­rif­be­stim­mun­gen auf die Be­nach­tei­lig­ten er­stre­cken (Wie­de­mann/Pe­ters RdA 1997, 100, 107). Ei­ne An­pas­sung „nach oben“ für die Ver­gan­gen­heit ist bis­her grundsätz­lich nur bei Nich­tig­keit ei­ner Aus­nah­me­re­ge­lung er­folgt, wenn nach dem Re­ge­lungs­tat­be­stand un­ter Berück­sich­ti­gung der Zu­satz­be­las­tung des Ar­beit­ge­bers an­zu­neh­men war, dass die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en die Re­ge­lung auch mit er­wei­ter­tem An­wen­dungs­be­reich ge­trof­fen hätten (vgl. BAG 7. März 1995 - 3 AZR 282/94 - BA­GE 79, 236), oder die Be­nach­tei­li­gung für die Ver­gan­gen­heit nur durch ei­ne An­pas­sung „nach oben“ be­sei­tigt wer­den konn­te (vgl. BAG 22. April 2010 - 6 AZR 966/08 - Rn. 43, AP GG Art. 3 Nr. 322 = EzTöD 320 TVÜ-VKA § 5 Abs. 2 Orts­zu­schlag Nr. 20; 18. März 2010 - 6 AZR 156/09 - Rn. 54, BA­GE 133, 354; 18. März 2010 - 6 AZR 434/07 - Rn. 58, AP GG Art. 3 Nr. 321 = EzTöD 100 TVöD-AT § 2 Dis­kri­mi­nie­rung se­xu­el­le Ori­en­tie­rung Nr. 1; 18. De­zem­ber 2008 - 6 AZR 287/07 - Rn. 37, BA­GE 129, 93; 13. No­vem­ber 1985 - 4 AZR 234/84 - BA­GE 50, 137). Im Ur­teil vom 28. Mai 1996 (- 3 AZR 752/95 - AP TVG § 1 Ta­rif­verträge: Me­tall­in­dus­trie Nr. 143 = EzA GG Art. 3 Nr. 55) hat der Drit­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts an­ge­nom­men, dass die be­nach­tei­lig­ten Ar­beit­neh­mer für zurück­lie­gen­de Zei­ten ei­nen An­spruch auf den ih­nen vor­ent­hal­te­nen Zu­schuss ha­ben, wenn der Ar­beit­ge­ber nicht si­cher­ge­stellt hat, dass sei­ne Rück­for­de­rungs­ansprüche ge­gen die­je­ni­gen Ar­beit­neh­mer, de­nen er den Zu­schuss gewährt hat, nicht ver­fal­len und wenn ihm be­wusst war, dass die Zu­schuss­re­ge­lung mögli­cher­wei­se ins­ge­samt un­wirk­sam ist.

bb) Für die Zeit bis zum 31. März 2010 ist ei­ne An­glei­chung „nach oben“ schon des­halb ge­recht­fer­tigt, weil der An­spruch auf ein höhe­res Grund­ge­halt den älte­ren An­ge­stell­ten nicht rück­wir­kend ent­zo­gen wer­den kann, so dass nur die­se Möglich­keit be­steht (vgl. Wank FS Wißmann S. 599, 617; Kitt-ner/Däubler/Zwan­zi­ger/Zwan­zi­ger KSchR 8. Aufl. Art. 3 GG Rn. 35).

(1) Das be­klag­te Land wäre be­reits auf­grund der ta­rif­li­chen sechs­mo­na­ti­gen Aus­schluss­frist des § 70 BAT bzw. des § 37 Abs. 1 Satz 1 TV-L ge­hin­dert, be­reits ver­fal­le­ne Ge­haltsrück­for­de­rungs­ansprüche ge­genüber älte­ren An­ge­stell­ten mit Er­folg gel­tend zu ma­chen.

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(2) Auch so­weit die ta­rif­li­che Aus­schluss­frist nicht ent­ge­gen­steht, muss die Be­sei­ti­gung von in der Ver­gan­gen­heit lie­gen­den Fol­gen der Be­nach­tei­li­gung das Ver­trau­en der älte­ren An­ge­stell­ten auf die Wirk­sam­keit des Vergütungs­sys­tems des BAT schützen (Schlach­ter FS Schaub S. 651, 662). Die Nor­mun­ter­wor­fe­nen und da­mit auch die älte­ren An­ge­stell­ten dürfen grundsätz­lich auf den Fort­be­stand der ta­rif­li­chen Ord­nung ver­trau­en. Nur so kann der Ta­rif­ver­trag sei­ner Auf­ga­be ge­recht wer­den und den In­di­vi­dual­par­tei­en bei­der­seits Pla­nungs­si­cher­heit gewähren (Däubler/Dei­nert TVG 2. Aufl. § 4 Rn. 35). In der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ist des­halb an­er­kannt, dass die Ge­stal­tungs­frei­heit der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en zur rück­wir­ken­den Ände­rung ta­rif­ver­trag­li­cher Re­ge­lun­gen durch den Grund­satz des Ver­trau­ens­schut­zes der Nor­mun­ter­wor­fe­nen be­grenzt ist (BAG 23. No­vem­ber 1994 - 4 AZR 879/93 - BA­GE 78, 309; 18. März 2010 - 6 AZR 434/07 - Rn. 58, AP GG Art. 3 Nr. 321 = EzTöD 100 TVöD-AT § 2 Dis­kri­mi­nie­rung se­xu­el­le Ori­en­tie­rung Nr. 1). Je­den­falls vor Be­kannt­wer­den des Vor­la­ge­be­schlus­ses des Se­nats muss­ten älte­re An­ge­stell­te nicht da­von aus­ge­hen, dass ih­re Grund­vergütung rück­wir­kend neu be­rech­net wird und sie ei­ne nied­ri­ge­re Vergütung er­hal­ten. Des­halb hilft dem be­klag­ten Land auch sein Hin­weis nicht wei­ter, die nachträgli­che Re­ge­lungslücke sei im Rah­men ei­ner ergänzen­den Aus­le­gung in An­leh­nung an die ent­spre­chen­den Re­ge­lun­gen im TV-L und TVöD durch ei­ne pau­scha­lier­te Berück­sich­ti­gung der Be­rufs­er­fah­rung in Form von Dienst­al­ters­stu­fen zu schließen.

cc) Ent­schei­dend kommt hin­zu, dass das be­klag­te Land und die Ge­werk­schaf­ten ver.di, GEW, GdP und IG Bau we­der für die Zeit vor dem 1. April 2010 ei­ne vom Vergütungs­sys­tem des BAT ab­wei­chen­de, dem Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters ge­recht wer­den­de Re­ge­lung rück­wir­kend ge­trof­fen ha­ben noch be­reit sind, ei­ne sol­che rück­wir­ken­de Er­satz­re­ge­lung zu ver­ein­ba­ren.

(1) In Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 der Eck­punk­te­ver­ein­ba­rung vom 12. März 2010 ist ge­re­gelt, dass das Vergütungs­sys­tem des BAT er­setzt wird und grundsätz­lich das Ta­rif­recht der an­de­ren Länder in dy­na­mi­scher Form mit Wir­kung ab dem 1. April 2010 über­nom­men wird. In Nr. 8 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 der Eck­punk­te­ver­ein­ba­rung vom 12. März 2010 ha­ben das be­klag­te Land und die

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Ge­werk­schaf­ten ver.di, GEW, GdP und IG Bau fest­ge­hal­ten, dass Ein­ver­neh­men be­steht, dass die Über­lei­tung in den TV-L ent­spre­chend der nach dem BAT/BAT-O maßgeb­li­chen Le­bens­al­ters­stu­fe, die im Ein­zel­fall er­reicht war, er­folgt und dass der Schutz die­ses be­ste­hen­den, auf den bis­he­ri­gen in­di­vi­du­el­len Le­bens­al­ters­stu­fen ba­sie­ren­den Be­sitz­stan­des durch die An­knüpfung der Über­lei­tungs­re­ge­lun­gen an das Ver­gleichs­ent­gelt gemäß § 5 TVÜ-Länder ge­re­gelt wird. Gemäß Nr. 8 Abs. 1 Satz 3 der Eck­punk­te­ver­ein­ba­rung vom 12. März 2010 wa­ren sich die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en un­ter aus­drück­li­cher Be­zug­nah­me auf das vor­lie­gen­de Re­vi­si­ons­ver­fah­ren darüber ei­nig, kol­lek­tiv ei­ne ver­bind­li­che Re­ge­lung für das Über­lei­tungs- und Über­g­angs­recht zu tref­fen. Et­wai­ge Rechts­fol­gen, die ge­ge­be­nen­falls bis zum 31. März 2010 aus der Recht­spre­chung zu zie­hen wären, wer­den nach Nr. 8 Abs. 2 der Eck­punk­te­ver­ein­ba­rung vom 12. März 2010 von den Über­lei­tungs­re­ge­lun­gen nicht be­trof­fen und blei­ben un­berührt. Dies zeigt, dass die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ei­ne ab­sch­ließen­de Re­ge­lung tref­fen woll­ten und nicht be­reit sind, das vor dem 1. April 2010 be­ste­hen­de Vergütungs­sys­tem rück­wir­kend zu ändern oder durch ein an­de­res Vergütungs­sys­tem zu er­set­zen oder den Zeit­punkt der grundsätz­li­chen Über­nah­me des Ta­rif­rechts der TdL ab dem 1. April 2010 vor­zu­ver­le­gen. Dies hätte nämlich zur Fol­ge, dass die Über­lei­tung nicht mehr ent­spre­chend den nach dem BAT maßgeb­li­chen Le­bens­al­ters­stu­fen er­fol­gen könn­te, son­dern die Ver­gleichs­ent­gel­te neu er­mit­telt wer­den müss­ten. Bei ei­ner Vor­ver­le­gung des Über­lei­tungs­zeit­punkts könn­ten bei der Er­mitt­lung des Ver­gleichs­ent­gelts nicht mehr in An­knüpfung an die Re­ge­lung in § 5 TVÜ-Länder die den Beschäftig­ten im März 2010 zu­ste­hen­den Bezüge nebst den ehe­gat­ten­be­zo­ge­nen Ent­gelt­be­stand­tei­len zu­grun­de ge­legt wer­den. Wenn die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en im Fal­le ei­ner Un­wirk­sam­keit des auf Le­bens­al­ters­stu­fen ab­stel­len­den Vergütungs­sys­tems des BAT an den am 1. April 2010 von ih­nen in Kraft ge­setz­ten Ent­gelt­re­ge­lun­gen nicht hätten fest­hal­ten wol­len, hätten sie in Nr. 8 Abs. 1 Satz 3 der Eck­punk­te­ver­ein­ba­rung vom 12. März 2010 nicht un­ter aus­drück­li­cher Be­zug­nah­me auf das lau­fen­de Re­vi­si­ons­ver­fah­ren vor dem Bun­des­ar­beits­ge­richt - 6 AZR 148/09 - for­mu­lie­ren dürfen, dass sie sich darüber ei­nig sind, kol­lek­tiv ei­ne ver­bind­li­che Re­ge­lung für das Über­lei­tungs- und Über­g­angs­recht zu tref­fen. Die­se von den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en be­kun­de­te Ei­nig­keit hin­dert die

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An­nah­me, die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en würden für die Zeit bis zum 31. März 2010 ein neu­es Vergütungs­sys­tem ver­ein­ba­ren, das nicht ge­gen das primärrecht­li­che Ver­bot der Un­gleich­be­hand­lung we­gen des Al­ters verstößt, son­dern ei­ne un­mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters im Sin­ne von Art. 2 Abs. 2 Buchst. a RL 2000/78 ver­mei­det.

(2) Den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en darf auch nicht un­ter­stellt wer­den, dass sie nicht vor Au­gen hat­ten, dass sie durch ei­ne rück­wir­ken­de ta­rif­li­che Re­ge­lung ei­ne Be­sei­ti­gung der Dis­kri­mi­nie­rung nur er­rei­chen können, wenn sie ent­we­der al­le Beschäftig­ten der je­weils höchs­ten Le­bens­al­ters­stu­fe ih­rer Vergütungs­grup­pe zu­ord­nen oder die Grund­vergütun­gen der den höchs­ten Le­bens­al­ters­stu­fen zu­ge­ord­ne­ten Beschäftig­ten ver­min­dern. Letz­te­re Möglich­keit schied aber auf­grund des auch von Ta­rif­ver­trags­par­tei­en zu ach­ten­den Ver­trau­ens­schut­zes aus.

(3) Auf­grund des übe­rein­stim­men­den, ein­deu­ti­gen Wil­lens der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en, un­abhängig von der Wirk­sam­keit des Vergütungs­sys­tems des BAT kei­ne Er­satz­re­ge­lung zu tref­fen, über­zeugt das Ar­gu­ment nicht, ei­ne Er­satz­re­ge­lung für die Zeit bis zum 31. März 2010 sei den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en vor­be­hal­ten. Kor­rek­tu­ren des Ta­rif­rechts durch den Se­nat für die Zeit vor dem 1. April 2010 be­deu­ten an­ge­sichts des in Nr. 8 der Eck­punk­te­ver­ein­ba­rung vom 12. März 2010 deut­lich zum Aus­druck ge­kom­me­nen Wil­lens der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en, kei­ne ta­rif­li­che Er­satz­re­ge­lung für die Ver­gan­gen­heit mehr zu tref­fen, kei­nen un­zulässi­gen Ein­griff in die Ta­rif­au­to­no­mie. Ein sol­cher Ein­griff setzt vor­aus, dass die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en be­reit sind, ei­ne un­wirk­sa­me ta­rif­li­che Re­ge­lung durch ei­ne wirk­sa­me zu er­setz­ten. Ein sol­cher Wil­le der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en fehlt für die Zeit vor dem 1. April 2010 und da­mit auch für den Kla­ge­zeit­raum. Der ge­gen­tei­li­ge Wil­le der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ist zu ach­ten. Die durch Art. 9 Abs. 3 GG geschütz­te Ta­rif­au­to­no­mie be­inhal­tet auch das Recht der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en, von ei­ner ta­rif­li­chen Re­ge­lung ab­zu­se­hen, wenn sie dies für an­ge­mes­sen hal­ten. Könn­ten die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en zum Ab­schluss von Ta­rif­verträgen ge­zwun­gen wer­den, wäre dies mit der Ta­rif­au­to­no­mie nicht zu ver­ein­ba­ren. Er­folgt aber kei­ne kol­lek­tiv­recht­li­che Neu­re­ge­lung,
 

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fin­det re­gelmäßig ei­ne An­glei­chung „nach oben“ statt (Er­man/Bel­ling BGB 13. Aufl. § 7 AGG Rn. 7).

(4) Des­halb trägt auch das Ar­gu­ment nicht, der Ge­setz­ge­ber ha­be be­wusst von der im Ent­wurf für die Re­ge­lung in § 7 Abs. 2 AGG vor­ge­se­he­nen Be­stim­mung zur ergänzen­den Aus­le­gung un­wirk­sa­mer kol­lek­tiv­recht­li­cher Re­ge­lun­gen ab­ge­se­hen und sich da­mit dafür ent­schie­den, der be­son­de­ren Rechts­stel­lung der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en im Rah­men von § 7 Abs. 2 AGG Rech­nung zu tra­gen. Im Übri­gen könn­te Art. 9 Abs. 3 GG in Ver­bin­dung mit dem Verhält­nismäßig­keits­grund­satz grundsätz­lich nur dann ei­ne be­fris­te­te Aus­set­zung ge­bie­ten, um den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en den Vor­tritt zu las­sen, da­mit die­se re­geln können, auf wel­che Art und Wei­se die Dis­kri­mi­nie­rung be­sei­tigt wer­den soll, wenn es um die Be­sei­ti­gung der Dis­kri­mi­nie­rung für die Zu­kunft geht (vgl. ErfK/Schmidt 11. Aufl. Art. 3 GG Rn. 58 f.; Ka­man­ab­rou ZfA 2006, 327, 332; Wank FS Wißmann S. 599, 617; Schlach­ter FS Schaub S. 651, 668 ff.; Wie­de­mann/Pe­ters RdA 1997, 100, 107).

(5) Im Hin­blick auf den aus Nr. 8 der Eck­punk­te­ver­ein­ba­rung vom 12. März 2010 er­kenn­ba­ren ge­gen­tei­li­gen Wil­len der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en kann der Se­nat eben­so we­nig statt der An­pas­sung „nach oben“ als mil­de­re Maßnah­me die Über­lei­tung der Beschäftig­ten „vor­zie­hen“, in­dem er bis zum 31. März 2010 das Vergütungs­sys­tem des TV-L un­ter Be­sitz­stands­wah­rung an­wen­det. Es geht hier nicht um die Über­lei­tung in ein dis­kri­mi­nie­rungs­frei­es Sys­tem - die­se ha­ben die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en mit der Über­nah­me des Ta­rif­rechts der TdL ge­re­gelt -, son­dern um die Be­sei­ti­gung der Dis­kri­mi­nie­rung in­ner­halb ei­nes dis­kri­mi­nie­ren­den Sys­tems.

dd) Für ei­ne An­pas­sung „nach oben“ für die Ver­gan­gen­heit spricht auch, dass ei­ne sol­che An­pas­sung mit der Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Uni­on zur Be­nach­tei­li­gung beim Ent­gelt im Ein­klang steht.

(1) Nach der bis­he­ri­gen Ent­schei­dungs­pra­xis des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Uni­on kann man da­von aus­ge­hen, dass sich im Fal­le ei­ner Dis­kri­mi­nie­rung die Un­wirk­sam­keit nur auf die be­nach­tei­li­gen­den Re­ge­lun­gen be­zieht (vgl. Hens­s­ler/Till­manns FS Rolf Birk S. 179, 188). Im Ur­teil vom 7. Fe­bru­ar
 

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1991 (- C-184/89 - [Nimz] Slg. 1991, I-297) hat der Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on an­ge­nom­men, dass im Fal­le ei­ner mit­tel­ba­ren Dis­kri­mi­nie­rung durch ei­ne Be­stim­mung ei­nes Ta­rif­ver­trags das na­tio­na­le Ge­richt ver­pflich­tet ist, die­se Be­stim­mung - oh­ne dass es ih­re vor­he­ri­ge Be­sei­ti­gung durch Ta­rif­ver­hand­lun­gen oder auf an­de­ren We­gen be­an­tra­gen oder ab­war­ten müss­te - außer Acht zu las­sen und auf die An­gehöri­gen der durch die­se Dis­kri­mi­nie­rung be­nach­tei­lig­ten Grup­pe die glei­che Re­ge­lung wie auf die übri­gen Ar­beit­neh­mer an­zu­wen­den, wo­bei die­se Re­ge­lung, „so­lan­ge Art. 119 EWG-Ver­trag im na­tio­na­len Recht nicht ord­nungs­gemäß durch­geführt ist, das ein­zig gülti­ge Be­zugs­sys­tem bleibt“ (vgl. da­zu Wie­de­mann NZA 2007, 950, 951). An die­sem Grund­satz hat der Ge­richs­hof der Eu­ropäischen Uni­on ua. im Ur­teil vom 26. Ja­nu­ar 1999 (- C-18/95 - [Ter­hoeve] Slg. 1999, I-345) aus­drück­lich fest­ge­hal­ten und er hat jüngst im Ur­teil vom 22. Ju­ni 2011 (- C-399/09 - [Land­tová]) noch­mals wie­der­holt, dass die Re­ge­lung für die nicht be­nach­tei­lig­ten Ar­beit­neh­mer das ein­zi­ge gülti­ge Be­zugs­sys­tem bleibt, so­lan­ge das Ge­mein­schafts­recht nicht rich­tig durch­geführt ist. Da­mit be­trifft die An­for­de­rung des Uni­ons­rechts, die Dis­kri­mi­nie­rung durch ei­ne An­pas­sung „nach oben“ zu be­sei­ti­gen, nicht nur die Ver­gan­gen­heit, son­dern so­gar die Zu­kunft, weil sie das höhe­re Ent­gelt auch zu­kunfts­be­zo­gen so­lan­ge zu­ge­steht, bis ei­ne uni­ons­rechts­kon­for­me Neu­re­ge­lung ge­trof­fen ist (ErfK/Schlach­ter 11. Aufl. § 7 AGG Rn. 6; aA Kreb­ber Eu­ZA 2009, 200, 209, der die Auf­fas­sung ver­tritt, der Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Uni­on zu den An­ti-Dis­kri­mi­nie­rungs­richt­li­ni­en las­se sich ein Ge­bot der An­glei­chung „nach oben“ nicht ent­neh­men).

(2) Die Vor­ga­be des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Uni­on ei­ner An­pas­sung „nach oben“ ist al­ler­dings an­hand von Fällen ent­wi­ckelt wor­den, in de­nen ei­ne klei­ne­re Beschäftig­ten­grup­pe von ei­ner begüns­ti­gen­den Norm aus­ge­nom­men wor­den ist (ErfK/Schlach­ter 11. Aufl. § 7 AGG Rn. 6). Wie zu ver­fah­ren ist, wenn ei­ne ta­rif­li­che Vergütungs­re­ge­lung ins­ge­samt we­gen Ver­s­toßes ge­gen das Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot we­gen des Al­ters un­wirk­sam ist und nur die höchs­te Grund­vergütung in den Vergütungs­grup­pen als Be­zugs­sys­tem in Be­tracht kommt, hat der Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on zwar noch nicht ent­schie­den. Je­doch wird ei­ne An­pas­sung „nach oben“ auch in die­sem Fall der Vor­ga­be

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des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Uni­on, die dis­kri­mi­nie­ren­de Re­ge­lung außer Acht zu las­sen und auf die durch die Dis­kri­mi­nie­rung be­nach­tei­lig­ten Ar­beit­neh­mer die glei­che Re­ge­lung wie auf die nicht be­nach­tei­li­gen Ar­beit­neh­mer an­zu­wen­den, je­den­falls dann am ehes­ten ge­recht, wenn die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en von ei­ner rück­wir­ken­den Er­satz­re­ge­lung ab­se­hen und von den nicht dis­kri­mi­nier­ten Ar­beit­neh­mern des­halb und auf­grund ta­rif­li­cher Aus­schluss­fris­ten so­wie aus Gründen des Ver­trau­ens­schut­zes Leis­tun­gen nicht mehr mit Aus­sicht auf Er­folg zurück­ge­for­dert wer­den können.

ee) Fi­nan­zi­el­le Be­lan­ge des be­klag­ten Lan­des hin­dern ei­ne An­pas­sung „nach oben“ nicht.

(1) Ei­ne un­ein­ge­schränk­te An­wen­dung des Grund­sat­zes ei­ner An­pas­sung „nach oben“ bei Verstößen ge­gen Be­nach­tei­li­gungs­ver­bo­te kann al­ler­dings zu er­heb­li­chen fi­nan­zi­el­len Be­las­tun­gen ei­nes Ar­beit­ge­bers führen. Dies gilt auch dann, wenn ent­spre­chen­de Ansprüche jünge­rer An­ge­stell­ter auf das End­grund­ge­halt ih­rer Vergütungs­grup­pe Verjährungs- und Aus­schluss­fris­ten un­ter­lie­gen (Ka­man­ab­rou ZfA 2006, 327, 334). Ei­ne An­pas­sung „nach oben“, die zu ei­ner nach­hal­ti­gen Er­wei­te­rung des Do­tie­rungs- oder Kos­ten­rah­mens führt, kann frei­lich auch dann vor­lie­gen, wenn ei­ne be­nach­tei­lig­te Grup­pe von Ar­beit­neh­mern groß und der Kreis der gleich­heits­wid­rig Begüns­tig­ten klein ist. Auch in die­sem Fall steht aber den gleich­heits­wid­rig aus­ge­schlos­se­nen Ar­beit­neh­mern für die Ver­gan­gen­heit grundsätz­lich die ih­nen vor­ent­hal­te­ne Leis­tung zu, wenn nur auf die­sem Weg dem Gleich­heits­satz Rech­nung ge­tra­gen wer­den kann (ErfK/Schmidt 11. Aufl. Art. 3 GG Rn. 58).

(2) Die Fra­ge, ob ei­ne un­an­ge­mes­se­ne Kos­ten­be­las­tung des Ar­beit­ge­bers über­haupt ge­eig­net sein kann, die ge­bo­te­ne Be­sei­ti­gung der Dis­kri­mi­nie­rungs­fol­gen zu hin­dern, oder be­wir­ken kann, dass dem Kos­ten­in­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers ge­genüber dem Ver­trau­en der Begüns­tig­ten auf die Wirk­sam­keit der Re­ge­lung Vor­rang gebührt, be­darf hier kei­ner Ent­schei­dung. Nach dem Vor­brin­gen des be­klag­ten Lan­des würde ei­ne An­pas­sung „nach oben“ oh­ne Berück­sich­ti­gung der Zu­schuss­empfänger ein­sch­ließlich der Lohn­ne­ben­kos­ten zu Mehr­kos­ten von jähr­lich ca. 28 Mil­lio­nen Eu­ro führen. Bei ei­nem Vergütungs-

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auf­wand für die An­ge­stell­ten im un­mit­tel­ba­ren Ber­li­ner Lan­des­dienst von jähr­lich 1,566 Mil­li­ar­den Eu­ro mach­ten die Mehr­kos­ten ca. 1,8 vH aus. Da das be­klag­te Land mit sei­nen An­ge­stell­ten grundsätz­lich ver­ein­bart hat, dass sich das Ar­beits­verhält­nis nach den Be­stim­mun­gen des BAT be­stimmt, und so­mit die ta­rif­li­che Aus­schluss­frist von sechs Mo­na­ten nach Fällig­keit (§ 70 BAT) greift, feh­len aus­rei­chen­de An­halts­punk­te dafür, dass das be­klag­te Land für die Zeit bis zur grundsätz­li­chen Über­nah­me des Ta­rif­rechts der TdL zum 1. April 2010 bei ei­ner An­pas­sung „nach oben“ mit un­verhält­nismäßig ho­hen Mehr­kos­ten be­las­tet wird. Die Zeit bis zum 31. März 2010 ist maßge­bend. Mit dem Ur­teil der Zwei­ten Kam­mer des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Uni­on vom 8. Sep­tem­ber 2011 in den ver­bun­de­nen Rechts­sa­chen - C-297/10 und C 298/10 - (NZA 2011, 1100) ist geklärt, dass Art. 2 und Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78 so­wie Art. 28 GRC nicht ent­ge­gen­ste­hen, wenn ein Vergütungs­sys­tem, das zu ei­ner Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters führt, durch ein auf ob­jek­ti­ve Kri­te­ri­en gestütz­tes Vergütungs­sys­tem er­setzt wird und zu­gleich für ei­nen be­fris­te­ten Über­g­angs­zeit­raum ei­ni­ge der dis­kri­mi­nie­ren­den Aus­wir­kun­gen des erst­ge­nann­ten Sys­tems be­ste­hen blei­ben, um für die be­reits in ei­nem Beschäfti­gungs­verhält­nis ste­hen­den Ar­beit­neh­mer den Über­gang zum neu­en Sys­tem oh­ne Ein­kom­mens­ver­lus­te zu gewähr­leis­ten.

ff) Oh­ne Er­folg be­ruft sich das be­klag­te Land auf Ver­trau­ens­schutz. Im Kla­ge­zeit­raum galt schon das am 18. Au­gust 2006 in Kraft ge­tre­te­ne AGG, das Dau­er­schuld­verhält­nis­se und da­mit auch Ar­beits­verhält­nis­se nicht aus­nimmt. Gemäß § 1 AGG ist ua. Ziel die­ses Ge­set­zes, Be­nach­tei­li­gun­gen aus Gründen des Al­ters nicht nur zu ver­hin­dern, son­dern auch zu be­sei­ti­gen. Der BAT und der Vergütungs­ta­rif­ver­trag Nr. 35 zum BAT wa­ren für den Be­reich des Bun­des be­reits mit Wir­kung vom 1. Ok­to­ber 2005 durch an­de­re ta­rif­li­che Re­ge­lun­gen er­setzt wor­den. Für den Be­reich der TdL war dies kur­ze Zeit nach dem In­kraft­tre­ten des AGG ab dem 1. No­vem­ber 2006 der Fall. Im Schrift­tum wur­de nicht nur ver­ein­zelt die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Be­mes­sung der Grund­vergütung in den Vergütungs­grup­pen des BAT ver­s­toße ge­gen das Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot we­gen des Al­ters (vgl. Schleu­se­ner/Suckow/Voigt AGG/Schleu­se­ner 3. Aufl. § 7 Rn. 53 mwN). Ein Ver­trau­en des be­klag­ten Lan­des auf die Wirk­sam­keit des

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Vergütungs­sys­tems des BAT wäre des­halb nicht schützens­wert. Auch der Hin­weis des be­klag­ten Lan­des auf sein Haus­halts­recht hilft ihm nicht wei­ter. Die­ses hebt das Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot we­gen des Al­ters nicht auf und pri­vi­le­giert das be­klag­te Land in­so­weit nicht ge­genüber ei­nem pri­va­ten Ar­beit­ge­ber.

gg) Der Um­stand, dass die in § 27 Ab­schn. A BAT an­ge­ord­ne­te Be­mes­sung der Grund­vergütun­gen in den Vergütungs­grup­pen des BAT nach Le­bens­al­ters­stu­fen ge­gen das primärrecht­li­che Ver­bot der Un­gleich­be­hand­lung we­gen des Al­ters verstößt und ei­ne un­mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters im Sin­ne von Art. 2 Abs. 2 Buchst. a RL 2000/78 dar­stellt, führt nicht da­zu, dass es an ei­ner Be­zugs­größe für die An­pas­sung „nach oben“ fehlt. Es trifft zwar zu, dass die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en des BAT an­ge­sichts der von ih­nen ver­ein­bar­ten Le­bens­al­ter­stu­fen of­fen­sicht­lich nicht woll­ten, dass al­le An­ge­stell­ten in der­sel­ben Vergütungs­grup­pe ei­ne gleich ho­he Grund­vergütung er­hal­ten. Dies recht­fer­tigt es je­doch nicht, den we­gen ih­res Al­ters be­nach­tei­lig­ten An­ge­stell­ten die Vergütung vor­zu­ent­hal­ten, die den nicht be­nach­tei­lig­ten An­ge­stell­ten zu­stand. In­so­weit be­steht kein ent­schei­den­der Un­ter­schied zwi­schen ei­ner gleich­heits­wid­ri­gen Be­nach­tei­li­gung und ei­ner un­zulässi­gen Dis­kri­mi­nie­rung, wenn dem Gleich­heits­satz bzw. dem Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot nur da­durch Rech­nung ge­tra­gen wer­den kann, dass den Be­nach­tei­lig­ten der­sel­be An­spruch auf Vergütung ein­geräumt wird wie den gleich­heits­wid­rig begüns­tig­ten bzw. nicht dis­kri­mi­nier­ten An­ge­stell­ten (vgl. zum Gleich­heits­satz ErfK/Schmidt 11. Aufl. Art. 3 GG Rn. 58 mwN). Bei ei­ner Ent­gelt­staf­fe­lung nach dem Al­ter in ei­nem Ta­rif­ver­trag be­deu­tet dies, dass bis auf die höchs­te al­le Ent­gelt­stu­fen be­nach­tei­li­gend sind (Hens­s­ler/Till­manns FS Rolf Birk S. 179, 190; Mei­nel/Heyn/Herms AGG 2. Aufl. § 10 Rn. 45c).

c) Ent­ge­gen der An­sicht des be­klag­ten Lan­des schützt es die Re­ge­lung in § 15 Abs. 3 AGG, wo­nach der Ar­beit­ge­ber bei der An­wen­dung kol­lek­tiv­recht­li­cher Ver­ein­ba­run­gen nur dann zur Entschädi­gung ver­pflich­tet ist, wenn er vorsätz­lich oder grob fahrlässig han­delt, nicht vor ei­ner An­pas­sung „nach oben“. Die Vor­schrift be­zieht sich auf Scha­dens­er­satz­ansprüche und be­grenzt nur Ansprüche auf Entschädi­gungs­leis­tung (Löwisch DB 2006, 1729, 1731; ErfK/Schlach­ter 11. Aufl. § 7 AGG Rn. 6). Zur Be­sei­ti­gung ei­ner Dis­kri­mi­nie­rung
 

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durch ei­ne den Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­ten genügen­de Re­ge­lung verhält sie sich nicht.

III. Das be­klag­te Land hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kos­ten sei­ner er­folg­lo­sen Re­vi­si­on ein­sch­ließlich des Zwi­schen­streits vor dem Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on zu tra­gen. Dies gilt gemäß § 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO auch, so­weit die Par­tei­en den Rechts­streit in der Haupt­sa­che für er­le­digt erklärt ha­ben.

Fi­scher­mei­er 

Brühler 

Spel­ge

Lauth 

M. Jos­tes