BAG, Be­schluss vom 20.05.2010, 6 AZR 148/09 (A)

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

6 AZR 148/09 (A)
20 Sa 2244/07
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ber­lin-Bran­den­burg

Verkündet am

20. Mai 2010

BESCHLUSS

Gaßmann, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

be­klag­tes, be­ru­fungs­be­klag­tes und re­vi­si­ons­kla­gen­des Land,

pp.

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Sechs­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 20. Mai 2010 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Fi­scher­mei­er, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Brühler, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Spel­ge so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Oye und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Schipp be­schlos­sen:
 

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I. Dem Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on wird gemäß Art. 267 des Ver­trags über die Ar­beits­wei­se der Eu­ropäischen Uni­on (AEUV) fol­gen­de Fra­ge vor­ge­legt:

Verstößt ei­ne ta­rif­li­che Ent­gelt­re­ge­lung für die An­ge­stell­ten im öffent­li­chen Dienst, die wie § 27 Bun­des-An­ge­stell­ten­ta­rif­ver­trag (BAT) in Ver­bin­dung mit dem Vergütungs­ta­rif­ver­trag Nr. 35 zum BAT die Grund­vergütun­gen in den ein­zel­nen Vergütungs­grup­pen nach Le­bens­al­ters­stu­fen be­misst, auch un­ter Berück­sich­ti­gung des primärrecht­lich gewähr­leis­te­ten Rechts der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en auf Kol­lek­tiv­ver­hand­lun­gen (jetzt Art. 28 GRC) ge­gen das primärrecht­li­che Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters (jetzt Art. 21 Abs. 1 GRC) in sei­ner Kon­kre­ti­sie­rung durch die Richt­li­nie 2000/78/EG?

II. Das Ver­fah­ren wird aus­ge­setzt.

Gründe

A. Ge­gen­stand des Aus­gangs­ver­fah­rens

Das Aus­gangs­ver­fah­ren be­trifft die Fra­ge, ob ei­ne Vergütungs­re­ge­lung im Ta­rif­recht des öffent­li­chen Diens­tes für die An­ge­stell­ten ge­gen das primärrecht­li­che Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters (jetzt Art. 21 Abs. 1 der Char­ta der Grund­rech­te [GRC] vom 12. De­zem­ber 2007 [ABl. EU Nr. C 303 vom 14. De­zem­ber 2007 S. 1]) in sei­ner Kon­kre­ti­sie­rung durch die Richt­li­nie des Ra­tes zur Fest­le­gung ei­nes all­ge­mei­nen Rah­mens für die Ver­wirk­li­chung der Gleich­be­hand­lung in Beschäfti­gung und Be­ruf (RL 2000/78/EG) vom 27. No­vem­ber 2000 (ABl. EG Nr. L 303 vom 2. De­zem­ber 2000 S.16) ver­s­toßen hat.

B. Recht­li­cher Rah­men

In der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land re­geln nicht nur Ge­set­ze die Rech­te und Pflich­ten der im öffent­li­chen Dienst Beschäftig­ten. An­ders als bei den Be­am­ten wer­den die Ar­beits­be­din­gun­gen ein­sch­ließlich der Höhe der Vergütung der An­ge­stell­ten von den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en (Ge­werk­schaf­ten, Ver-

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bände bzw. Ta­rif­ge­mein­schaf­ten öffent­li­cher Ar­beit­ge­ber oder ein­zel­ne öffent­li­che Ar­beit­ge­ber) in Ta­rif­verträgen fest­ge­legt. Ge­werk­schaf­ten und ta­rif­sch­ließen­de Ar­beit­ge­ber­ver­ei­ni­gun­gen wer­den auch als Ko­ali­tio­nen be­zeich­net. Die Nor­men ei­nes Ta­rif­ver­trags gel­ten für die Mit­glie­der der Ko­ali­tio­nen un­mit­tel­bar und zwin­gend.

Art. 9 Abs. 3 des Grund­ge­set­zes (GG) (BGBl. 1949 S. 1) gewähr­leis­tet das Recht, zur Wah­rung und Förde­rung der Ar­beits- und Wirt­schafts­be­din­gun­gen Ver­ei­ni­gun­gen zu bil­den. We­gen die­ser Ver­fas­sungs­ga­ran­tie hat der Staat nach ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts (zu­letzt 29. März 2010 - 1 BvR 1373/08 - Rn. 29) die Re­ge­lung der Ar­beits­be­din­gun­gen grundsätz­lich den Ko­ali­tio­nen in ei­ge­ner Ver­ant­wor­tung und im We­sent­li­chen oh­ne staat­li­che Ein­fluss­nah­me zu über­las­sen (vgl. BVerfG 27. April 1999 - 1 BvR 2203/93 - und - 1 BvR 897/95 - BVerfGE 100, 271).

I. Das bis zum 31. März 2010 maßgeb­li­che Ta­rif­recht

Die Ar­beits­verhält­nis­se der An­ge­stell­ten im öffent­li­chen Dienst be­ru­hen auf ei­nem pri­vat­recht­li­chen Ar­beits­ver­trag. Für die An­ge­stell­ten der im Ta­rif­be­reich als „Bund“ be­zeich­ne­ten Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land wur­de der Bun­des-An­ge­stell­ten­ta­rif­ver­trag (BAT) ab­ge­schlos­sen. Der BAT galt auch für die An­ge­stell­ten der Bun­desländer und der Ge­mein­den. Im öffent­li­chen Dienst wird in den Ar­beits­verträgen grundsätz­lich ver­ein­bart, dass die für den Ar­beit­ge­ber gel­ten­den Ta­rif­verträge An­wen­dung fin­den. So wird die Gleich­be­hand­lung der Beschäftig­ten er­reicht, auch wenn die­se kei­ner Ko­ali­ti­on an­gehören.

Der BAT re­gel­te, dass sich die Vergütung der An­ge­stell­ten aus der Grund­vergütung und dem Orts­zu­schlag zu­sam­men­setzt (§ 26 BAT). Die Grund­vergütung be­maß sich nach Vergütungs­grup­pen, von de­nen die Grup­pe X die nied­rigs­te und die Grup­pe I die höchs­te war. Die Ein­grup­pie­rung ei­nes An­ge­stell­ten in ei­ne der Vergütungs­grup­pen I bis II a setz­te grundsätz­lich ei­ne ab­ge­schlos­se­ne wis­sen­schaft­li­che Hoch­schul­bil­dung und ei­ne ent­spre­chen­de Tätig­keit vor­aus. In den ins­ge­samt 18 Vergütungs­grup­pen wur­den die An-
 

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ge­stell­ten sog. Le­bens­al­ters­stu­fen zu­ge­ord­net. Die Höhe der Grund­vergütung stieg al­le zwei Jah­re mit Er­rei­chen ei­ner höhe­ren Le­bens­al­ters­stu­fe an, bis die End­grund­vergütung er­reicht war. Das war in den Vergütungs­grup­pen I bis I b mit der Le­bens­al­ters­stu­fe 47, in den Vergütungs­grup­pen II a bis V b mit der Stu­fe 45, in der Vergütungs­grup­pe V c mit der Stu­fe 41, in der Vergütungs-grup­pe VI a mit der Stu­fe 49, in den Vergütungs­grup­pen VI b und VII mit der Stu­fe 43, in der Vergütungs­grup­pe VIII mit der Stu­fe 39 und in den Vergütungs­grup­pen IX a bis X mit der Stu­fe 37 der Fall. Im Re­gel­fall wur­den die Le­bens­al­ters­stu­fen mit der Voll­endung des Le­bens­jah­res er­reicht, das der Be­nen­nung der Stu­fe ent­sprach, al­so zB die Le­bens­al­ters­stu­fe 35 mit dem 35. Ge­burts­tag.

Die Zu­ord­nung zu den Le­bens­al­ters­stu­fen re­gel­te für den Zuständig­keits­be­reich des Bun­des und der Länder § 27 Ab­schn. A BAT wie folgt:

„(1) Im Vergütungs­ta­rif­ver­trag sind die Grund­vergütun­gen in den Vergütungs­grup­pen nach Le­bens­al­ters­stu­fen zu be­mes­sen. Die Grund­vergütung der ers­ten Le­bens­al­ters­stu­fe (An­fangs­grund­vergütung) wird vom Be­ginn des Mo­nats an ge­zahlt, in dem der An­ge­stell­te in den Vergütungs­grup­pen III bis X das 21. Le­bens­jahr, in den Vergütungs­grup­pen I bis II b das 23. Le­bens­jahr voll­endet. Nach je zwei Jah­ren erhält der An­ge­stell­te bis zum Er-rei­chen der Grund­vergütung der letz­ten Le­bens­al­ters­stu­fe (End­grund­vergütung) die Grund­vergütung der fol­gen­den Le­bens­al­ters­stu­fe.

(2) Wird der An­ge­stell­te in den Vergütungs­grup­pen III bis X spätes­tens am En­de des Mo­nats ein­ge­stellt, in dem er das 31. Le­bens­jahr voll­endet, erhält er die Grund­vergütung sei­ner Le­bens­al­ters­stu­fe. Wird der An­ge­stell­te zu ei­nem späte­ren Zeit­punkt ein­ge­stellt, erhält er die Grund­vergütung der Le­bens­al­ters­stu­fe, die sich er­gibt, wenn das bei der Ein­stel­lung voll­ende­te Le­bens­al­ter um die Hälf­te der Le­bens­jah­re ver­min­dert wird, die der An­ge­stell­te seit Voll­endung des 31. Le­bens­jah­res zurück­ge­legt hat. Je­weils mit Be­ginn des Mo­nats, in dem der An­ge­stell­te ein Le­bens­jahr mit un­ge­ra­der Zahl voll­endet, erhält er bis zum Er­rei­chen der End­grund­vergütung die Grund­vergütung der fol­gen­den Le­bens­al­ters­stu­fe. Für An­ge­stell­te der Vergütungs­grup­pen I bis II b gel­ten die Sätze 1 bis 3 ent­spre­chend mit der Maßga­be, daß an die Stel­le des 31. Le­bens­jah­res das 35. Le­bens­jahr tritt.
...“

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Die An­la­ge 1c zum Vergütungs­ta­rif­ver­trag Nr. 35 zum BAT wies ab dem 1. Mai 2004 für die An­ge­stell­ten der Vergütungs­grup­pen I bis X für den Be­reich des Bun­des und der Länder aus­zugs­wei­se in Eu­ro fol­gen­de An­fangs- und End­grund­vergütun­gen aus, wo­bei die Vergütungs­grup­pe I a für den Kläger des Aus­gangs­ver­fah­rens maßgeb­lich war:

Vergütungs­grup­pe	An­fangs­grund­vergütung	End­grund­vergütung
I	3.011,68	4.971,06
I a	2.775,96	4.293,34
I b	2.467,85	3.931,31
II a	2.187,49	3.419,91
...
IV a	1.762,31	2.809,85
...
VI a	1.275,43	1.850,13
...
X	944,99	1.151,21

Für die An­ge­stell­ten der Ge­mein­den galt nach dem BAT ein et­was an­de­res, im Grund­satz aber eben­falls vom Le­bens­al­ter abhängi­ges Vergütungs­sys­tem.

Zusätz­lich zur Grund­vergütung wur­de nach dem BAT den An­ge­stell­ten ein sog. „Orts­zu­schlag“ ge­zahlt. Die­ser glich ent­ge­gen sei­nem Wort­laut nicht die un­ter­schied­lich ho­hen Le­bens­hal­tungs­kos­ten an ver­schie­de­nen Ein­satz-or­ten aus. Er soll­te viel­mehr die mit ei­nem be­stimm­ten Fa­mi­li­en­stand ver­bun­de­nen fi­nan­zi­el­len Be­las­tun­gen des An­ge­stell­ten min­dern. Der Orts­zu­schlag der Stu­fe 1 als So­ckel­be­trag von zu­letzt ca. 500,00 Eu­ro brut­to mo­nat­lich wur­de über­wie­gend an le­di­ge und ge­schie­de­ne An­ge­stell­te ge­zahlt. Vor al­lem ver­hei­ra­te­te und ver­wit­we­te An­ge­stell­te er­hiel­ten den Orts­zu­schlag der Stu­fe 2, der zu­letzt um et­wa 100,00 Eu­ro brut­to höher war als der Orts­zu­schlag der Stu­fe 1. Den Orts­zu­schlag der Stu­fe 3 er­hiel­ten schließlich die An­ge­stell­ten, die Kin­der

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zu un­ter­hal­ten hat­ten. Die­ser Teil des Orts­zu­schlags be­trug je Kind zu­letzt noch rund 90,00 Eu­ro brut­to mo­nat­lich. Die Ein­zel­hei­ten er­ga­ben sich aus § 29 BAT.

Das be­klag­te Land schloss am 31. Ju­li 2003 mit meh­re­ren Ge­werk­schaf­ten den Ta­rif­ver­trag zur An­wen­dung von Ta­rif­verträgen des öffent­li­chen Diens­tes (An­wen­dungs-TV). Die­ser Ta­rif­ver­trag re­gel­te ua., dass sich die Ar­beits­verhält­nis­se der beim be­klag­ten Land beschäftig­ten An­ge­stell­ten mit be­stimm­ten Maßga­ben nach den Vor­schrif­ten des BAT in der Fas­sung vom 31. Ja­nu­ar 2003 und den An­la­gen zum Vergütungs­ta­rif­ver­trag Nr. 35 zum BAT für den Be­reich des Bun­des und für den Be­reich der Ta­rif­ge­mein­schaft deut­scher Länder (TdL) rich­ten. § 4 Ab­schn. A Abs. 1 An­wen­dungs-TV be­stimm­te ua., dass die Höhe der Grund­vergütung für An­ge­stell­te in den Vergütungs-grup­pen II b und höher 88 vH der in den An­la­gen zum Vergütungs­ta­rif­ver­trag Nr. 35 zum BAT aus­ge­wie­sen Vergütun­gen beträgt.

II. Das ak­tu­el­le Ta­rif­recht

Der BAT und der Vergütungs­ta­rif­ver­trag Nr. 35 zum BAT sind für den Be­reich des Bun­des und der Ge­mein­den mit Wir­kung ab 1. Ok­to­ber 2005, für den Be­reich der Länder mit Aus­nah­me des Lan­des Hes­sen und des be­klag­ten Lan­des mit Wir­kung ab 1. No­vem­ber 2006 durch an­de­re ta­rif­li­che Re­ge­lun­gen er­setzt wor­den. Am 12. März 2010 hat das be­klag­te Land mit ver­schie­de­nen Ge­werk­schaf­ten ei­ne Eck­punk­te­ver­ein­ba­rung ge­trof­fen. In Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 die­ser Ver­ein­ba­rung ist ge­re­gelt, dass das Vergütungs­sys­tem des BAT er­setzt wird und grundsätz­lich das Ta­rif­recht der an­de­ren Länder in dy­na­mi­scher Form mit Wir­kung ab 1. April 2010 über­nom­men wird. Das neue Ent­gelt­sys­tem des be­klag­ten Lan­des sieht da­mit kei­ne Le­bens­al­ters­stu­fen mehr vor, son­dern stellt für die Höhe des Ent­gelts auf Tätig­keit, Be­rufs­er­fah­rung und Leis­tung ab.

III. Das All­ge­mei­ne Gleich­be­hand­lungs­ge­setz

Am 18. Au­gust 2006 ist zur Um­set­zung der RL 2000/78/EG das All-ge­mei­ne Gleich­be­hand­lungs­ge­setz (AGG) vom 14. Au­gust 2006 (BGBl. I S. 1897) in Kraft ge­tre­ten. Die­ses ver­bie­tet in § 3 in Ver­bin­dung mit § 1 und § 2
 

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Dis­kri­mi­nie­run­gen we­gen des Al­ters beim Ar­beits­ent­gelt. In § 10 heißt es ua.:

„§ 10 Zulässi­ge un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen des Al­ters.

Un­ge­ach­tet des § 8 ist ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen des Al­ters auch zulässig, wenn sie ob­jek­tiv und an­ge­mes­sen und durch ein le­gi­ti­mes Ziel ge­recht­fer­tigt ist. Die Mit­tel zur Er­rei­chung die­ses Ziels müssen an­ge­mes­sen und er­for­der­lich sein. Der­ar­ti­ge un­ter­schied­li­che Be­hand­lun­gen können ins­be­son­de­re Fol­gen­des ein­sch­ließen:

1. ...

2. die Fest­le­gung von Min­dest­an­for­de­run­gen an das Al­ter, die Be­rufs­er­fah­rung oder das Dienst­al­ter für den Zu­gang zur Beschäfti­gung oder für be­stimm­te mit der Beschäfti­gung ver­bun­de­ne Vor­tei­le,
...“

C. Sach­ver­halt des Aus­gangs­ver­fah­rens

Der 1967 ge­bo­re­ne Kläger war vom 16. März 1998 bis zum 31. März 2009 beim be­klag­ten Land als An­ge­stell­ter beschäftigt. Im Ar­beits­ver­trag war ver­ein­bart, dass auf das Ar­beits­verhält­nis die für das be­klag­te Land gel­ten­den Ta­rif­verträge An­wen­dung fin­den. Das be­klag­te Land zahl­te dem als Geschäftsführer ei­nes Pfle­ge­heim­be­trie­bes in der Vergütungs­grup­pe I a der An­la­ge 1a zum BAT ein­grup­pier­ten Kläger nach Voll­endung sei­nes 39. Le­bens­jah­res Grund­vergütung in Höhe von mo­nat­lich 3.336,09 Eu­ro brut­to. Die Grund­vergütung der Le­bens­al­ters­stu­fe 47 be­trug in der Vergütungs­grup­pe I a bei Berück­sich­ti­gung der im An­wen­dungs-TV ge­re­gel­ten Ab­sen­kung 3.787,14 Eu­ro brut­to und war da­mit um 451,05 Eu­ro höher.

Der Kläger ist der An­sicht, ihm ste­he die Vergütung der höchs­ten Le­bens­al­ters­stu­fe der Vergütungs­grup­pe I a BAT zu. Die Staf­fe­lung der Grund­vergütung nach Le­bens­al­ters­stu­fen stel­le ei­ne nicht zulässi­ge Be­nach­tei­li­gung jünge­rer An­ge­stell­ter we­gen des Al­ters dar.
 

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Der Kläger hat, so­weit für das Re­vi­si­ons­ver­fah­ren von Be­deu­tung, be­an­tragt fest­zu­stel­len,

dass das be­klag­te Land ver­pflich­tet ist, ihn vom 1. Sep­tem­ber 2006 bis zum 31. März 2009 gemäß der Vergütungs­grup­pe I a BAT in Ver­bin­dung mit dem An-wen­dungs-TV ent­spre­chend der Le­bens­al­ters­stu­fe 47 zu vergüten.

Das be­klag­te Land hat ge­meint, die Be­mes­sung der Grund­vergütun­gen in den Vergütungs­grup­pen des BAT nach Le­bens­al­ters­stu­fen stel­le kei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung des Klägers we­gen des Al­ters dar. Die Grund­vergütung knüpfe nicht in ers­ter Li­nie an das Le­bens­al­ter, son­dern an die Be­rufs­er­fah­rung an.

D. Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit und Erläute­rung der Vor­la­ge­fra­ge

I. Der An­spruch des Klägers auf Grund­vergütung nach der Le­bens­al­ters­stu­fe 47 für die Mo­na­te Sep­tem­ber 2006 bis März 2009 setzt vor­aus, dass das be­klag­te Land dem Kläger nicht die Grund­vergütung der nach der ta­rif­ver­trag­li­chen Re­ge­lung je­weils zu­tref­fen­den Le­bens­al­ters­stu­fe der Vergütungs­grup­pe I a der An­la­ge 1a zum BAT zu zah­len hat­te. Die­se Vor­aus­set­zung ist nur dann erfüllt, wenn die in § 27 Ab­schn. A BAT an­ge­ord­ne­te Be­mes­sung der Grund­vergütun­gen im Vergütungs­ta­rif­ver­trag Nr. 35 zum BAT nach Le­bens­al­ters­stu­fen un­wirk­sam war. Dies ist dann der Fall, wenn das nach dem Al­ter ge­staf­fel­te Ent­gelt­sys­tem des BAT, auf das der An­wen­dungs-TV grundsätz­lich ver­weist, ge­gen das Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters ver­stieß. Die­ses Ver­bot ist als ein all­ge­mei­ner Grund­satz des Uni­ons­rechts an­zu­se­hen, jetzt in Art. 21 Abs. 1 GRC aus­drück­lich ge­nannt und wird durch die RL 2000/78/EG kon­kre­ti­siert. Der vom Bun­des­ar­beits­ge­richt zu ent­schei­den­de Sach­ver­halt fällt in den sach­li­chen und zeit­li­chen An­wen­dungs­be­reich die­ser Richt­li­nie. Der Kläger macht gel­tend, die Be­mes­sung sei­ner Grund­vergütung nach Le­bens­al­ters­stu­fen in den Mo­na­ten Sep­tem­ber 2006 bis März 2009 ha­be

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ge­gen das Ver­bot der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung ver­s­toßen. Im über­wie­gen­den Teil des Kla­ge­zeit­raums war die für die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land ua. hin­sicht­lich des Dis­kri­mi­nie­rungs­merk­mals „Al­ter“ bis zum 2. De­zem­ber 2006 verlänger­te Um­set­zungs­frist ab­ge­lau­fen (vgl. EuGH 19. Ja­nu­ar 2010 - C-555/07 - [Kücükde­ve­ci] Rn. 21 f., 24 f., NZA 2010, 85). Das Ver­bot der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung er­fasst als Kon­kre­ti­sie­rung des primärrecht­li­chen all­ge­mei­nen Gleich­heits­sat­zes (jetzt Art. 20 GRC) auch Ta­rif­verträge (vgl. für das Ge­bot der Ent­gelt­gleich­heit EuGH 8. April 1976 - Rs. 43/75 - [De­fren­ne] Rn. 39, Slg. 1976, 455). Die Vor­la­ge­fra­ge be­trifft die vom Kläger gel­tend ge­mach­te Ver­let­zung des Ver­bots der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung durch das ta­rif­li­che Ent­gelt­sys­tem des BAT und da­mit die Aus­le­gung von Uni­ons­recht, die dem Ge­richts­hof vor­be­hal­ten ist.

II. Die recht­li­che Zulässig­keit der Be­mes­sung der Grund­vergütung nach Le­bens­al­ters­stu­fen im Ent­gelt­sys­tem des BAT wird kon­tro­vers dis­ku­tiert.

1. Der ganz über­wie­gen­de Teil des Schrift­tums und ein Teil der In­stanz­ge­rich­te neh­men ei­ne un­mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters an. Ei­ne le­bens­al­ters­abhängi­ge Ent­gelt­staf­fe­lung be­nach­tei­ligt nach die­ser An­sicht jünge­re An­ge­stell­te da­durch, dass sie im Ver­gleich zu den älte­ren An­ge­stell­ten ei­ne ge­rin­ge­re Vergütung er­hal­ten. Maßge­bend für die An­nah­me ei­ner nicht ge­recht­fer­tig­ten Be­nach­tei­li­gung ist da­bei, dass sich die Grund­vergütung in den ein­zel­nen Vergütungs­grup­pen nicht nach dem Dienst­al­ter oder der Be­rufs­er­fah­rung, son­dern aus­drück­lich nach dem Le­bens­al­ter des An­ge­stell­ten be­misst. Dies be­wir­ke, so die Ver­tre­ter die­ser An­sicht, dass ein An­ge­stell­ter, der bei sei­ner Ein­stel­lung das 31. bzw. 35. Le­bens­jahr voll­endet ha­be, im Ver­gleich zu ei­nem jünge­ren An­ge­stell­ten auch dann ei­ne höhe­re Grund­vergütung er­hal­te, wenn er über kei­ne ein­schlägi­ge Be­rufs­er­fah­rung verfüge, die ihn befähi­ge, sei­ne Ar­beit bes­ser zu ver­rich­ten. Dies sei selbst dann der Fall, wenn der jünge­re An­ge­stell­te größere Be­rufs­er­fah­rung ha­be. Auch dar­aus, dass bei ei­ner Ein­stel­lung des An­ge­stell­ten nach Voll­endung des 31. bzw. 35. Le­bens­jah­res sein Al­ter für die Zu­ord­nung zu ei­ner Le­bens­al­ters­stu­fe gemäß § 27 Ab­schn. A Abs. 2 BAT zwar nicht mehr vollständig berück­sich­tigt wer­de, die Jah­re nach der Voll­endung des 31. bzw. 35. Le­bens­jah­res aber noch
 

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zur Hälf­te zähl­ten, wer­de deut­lich, dass älte­re An­ge­stell­te un­abhängig von ei­ner ein­schlägi­gen Be­rufs­er­fah­rung im Ver­gleich zu jünge­ren An­ge­stell­ten ei­ne höhe­re Grund­vergütung er­hiel­ten. Po­ten­ti­el­le späte­re Vor­tei­le könn­ten schon des­halb nicht berück­sich­tigt wer­den, weil ei­ne sol­che Kom­pen­sa­ti­on oft nicht ein­tre­te, zB bei ei­nem Aus­schei­den des An­ge­stell­ten aus dem öffent­li­chen Dienst oder bei Ablösung des bis­he­ri­gen Ent­gelt­sys­tems durch Ent­gelt­re­ge­lun­gen, die nicht mehr auf das Le­bens­al­ter des An­ge­stell­ten ab­stell­ten.

2. Ein klei­ne­rer Teil des Schrift­tums und der In­stanz­ge­rich­te hal­ten die Be­mes­sung der Grund­vergütun­gen in den ein­zel­nen Vergütungs­grup­pen des BAT nach Le­bens­al­ters­stu­fen bei ge­ne­ra­li­sie­ren­der Be­trach­tung durch le­gi­ti­me Zie­le im Sin­ne von § 10 Satz 3 Nr. 2 AGG für ge­recht­fer­tigt. Die höhe­re Grund­vergütung älte­rer An­ge­stell­ter glei­che de­ren höhe­ren fi­nan­zi­el­len Be­darf aus dem so­zia­len Um­feld aus. Sie sei auch un­ter dem Ge­sichts­punkt der Ho­no­rie­rung größerer Le­bens- und Be­rufs­er­fah­rung ge­recht­fer­tigt. Bei der ge­bo­te­nen ge­ne­ra­li­sie­ren­den Be­trach­tung be­ste­he ein Zu­sam­men­hang zwi­schen Le­bens­al­ter ei­ner­seits und Beschäfti­gungs­dau­er und Be­rufs­er­fah­rung an­de­rer­seits. Ein jünge­rer An­ge­stell­ter verfüge ty­pi­scher­wei­se im Ge­gen­satz zu ei­nem älte­ren An­ge­stell­ten nicht über ei­ne lan­ge Beschäfti­gungs­dau­er und wei­se kei­ne langjähri­ge Be­rufs­er­fah­rung auf. Auch ein Ent­gelt­sys­tem, das auf die Be­triebs­treue des An­ge­stell­ten oder sei­ne Be­rufs­er­fah­rung bei der Be­mes­sung des Ent­gelts ab­stel­le, dif­fe­ren­zie­re zwar nicht un­mit­tel­bar nach dem Al­ter, je­doch mit­tel­bar nach Merk­ma­len, die bei ge­ne­ra­li­sie­ren­der Be­trach­tung bei älte­ren An­ge­stell­ten eher erfüllt sei­en als bei jünge­ren An­ge­stell­ten.

III. Die Ge­set­zes­be­gründung zu § 10 Satz 3 Nr. 2 AGG geht da­von aus, dass hin­sicht­lich des Ent­gelts ei­ne An­knüpfung an die Be­rufs­er­fah­rung eher zu recht­fer­ti­gen sein kann als ei­ne An­knüpfung an das bloße Le­bens­al­ter (BT-Drucks. 16/1780 S. 36).

IV. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat zur Rechts­la­ge vor dem In­kraft­tre­ten des AGG und vor Be­kannt­wer­den der Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs zum primärrecht­li­chen Ver­bot der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung die Be­mes­sung der Grund-
 

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vergütung in den ein­zel­nen Vergütungs­grup­pen nach Le­bens­al­ters­stu­fen grundsätz­lich für recht­lich zulässig ge­hal­ten. Es hat an­ge­nom­men, die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en hätten mit der Staf­fe­lung der ta­rif­li­chen Vergütung nach dem Al­ter die Gren­zen ih­rer au­to­no­men Re­ge­lungs­be­fug­nis nicht über­schrit­ten. In sei­ner Ent­schei­dung vom 19. Ok­to­ber 2000 (- 6 AZR 244/99 - zu II 2 a der Gründe, ZTR 2001, 362) hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt aus­geführt, die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en hätten da­mit zum Aus­druck ge­bracht, dass sie ei­ner größeren Le­bens­er­fah­rung bei der Ein­stel­lung und ei­ner da­nach hin­zu­kom­men­den Be­rufs­er­fah­rung ei­ne höhe­re Grund­vergütung zu­bil­li­gen. Sie hätten den Zu­wachs an Le­bens­er­fah­rung mit zu­neh­men­dem Al­ter bis zum voll­ende­ten 31. bzw. 35. Le­bens­jahr im glei­chen Maße wie ei­ne Be­rufs­er­fah­rung ge­wer­tet. Da die Le­bens­er­fah­rung mit zu­neh­men­dem Al­ter stei­ge, sei es nicht sach­fremd, die Vergütung je­weils am Ge­burts­tag des Beschäftig­ten zu erhöhen.

V. Art. 2 Abs. 2 RL 2000/78/EG un­ter­schei­det zwi­schen Dis­kri­mi­nie­run­gen, die un­mit­tel­bar auf den in Art. 1 RL 2000/78/EG an­geführ­ten Merk­ma­len be­ru­hen, und mit­tel­ba­ren Dis­kri­mi­nie­run­gen.

1. Während die­je­ni­gen Vor­schrif­ten, Kri­te­ri­en oder Ver­fah­ren, die mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­run­gen be­wir­ken können, nach Art. 2 Abs. 2 Buchst. b RL 2000/78/EG schon der Qua­li­fi­ka­ti­on als Dis­kri­mi­nie­rung ent­ge­hen, so­fern sie durch ein rechtmäßiges Ziel sach­lich ge­recht­fer­tigt und die Mit­tel zur Er­rei­chung die­ses Ziels an­ge­mes­sen und er­for­der­lich sind, sieht Art. 2 Abs. 1 RL 2000/78/EG für Un­gleich­be­hand­lun­gen, die un­mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­run­gen dar­stel­len, kei­ne Aus­nah­me vor (vgl. EuGH 5. März 2009 - C-388/07 - [Age Con­cern Eng­land] Rn. 59, EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2000/78 Nr. 9). Ei­ne le­bens­al­ters­abhängi­ge Ent­gelt­staf­fe­lung knüpft un­mit­tel­bar an das Merk­mal des Al­ters an.

2. Al­ler­dings wur­de mit Art. 6 RL 2000/78/EG we­gen der Be­son­der­hei­ten des Al­ters­kri­te­ri­ums ei­ne Aus­nah­me­re­ge­lung spe­zi­ell für Un­gleich­be­hand­lun­gen aus Gründen des Al­ters ein­geführt. Nach dem 25. Erwägungs­grund der Richt­li­nie ist nämlich „un­be­dingt zu un­ter­schei­den zwi­schen ei­ner Un­gleich-

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be­hand­lung, die ins­be­son­de­re durch rechtmäßige Zie­le im Be­reich der Beschäfti­gungs­po­li­tik, des Ar­beits­mark­tes und der be­ruf­li­chen Bil­dung ge­recht-fer­tigt ist, und ei­ner Dis­kri­mi­nie­rung, die zu ver­bie­ten ist“ (EuGH 5. März 2009 - C-388/07 - [Age Con­cern Eng­land] Rn. 60, EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2000/78 Nr. 9). Un­gleich­be­hand­lun­gen we­gen des Al­ters stel­len nach Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG dann kei­ne Dis­kri­mi­nie­rung dar, wenn sie ob­jek­tiv und an­ge­mes­sen sind und im Rah­men des na­tio­na­len Rechts durch ein le­gi­ti­mes Ziel ge­recht­fer­tigt und die Mit­tel zur Er­rei­chung die­ses Ziels an­ge­mes­sen und er­for­der­lich sind. Art. 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b RL 2000/78/EG er­laubt aus­drück­lich die Fest­le­gung von Min­dest­an­for­de­run­gen an das Al­ter, die Be­rufs­er­fah­rung oder das Dienst­al­ter für be­stimm­te mit der Beschäfti­gung ver­bun­de­ne Vor­tei­le. Die Be­mes­sung der Grund­vergütung in den Vergütungs­grup­pen des BAT nach Le­bens­al­ters­stu­fen könn­te nach Art. 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b RL 2000/78/EG des­halb ge­recht­fer­tigt sein, weil die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en des An­wen­dungs-TV mit dem Ver­weis auf die le­bens­al­ters­abhängi­ge Ent­gelt­staf­fe­lung des BAT ei­ne größere Le­bens­er­fah­rung bei der Ein­stel­lung und ei­ne da­nach hin­zu­kom­men­de Be­rufs­er­fah­rung ho­no­rie­ren woll­ten und mit der Be­mes­sung der Grund­vergütun­gen in den ein­zel­nen Vergütungs­grup­pen nach Le­bens­al­ters­stu­fen die Gren­zen ih­rer aus Art. 28 GRC ab­zu­lei­ten­den au­to­no­men Re­ge­lungs­be­fug­nis nicht über­schrit­ten.

VI. In der Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs ist grundsätz­lich an­er­kannt, dass Be­rufs­er­fah­rung ho­no­riert wer­den darf, wenn sie den Ar­beit­neh­mer befähigt, sei­ne Ar­beit bes­ser zu ver­rich­ten. Ist dies der Fall, be­darf die Un­gleich­heit des Ent­gelts auf­grund der An­wen­dung des Dienst­al­ter­kri­te­ri­ums (An­ci­en­ni-tät) grundsätz­lich kei­ner be­son­de­ren Recht­fer­ti­gung (vgl. EuGH 3. Ok­to­ber 2006 - C-17/05 - [Cad­man] Rn. 34 bis 36, Slg. 2006, I-9583; 7. Fe­bru­ar 1991 - C-184/89 - [Nimz] Slg. 1991, I-297; 17. Ok­to­ber 1989 - Rs. 109/88 - [Dan­foss] Rn. 24 bis 25, Slg. 1989, 3199). Die Le­bens­al­ters­stu­fen des BAT könn­ten bei ge­ne­ra­li­sie­ren­der Be­trach­tung Be­rufs­er­fah­rung ho­no­rie­ren, die den An­ge­stell­ten befähigt, sei­ne Ar­beit bes­ser zu ver­rich­ten. Die Un­gleich­heit des Ent­gelts bedürf­te dann trotz der er­heb­li­chen Dif­fe­ren­zen zwi­schen der An­fangs-

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und End­grund­vergütung in den ein­zel­nen Vergütungs­grup­pen auf­grund der An­wen­dung des Dienst­al­ter­kri­te­ri­ums mögli­cher­wei­se kei­ner darüber hin­aus-ge­hen­den be­son­de­ren Recht­fer­ti­gung (vgl. EuGH 18. Ju­ni 2009 - C-88/08 - [Hütter] Rn. 47, EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2000/78 Nr. 11; 3. Ok­to­ber 2006 - C-17/05 - [Cad­man] aaO; 17. Ok­to­ber 1989 - Rs. 109/88 - [Dan­foss] aaO). In die­sem Fall hätten die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en des An­wen­dungs-TV den ih­nen nach Art. 28 GRC zu­kom­men­den Re­ge­lungs­spiel­raum nicht über­schrit­ten und die Vor­la­ge­fra­ge wäre zu ver­nei­nen.

VII. Der ob­jek­ti­ve Cha­rak­ter des Kri­te­ri­ums des Dienst­al­ters hängt al­ler­dings von den Umständen des Ein­zel­falls ab und ins­be­son­de­re da­von, wel­che Be­zie­hung zwi­schen der aus­geübten Tätig­keit und der Be­rufs­er­fah­rung be­steht. Ob Min­dest­an­for­de­run­gen an das Dienst­al­ter oder die Be­rufs­er­fah­rung dem le­gi­ti­men Ziel der Ho­no­rie­rung der Stei­ge­rung der Qua­li­fi­ka­ti­on die­nen, könn­te des­halb stets ei­ne Fra­ge des Ein­zel­falls sein. Es gibt Be­ru­fe, in de­nen die Be­rufs­er­fah­rung fortwährend die Qua­li­fi­ka­ti­on erhöht, während in an­de­ren Tätig­kei­ten nach ei­ner anfäng­li­chen Qua­li­fi­ka­ti­ons­stei­ge­rung ei­ne Sta­gna­ti­on folgt. Dies könn­te ei­ner ge­ne­ra­li­sie­ren­den Be­trach­tung und pau­scha­len Be­mes­sung der Grund­vergütun­gen in den ein­zel­nen Vergütungs­grup­pen des BAT nach Le­bens­al­ters­stu­fen ent­ge­gen­ste­hen und ei­nen Ver­s­toß ge­gen das Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot we­gen des Al­ters be­gründen.

Al­ler­dings läge kein Ver­s­toß ge­gen das Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot we­gen des Al­ters vor, wenn je­den­falls Ta­rif­ver­trags­par­tei­en, hier die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en des An­wen­dungs-TV bzw. des BAT, auf­grund ih­rer Sachnähe und im In­ter­es­se der Prak­ti­ka­bi­lität des ta­rif­li­chen Ent­gelt­sys­tems im Rah­men ei­ner pau­scha­li­sie­ren­den Be­trach­tung zu der An­nah­me be­fugt wären, dass mit ei­nem höhe­ren Le­bens­al­ter ty­pi­scher­wei­se auch ei­ne größere Be­rufs­er­fah­rung ver­bun­den ist. Auch dann wäre die Vor­la­ge­fra­ge zu ver­nei­nen.

1. Das Recht auf Durchführung kol­lek­ti­ver Maßnah­men ist in der Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs als Grund­recht an­er­kannt (EuGH 18. De­zem­ber 2007 - C-341/05 - [La­val un Part­ne­ri] Rn. 90 f., Slg. 2007, I-11767). Vor­stu­fe kol­lek­ti­ver Maßnah­men sind Kol­lek­tiv­ver­hand­lun­gen. Zum Recht auf Kol­lek­tiv-

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ver­hand­lun­gen gehört un­trenn­bar die Ta­rif­au­to­no­mie. Sie stellt si­cher, dass die Ko­ali­tio­nen in gebühren­der Un­abhängig­keit un­ter Be­ach­tung be­stimm­ter Gren­zen die Beschäfti­gungs­be­din­gun­gen aus­han­deln können (Schluss­anträge der Ge­ne­ral­anwältin Trs­ten­jak vom 14. April 2010 in der Rechts­sa­che - C-271/08 - Rn. 77 - 80, 205). Auch der Gleich­heits­satz, aus dem sich ua. das Ver­bot der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung (Art. 21 Abs. 1 GRC) ab­lei­tet, ist seit lan­gem als Ge­mein­schafts­grund­recht an­er­kannt (EuGH 19. Ok­to­ber 1977 - Rs. 117/76 - und - Rs. 16/77 - [Ruck­de­schel] Rn. 7, Slg. 1977, 1753) und in­zwi­schen in Art. 20 der GRC ver­an­kert.

2. Der Ge­richts­hof hat bis­her le­dig­lich zur Kol­li­si­on von Grund­frei­hei­ten und Grund­rech­ten Stel­lung ge­nom­men (EuGH 12. Ju­ni 2003 - C-112/00 - [Schmid­ber­ger] Rn. 81, Slg. 2003, I-5659; 11. De­zem­ber 2007 - C-438/05 - [In­ter­na­tio­nal Trans­port Workers’ Fe­de­ra­ti­on und Fin­nish Sea­men’s Uni­on („Vi­king Li­ne“)] Rn. 77 ff., Slg. 2007, I-10779; 18. De­zem­ber 2007 - C-341/05 - [La­val un Part­ne­ri] Rn. 101, Slg. 2007, I-11767). Außer Zwei­fel steht al­ler­dings, dass die Ko­ali­tio­nen trotz Ta­rif­au­to­no­mie nicht zwin­gen­de uni­ons­recht­li­che Vor­ga­ben um­ge­hen und Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te aus­he­beln dürfen (vgl. Schluss­anträge der Ge­ne­ral­anwältin Trs­ten­jak vom 14. April 2010 in der Rechts­sa­che - C-271/08 - Rn. 225; Schluss­anträge des Ge­ne­ral­an­walts Dar­mon vom 13. No­vem­ber 1990 in der Rechts­sa­che - C-184/89 - [Nimz], Rn. 20, Slg. 1991, I-297; vgl. auch KOM [1999] 565 endg., S. 15). Nicht geklärt ist je­doch, wel­che Be­deu­tung und wel­ches Ge­wicht der Ta­rif­au­to­no­mie bei der Prüfung der Ver­ein­bar­keit von ta­rif­li­chen Ent­gelt­re­ge­lun­gen mit dem Ver­bot der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung als Aus­prägung des Gleich­heits­sat­zes zu­kommt.

a) Nach na­tio­na­lem Rechts­verständ­nis wird die Kol­li­si­on zwi­schen dem all­ge­mei­nen Gleich­heits­satz des Art. 3 Abs. 1 GG und der eben­falls grund­recht­lich gewähr­leis­te­ten Ta­rif­au­to­no­mie als be­son­de­rer Aus­prägung der Ko­ali­ti­ons­frei­heit des Art. 9 Abs. 3 GG nach dem Grund­satz der prak­ti­schen Kon­kor­danz zum Aus­gleich ge­bracht. Auch die Ko­ali­tio­nen sind an den all­ge­mei­nen Gleich­heits­satz ge­bun­den. Ih­nen wird al­so kei­ne Re­ge­lungs­kom­pe­tenz zu­ge­bil­ligt, sach- oder gleich­heits­wid­ri­ge Grup­pen­bil­dun­gen vor­zu­neh­men. Das Grund-

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ge­setz geht je­doch da­von aus, dass die Ko­ali­tio­nen die je­wei­li­gen In­ter­es­sen von Beschäftig­ten und Ar­beit­ge­bern be­zo­gen auf die ma­te­ri­el­len Ar­beits­be­din­gun­gen an­ge­mes­se­ner zum Aus­gleich brin­gen als der Staat (BVerfG 27. April 1999 - 1 BvR 2203/93 - und - 1 BvR 897/95 - BVerfGE 100, 271). Den Ko­ali­tio­nen wird des­halb we­gen ih­rer Sachnähe ein Be­ur­tei­lungs- und Ge­stal­tungs­spiel­raum in Be­zug auf die ih­ren Re­ge­lun­gen zu­grun­de lie­gen­den Tat­sa­chen und In­ter­es­sen so­wie die Fol­gen ih­rer Norm­set­zung zu­ge­stan­den.

Die­se Einschätzungs­präro­ga­ti­ve führt in der Pra­xis nicht zu ei­nem Vor­rang der Ta­rif­au­to­no­mie ge­genüber dem Gleich­heits­satz. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat wie­der­holt ent­schie­den, dass die Gren­zen der au­to­no­men Re­ge­lungs­be­fug­nis über­schrit­ten sind, und es hat den un­ge­recht­fer­tigt Be­nach­tei­lig­ten An­spruch auf die ver­sag­te Leis­tung gewährt. So hat es den Aus­schluss von ei­ner ta­rif­li­chen Be­sitz­stands­zu­la­ge we­gen der In­an­spruch­nah­me von El­tern­zeit (BAG 18. De­zem­ber 2008 - 6 AZR 287/07 - Rn. 19 ff., NZA 2009, 391) oder von ta­rif­li­chem Son­der­ur­laub zur Kin­der­be­treu­ung (BAG 18. De­zem­ber 2008 - 6 AZR 890/07 - Rn. 20 ff., ZTR 2009, 322) eben­so be­an­stan­det wie die Be­nach­tei­li­gung al­lein­er­zie­hen­der El­tern bei der Be­rech­nung des Ver­gleichs­ent­gelts we­gen der Ab­leis­tung von Wehr- oder Zi­vil­dienst ih­rer Söhne (BAG 22. April 2010 - 6 AZR 966/08 -). Den Aus­schluss gleich­ge­schlecht­li­cher ein­ge­tra­ge­ner Le­bens­part­ner von ta­rif­li­chen fa­mi­li­en­stands­be­zo­ge­nen Leis­tun­gen hat es als Ver­s­toß ge­gen den Gleich­heits­satz des Art. 3 Abs. 1 GG an­ge­se­hen (BAG 18. März 2010 - 6 AZR 434/07 - und - 6 AZR 156/09 -).

b) Die Auflösung ei­ner Kol­li­si­on zwi­schen dem primärrecht­lich gewähr­leis­te­ten Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters und dem eben­falls primärrecht­lich gewähr­leis­te­ten Recht auf Kol­lek­tiv­ver­hand­lun­gen kann nicht durch das Bun­des­ar­beits­ge­richt er­fol­gen. Die Fra­ge, ob die Kon­zep­ti­on des Aus­gleichs kol­li­die­ren­der Grund­rechts­po­si­tio­nen im na­tio­na­len Ver­fas­sungs­recht auf den Aus­gleich kol­li­die­ren­der Grund­rech­te im Uni­ons­recht über­tra­gen wer­den kann oder wie auf an­de­re Wei­se ein Aus­gleich zwi­schen Ta­rif­au­to­no­mie und Gleich­heits­satz zu fin­den ist, hat al­lein der Ge­richts­hof zu ent-
 

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schei­den (vgl. zur grundsätz­li­chen Über­trag­bar­keit von für na­tio­na­le Grund­rechts­ka­ta­lo­ge ent­wi­ckel­ten Rechts­fi­gu­ren auf die Ebe­ne der Eu­ropäischen Uni­on Münch­Kom­mEu­Wett­bR/Skou­ris/Kraus Ein­lei­tung Rn. 355; für ei­nen Aus­gleich am Maßstab des Verhält­nismäßig­keits­grund­sat­zes Schluss­anträge der Ge­ne­ral­anwältin Trs­ten­jak vom 14. April 2010 in der Rechts­sa­che - C-271/08 - Rn. 189 ff.).

Fi­scher­mei­er 

Brühler 

Spel­ge

Schipp 

Oye