BAG, Be­schluss vom 27.07.2011, 7 ABR 61/10

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

7 ABR 61/10
16 TaBV 57/10
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Düssel­dorf

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

27. Ju­li 2011

BESCHLUSS

Schie­ge, Ur­kunds­be­am­ter

der Geschäfts­stel­le

In dem Be­schluss­ver­fah­ren mit den Be­tei­lig­ten

1.

An­trag­stel­le­rin,

2.

Be­schwer­deführer und Rechts­be­schwer­deführer,

hat der Sieb­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der Anhörung vom 27. Ju­li 2011 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Lin­sen­mai­er, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Gall­ner, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Dr. Kiel so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Han­sen und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Schuh für Recht er­kannt:

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Auf die Rechts­be­schwer­de des Wahl­vor­stands wird der Be­schluss des Lan­des­ar­beits­ge­richts Düssel­dorf vom 7. Sep­tem­ber 2010 - 16 TaBV 57/10 - auf­ge­ho­ben.

Die Sa­che wird zur neu­en Anhörung und Ent­schei­dung an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Gründe

A. Die Be­tei­lig­ten strei­ten darüber, ob die im Jahr 2010 ein­ge­lei­te­te Be­triebs­rats­wahl ab­zu­bre­chen und dem Wahl­vor­stand zu un­ter­sa­gen ist, die Wahl er­neut ein­zu­lei­ten.

Die an­trag­stel­len­de Ar­beit­ge­be­rin ist ein Un­ter­neh­men, das Gebäuderei­ni­gungs­ar­bei­ten und sons­ti­ge Dienst­leis­tun­gen für ge­werb­li­che Kun­den ausführt. Sie beschäftigt ca. 827 Ar­beit­neh­mer in et­wa 350 Ob­jek­ten. Im Jahr 2008 wur­de bei ihr ein drei­zehnköpfi­ger Be­triebs­rat gewählt. Ei­nes der Be­triebs­rats­mit­glie­der war der Lei­ter der Lohn­buch­hal­tung der Ar­beit­ge­be­rin M. Das frühe­re Be­triebs­rats­mit­glied S ist der Schwie­ger­va­ter des Geschäftsführers der Ar­beit­ge­be­rin.

In der Zeit vom 1. März 2010 bis 31. Mai 2010 soll­ten die re­gelmäßigen Be­triebs­rats­wah­len statt­fin­den. Die Be­triebs­rats­vor­sit­zen­de V lud mit Schrei­ben vom 26. März 2010 zu ei­ner Be­triebs­rats­sit­zung am 30. März 2010, 9:00 Uhr, in das DGB-Haus in D, W-Saal, ein. Er­satz­mit­glie­der wur­den nicht ge­la­den. In der Ta­ges­ord­nung wa­ren ua. die The­men ge­nannt:

„5. Auf­nah­me von der BR-Sit­zung am 29.01.2010 (Han­dy) - Aus­schluss von der Sit­zung am 30.03.2010 von Herrn M und Herrn S mit Be­schluss­fas­sung

...

9. Wahl mit an­sch­ließen­dem Be­schluss ei­nes Wahl­vor­stan­des für die kom­men­de BR-Neu­wahl“

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Am 30. März 2010 er­schie­nen al­le 13 Mit­glie­der zu der Be­triebs­rats­sit­zung. Auch die Ge­werk­schafts­se­kretärin der IG Bau­en-Agrar-Um­welt B war an­we­send. Als über den Ta­ges­ord­nungs­punkt 5 be­ra­ten wer­den soll­te, ver­lang­te die Vor­sit­zen­de, dass die Be­triebs­rats­mit­glie­der M und S den Sit­zungs­saal ver­las­sen soll­ten. Bei­de ka­men dem nicht nach. Es folg­te ein Streit­gespräch. Die Vor­sit­zen­de so­wie die Be­triebs­rats­mit­glie­der A, E, I, O und U ver­ließen den W-Saal, um in ei­nem an­de­ren Raum über den Aus­schluss der Be­triebs­rats­mit­glie­der M und S zu be­ra­ten. Zu­vor hat­te die Vor­sit­zen­de die Be­triebs­rats­mit­glie­der F, K, R, H und Z auf­ge­for­dert, den Be­triebs­rats­mit­glie­dern zu fol­gen, die den Saal ver­ließen. Die fünf auf­ge­for­der­ten Be­triebs­rats­mit­glie­der hat­ten das ab­ge­lehnt. Nach den An­ga­ben des Wahl­vor­stands wur­de in dem an­de­ren Sit­zungs­saal be­schlos­sen, die Be­triebs­rats­mit­glie­der M und S von der Be­triebs­rats­sit­zung vom 30. März 2010 aus­zu­sch­ließen.

Die Vor­sit­zen­de und die Be­triebs­rats­mit­glie­der A, E, I, O und U kehr­ten da­nach in den W-Saal zurück und teil­ten den übri­gen Be­triebs­rats­mit­glie­dern mit, die Be­triebs­rats­mit­glie­der M und S sei­en mit sechs Ja­stim­men und fünf Ent­hal­tun­gen von der Be­triebs­rats­sit­zung vom 30. März 2010 aus­ge­schlos­sen wor­den. Die­ser Be­schluss ist in Nr. 3 ei­nes hand­schrift­li­chen Pro­to­kolls fest­ge­hal­ten, das von der Vor­sit­zen­den und der Schriftführe­rin O un­ter­zeich­net wur­de. Die Vor­sit­zen­de for­der­te die Be­triebs­rats­mit­glie­der M und S auf, nun den W-Saal zu ver­las­sen, da­mit die Be­triebs­rats­sit­zung fort­geführt wer­den könne. Die bei­den Be­triebs­rats­mit­glie­der lehn­ten das ab. Die Vor­sit­zen­de so­wie die Be­triebs­rats­mit­glie­der A, E, I, O und U ver­ließen dar­auf­hin er­neut den W-Saal, um die Sit­zung in ei­nem an­de­ren Raum fort­zu­set­zen. Zu­vor hat­ten sie die Be­triebs­rats­mit­glie­der F, K, R, H und Z er­neut er­folg­los auf­ge­for­dert, sie zu be­glei­ten. Die Sit­zung wur­de von der Vor­sit­zen­den so­wie den Be­triebs­rats­mit­glie­dern A, E, I, O und U in dem an­de­ren Sit­zungs­saal fort­geführt. Auch auf die­sen Teil der Be­triebs­rats­sit­zung geht das hand­schrift­li­che Pro­to­koll der Vor­sit­zen­den und der Schriftführe­rin ein. Die Nie­der­schrift be­han­delt die Be­stel­lung ei­nes Wahl­vor­stands nicht. Über die Be­triebs­rats­sit­zung vom 30. März 2010 wur­de ein
 

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wei­te­res Pro­to­koll ver­fasst, das von den Be­triebs­rats­mit­glie­dern M und Z un­ter­schrie­ben wur­de.

Mit Schrei­ben vom 30. März 2010 ver­lang­te der Wahl­vor­stand von der Ar­beit­ge­be­rin die er­for­der­li­chen Auskünf­te, um ei­ne Wähler­lis­te zu er­stel­len. Die Ar­beit­ge­be­rin wei­ger­te sich mit der Be­gründung, ein Wahl­vor­stand sei nicht ord­nungs­gemäß ge­bil­det wor­den. Un­ter dem 1. April 2010 er­ließ der Wahl­vor­stand ein Wahl­aus­schrei­ben, mit dem die Be­triebs­rats­wahl für al­le Ar­beit­neh­mer der von der Ar­beit­ge­be­rin be­treu­ten Ob­jek­te ein­ge­lei­tet wur­de.

Die Ar­beit­ge­be­rin hat in dem von ihr am 12. April 2010 ein­ge­lei­te­ten Be­schluss­ver­fah­ren ver­langt, die ein­ge­lei­te­te Be­triebs­rats­wahl ab­zu­bre­chen, weil der Wahl­vor­stand nicht wirk­sam er­rich­tet sei. Der Aus­schluss der Be­triebs­rats­mit­glie­der M und S aus dem Be­triebs­rat sei un­wirk­sam. Als die Vor­sit­zen­de und die Be­triebs­rats­mit­glie­der A, E, I, O und U den W-Saal zum zwei­ten Mal ver­las­sen hätten, sei zu­vor nicht mit­ge­teilt wor­den, in wel­chem Raum die Sit­zung fort­ge­setzt und dass dort über die Be­stel­lung ei­nes Wahl­vor­stands ab­ge­stimmt wer­den sol­le. Die Be­triebs­rats­mit­glie­der F, K, M, R, H, S und Z hätten ge­gen ei­nen Wahl­vor­stand in der jet­zi­gen Be­set­zung ge­stimmt, wenn die Be­triebs­rats­sit­zung am 30. März 2010 mit den Be­triebs­rats­mit­glie­dern M und S im W-Saal fort­ge­setzt wor­den wäre. Die Wahl sei auch des­halb ab­zu­bre­chen, weil das Un­ter­neh­men der Ar­beit­ge­be­rin auf­grund ei­ner Um­struk­tu­rie­rung vom 28. Ok­to­ber 2009 in zehn ein­zel­ne Be­trie­be auf­ge­spal­ten wor­den sei.

Die Ar­beit­ge­be­rin hat be­an­tragt, 

dem Wahl­vor­stand auf­zu­ge­ben, das ein­ge­lei­te­te Ver­fah­ren zur Durchführung der Wahl ei­nes Be­triebs­rats ab­zu­bre­chen und nicht fort­zuführen und auch nicht neu ein­zu­lei­ten.

Der Wahl­vor­stand hat be­an­tragt, den An­trag ab­zu­wei­sen. Er hat be­haup­tet, er sei in der Be­triebs­rats­sit­zung vom 30. März 2010 be­stellt wor­den, nach­dem die sechs Be­triebs­rats­mit­glie­der zum zwei­ten Mal den W-Saal ver­las­sen hätten. Der Wahl­vor­stand be­ste­he aus der Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den V so­wie den Be­triebs­rats­mit­glie­dern A, E, I und O. Das Be­triebs­rats­mit­glied S ha­be die Sit­zung vom 30. März 2010 von Be­ginn an gestört. Herr S ha­be un­ter
 

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Hin­weis auf die Ar­beits­unfähig­keit der Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den be­zwei­felt, dass sie auf­grund ih­res Ta­blet­ten­kon­sums in der La­ge sei, die Trag­wei­te ih­res Han­delns zu er­ken­nen. Dem hätten sich die an­de­ren, dem Ar­beit­ge­ber na­he­ste­hen­den Be­triebs­rats­mit­glie­der und vor al­lem das Be­triebs­rats­mit­glied M an­ge­schlos­sen. Sie hätten die Be­triebs­rats­vor­sit­zen­de im­mer wie­der un­ter­bro­chen. Die Be­triebs­rats­sit­zung vom 30. März 2010 ha­be we­gen der Störun­gen in ei­nen an­de­ren Saal ver­legt wer­den müssen, um die Sit­zung oh­ne die Be­triebs­rats­mit­glie­der M und S fort­zu­set­zen. Da die Be­triebs­rats­mit­glie­der F, K, R, H und Z dem nicht nach­ge­kom­men sei­en, ha­be ihr Ver­hal­ten als Stimm­ent­hal­tung ge­wer­tet wer­den müssen. Die Fortführung ei­ner Be­triebs­rats­wahl dürfe nur dann un­ter­sagt wer­den, wenn die Wahl nich­tig und nicht nur an­fecht­bar sei. Die durch­zuführen­de Wahl sei we­der nich­tig noch „si­cher an­fecht­bar“.

Das Ar­beits­ge­richt hat dem An­trag der Ar­beit­ge­be­rin statt­ge­ge­ben. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­schwer­de des Wahl­vor­stands zurück­ge­wie­sen. Mit sei­ner vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Rechts­be­schwer­de ver­langt der Wahl­vor­stand wei­ter die Ab­wei­sung des An­trags der Ar­beit­ge­be­rin.

B. Die Rechts­be­schwer­de ist be­gründet. Sie führt zur Auf­he­bung des an­ge­foch­te­nen Be­schlus­ses. Für ei­ne ab­sch­ließen­de Ent­schei­dung feh­len er­for­der­li­che Tat­sa­chen­fest­stel­lun­gen. Die Sa­che ist des­halb zur neu­en Anhörung und Ent­schei­dung an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen.

I. Ne­ben der Ar­beit­ge­be­rin ist nur der Wahl­vor­stand am Ver­fah­ren be­tei­ligt. Die Wahl­vor­stands­mit­glie­der sind kei­ne Be­tei­lig­ten.

1. Der Wahl­vor­stand ist selbst dann am Ver­fah­ren be­tei­ligt, wenn sei­ne Be­stel­lung nich­tig ist, wie es das Lan­des­ar­beits­ge­richt an­ge­nom­men hat.

a) Nach § 83 Abs. 3 ArbGG ha­ben in ei­nem Be­schluss­ver­fah­ren ne­ben dem An­trag­stel­ler die­je­ni­gen Stel­len ein Recht auf Anhörung, die nach dem Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz im ein­zel­nen Fall be­tei­ligt sind. Be­tei­lig­te in An­ge­le­gen­hei­ten des Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes ist je­de Stel­le, die durch die be­gehr­te Ent­schei­dung in ih­rer be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Rechts­stel­lung
 

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un­mit­tel­bar be­trof­fen ist (für die st. Rspr. BAG 4. Mai 2011 - 7 ABR 3/10 - Rn. 10).

b) Der Wahl­vor­stand ist da­nach am Ver­fah­ren be­tei­ligt. Die von der Ar­beit­ge­be­rin er­streb­te Ent­schei­dung be­trifft un­mit­tel­bar sei­ne Exis­tenz und sei­ne be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Rech­te.

2. Die ein­zel­nen Wahl­vor­stands­mit­glie­der sind kei­ne Be­tei­lig­ten des Ver­fah­rens. Es geht nicht um die be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Rech­te der ein­zel­nen Wahl­vor­stands­mit­glie­der, son­dern um die Exis­tenz und die Rech­te des Gre­mi­ums.

II. Die Rechts­be­schwer­de des Wahl­vor­stands ist be­gründet. Sie führt zur Auf­he­bung der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung und zur Zurück­ver­wei­sung an das Lan­des­ar­beits­ge­richt. Der An­trag der Ar­beit­ge­be­rin ist zulässig. Ob er be­gründet ist, lässt sich erst be­ur­tei­len, wenn wei­te­re Tat­sa­chen­fest­stel­lun­gen ge­trof­fen sind.

1. Der An­trag der Ar­beit­ge­be­rin ist zulässig. 

a) Wie die ge­bo­te­ne Aus­le­gung er­gibt, ist das Be­geh­ren der Ar­beit­ge­be­rin als ein­heit­li­cher Un­ter­las­sungs­an­trag zu ver­ste­hen. Er ist dar­auf ge­rich­tet, dem Wahl­vor­stand je­de wei­te­re Hand­lung zu un­ter­sa­gen, die auf die Durchführung der Wahl ge­rich­tet ist. Mit die­sem Verständ­nis ist der An­trag hin­rei­chend be­stimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

b) Die Ar­beit­ge­be­rin ist an­trags­be­fugt. Sie kann sich mit ei­nem Un­ter­las­sungs­an­trag da­ge­gen wen­den, dass der nach ih­rer Auf­fas­sung nicht wirk­sam er­rich­te­te Wahl­vor­stand tätig wird (vgl. schon BAG 3. Ju­ni 1975 - 1 ABR 98/74 - zu II 2 der Gründe, BA­GE 27, 163). Ih­re An­trags­be­fug­nis ent­spricht dem Recht, die späte­re Be­triebs­rats­wahl nach § 19 Abs. 2 Be­trVG an­zu­fech­ten.

c) Der Wahl­vor­stand ist be­tei­lig­tenfähig iSv. § 10 Satz 1 Halbs. 2 ArbGG. Das gilt selbst dann, wenn sei­ne Be­stel­lung nich­tig ist. Der Wahl­vor­stand hält sich für exis­tent. Für das Ver­fah­ren, in dem mit­tel­bar über die Nich­tig­keit sei­ner

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Be­stel­lung ge­strit­ten wird, ist er als be­ste­hend zu be­han­deln und da­mit be­tei­lig­tenfähig.

d) Das Ver­fah­ren ist nicht er­le­digt. Im Be­trieb der Ar­beit­ge­be­rin ist wei­ter ein Be­triebs­rat zu wählen.

2. Der Se­nat kann nicht ab­sch­ließend be­ur­tei­len, ob der An­trag der Ar­beit­ge­be­rin be­gründet ist. Mit der vom Be­schwer­de­ge­richt ge­ge­be­nen Be­gründung kann dem Un­ter­las­sungs­an­trag nicht statt­ge­ge­ben wer­den. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zwar im Er­geb­nis zu Recht er­kannt, dass ei­nem in nich­ti­ger Wei­se er­rich­te­ten Wahl­vor­stand un­ter­sagt wer­den kann, wei­ter tätig zu wer­den. Die ge­trof­fe­nen Fest­stel­lun­gen las­sen aber nicht die Würdi­gung zu, dass die Er­rich­tung des Wahl­vor­stands nich­tig ist. Es feh­len Fest­stel­lun­gen zu der Fra­ge, ob die sechs Be­triebs­rats­mit­glie­der, die am 30. März 2010 zwei­mal den W-Saal ver­ließen, bei ih­rem zwei­ten Auf­ent­halt in dem an­de­ren Saal des DGB-Hau­ses in D über­haupt ei­nen Wahl­vor­stand be­stell­ten.

a) Ein An­spruch des Ar­beit­ge­bers dar­auf, die von ei­nem Wahl­vor­stand ein­ge­lei­te­te Be­triebs­rats­wahl ab­zu­bre­chen, kann sich zum ei­nen aus der zu er­war­ten­den Nich­tig­keit der Be­triebs­rats­wahl er­ge­ben. Die bloße An­fecht­bar­keit genügt nicht. Ein Un­ter­las­sungs­an­spruch des Ar­beit­ge­bers be­steht zum an­de­ren, wenn das Gre­mi­um, das als Wahl­vor­stand auf­tritt, in die­ser Funk­ti­on über­haupt nicht oder in nich­ti­ger Wei­se be­stellt wur­de.

aa) Der ge­richt­li­che Ab­bruch ei­ner Be­triebs­rats­wahl auf­grund von Mängeln des Wahl­ver­fah­rens kommt nur in Be­tracht, wenn die Wahl vor­aus­sicht­lich nich­tig wäre.

(1) Die Fra­ge, un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen ei­nem Wahl­vor­stand un­ter­sagt wer­den kann, ei­ne von ihm ein­ge­lei­te­te Be­triebs­rats­wahl wei­ter durch­zuführen, ist in Recht­spre­chung und Schrift­tum um­strit­ten. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt konn­te die Fra­ge bis­her nicht klären, weil die­se Strei­tig­kei­ten re­gelmäßig in einst­wei­li­gen Verfügungs­ver­fah­ren aus­ge­tra­gen wer­den, de­ren
 

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Rechtszüge vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt en­den (§ 92 Abs. 1 Satz 3 iVm. § 85 Abs. 2 ArbGG).

(a) Ein Teil der In­stanz­recht­spre­chung und der Li­te­ra­tur nimmt an, im All­ge­mei­nen könne der Ab­bruch ei­ner lau­fen­den Be­triebs­rats­wahl durch einst­wei­li­ge Verfügung nur an­ge­ord­net wer­den, wenn die ein­ge­lei­te­te Wahl mit Si­cher­heit als nich­tig an­zu­se­hen sei (vgl. bei­spiel­haft aus der In­stanz­recht­spre­chung Säch­si­sches LAG 22. April 2010 - 2 TaBV­Ga 2/10 - zu II 1 der Gründe, ZBVR on­line 2010 Nr. 7/8 16 - 19; LAG Ba­den-Würt­tem­berg 9. März 2010 - 15 TaBV­Ga 1/10 - zu II 3 der Gründe, ZBVR on­line 2010 Nr. 7/8 12 - 15; grund­le­gend LAG Ba­den-Würt­tem­berg 20. Mai 1998 - 8 Ta 9/98 - AiB 1998, 401; aus dem Schrift­tum zB ErfK/Koch 11. Aufl. § 18 Be­trVG Rn. 7; wohl auch Ri­char­di/Thüsing Be­trVG 12. Aufl. § 18 Rn. 21).

(b) Die noch im­mer über­wie­gen­de An­sicht lässt da­ge­gen be­reits die si­che­re An­fecht­bar­keit der Wahl genügen (vgl. bspw. LAG Schles­wig-Hol­stein 7. April 2011 - 4 TaBV­Ga 1/11 - zu II 2 a aa aE der Gründe; LAG Ham­burg 19. April 2010 - 7 TaBV­Ga 2/10 - zu II 2 b der Gründe, NZA-RR 2010, 585; Hes­si­sches LAG 7. Au­gust 2008 - 9 TaBV­Ga 188/08 - zu II der Gründe; im Schrift­tum zB Dzi­da/Ho­hen­statt BB-Spe­cial 14 Heft 50, 1, 2 bis 4; Fit­ting 25. Aufl. § 18 Rn. 42; DKKW/Schnei­der/Hom­burg 12. Aufl. § 18 Rn. 6; GK-Be­trVG/Kreutz 9. Aufl. § 18 Rn. 79 f. mwN; Rieb­le/Tris­ka­tis NZA 2006, 233, 234 bis 236; Veit/Wi­chert DB 2006, 390, 391; wohl auch Bram FA 2006, 66 ff.; sie­he zu wei­ter dif­fe­ren­zie­ren­den An­sich­ten auch die Über­sicht in LAG Ba­den-Würt­tem­berg 9. März 2010 - 15 TaBV­Ga 1/10 - zu II 2 b der Gründe, ZBVR on­line 2010 Nr. 7/8 12 - 15).

(2) Das Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz re­gelt nicht aus­drück­lich, ob und un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen ei­ne ein­ge­lei­te­te Be­triebs­rats­wahl ab­zu­bre­chen ist und wer hierfür an­spruchs­be­rech­tigt ist. Aus­drück­lich ge­re­gelt ist in § 19 Abs. 1 und Abs. 2 Be­trVG nur die An­fech­tung ei­ner durch­geführ­ten Wahl. Ob­wohl ei­ne aus­drück­li­che ge­setz­li­che An­spruchs­grund­la­ge fehlt, er­gibt sich aus dem ge­setz­li­chen Ge­samt­zu­sam­men­hang, dass je­den­falls der Ar­beit­ge­ber es un­ter­bin­den kann, wenn in sei­nem Be­trieb ei­ne nich­ti­ge Be­triebs­rats­wahl
 

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durch­geführt wird. Er kann ver­lan­gen, die nich­ti­ge Wahl zu un­ter­las­sen. Die vor­aus­sicht­li­che An­fecht­bar­keit der Wahl genügt für den Un­ter­las­sungs­an­spruch da­ge­gen nicht.

(a) Der Ar­beit­ge­ber hat An­spruch dar­auf, dass ei­ne nich­ti­ge Be­triebs­rats­wahl nicht durch­geführt wird. Die mit der Durchführung ei­ner Be­triebs­rats­wahl ver­bun­de­nen Maßnah­men berühren den Ar­beit­ge­ber als Be­triebs­in­ha­ber un­mit­tel­bar in sei­nem Recht am ein­ge­rich­te­ten und aus­geübten Ge­wer­be­be­trieb. Zu­gleich wer­den ihm im Zu­sam­men­hang mit der Wahl Pflich­ten auf­er­legt (vgl. zB § 2 Abs. 2 Satz 1 WO). Fer­ner hat er nach § 20 Abs. 3 Satz 1 Be­trVG die Kos­ten der Wahl zu tra­gen. Schon dar­aus er­gibt sich, dass der Ar­beit­ge­ber in sei­nem Be­trieb ver­lan­gen kann, ei­ne nich­ti­ge Be­triebs­rats­wahl nicht durch­zuführen. Der Fall ver­langt kei­ne Ent­schei­dung darüber, ob das in glei­cher Wei­se für die wei­te­ren in § 19 Abs. 2 Satz 1 Be­trVG ge­nann­ten An­fech­tungs­be­rech­tig­ten gilt.

(b) Die vor­aus­sicht­li­che An­fecht­bar­keit der Wahl genügt für ei­nen An­spruch auf Ab­bruch der Wahl dem­ge­genüber nicht.

(aa) Der An­trag­stel­ler könn­te sonst mit dem ge­setz­lich nicht aus­drück­lich vor­ge­se­he­nen Un­ter­las­sungs­an­trag mehr er­rei­chen als mit der ge­setz­lich vor­ge­se­he­nen Wahl­an­fech­tung. Ei­ne er­folg­rei­che Wahl­an­fech­tung hat nach § 19 Abs. 1 Be­trVG kei­ne rück­wir­ken­de Kraft, son­dern wirkt nur für die Zu­kunft. Bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Wahl­an­fech­tungs­ver­fah­rens bleibt auch ein nicht ord­nungs­gemäß gewähl­ter Be­triebs­rat mit al­len be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Be­fug­nis­sen im Amt.

(bb) Würde schon im Fall der vor­aus­sicht­lich si­che­ren An­fecht­bar­keit der be­vor­ste­hen­den Wahl ein Ab­bruch zu­ge­las­sen, würde ver­hin­dert, dass zu­min­dest vorläufig ein Be­triebs­rat zu­stan­de kommt, wie es das Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz vor­sieht. Da­mit würde ein be­triebs­rats­lo­ser Zu­stand auf­recht­er­hal­ten, der nach der Kon­zep­ti­on des Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes le­dig­lich bei ei­ner nich­ti­gen Wahl ein­tre­ten darf. Das Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz will be­triebs­rats­lo­se Zustände möglichst ver­mei­den (vgl. BAG 31. Mai 2000 - 7 ABR
 

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78/98 - zu B IV 3 a der Gründe, BA­GE 95, 15). Das zei­gen nicht nur die ge­setz­li­chen Re­ge­lun­gen des Über­gangs- und des Rest­man­dats in §§ 21a und 21b Be­trVG so­wie der Wei­terführung der Geschäfte des Be­triebs­rats nach § 22 Be­trVG. Der Ge­set­zes­zweck kommt auch in § 1 Be­trVG zum Aus­druck. Die Be­stim­mung lässt den Wil­len des Ge­setz­ge­bers er­ken­nen, dass möglichst in je­dem be­triebs­ratsfähi­gen Be­trieb ein Be­triebs­rat be­steht. Die Vor­schrif­ten, die die Be­triebs­rats­wahl re­geln, sind da­her so aus­zu­le­gen, dass der Ge­set­zes­zweck, Be­triebsräte zu bil­den, möglichst er­reicht wird (vgl. schon BAG 14. De­zem­ber 1965 - 1 ABR 6/65 - zu 5 a der Gründe, BA­GE 18, 41).

(cc) Die Möglich­keit des vor­zei­ti­gen Ab­bruchs ei­ner vor­aus­sicht­lich nur an­fecht­ba­ren Wahl würde auch der Kon­zep­ti­on nicht ge­recht, die in § 19 Abs. 2 Satz 2 Be­trVG zum Aus­druck kommt. Da­nach ist die Wahl­an­fech­tung nur bin­nen ei­ner Frist von zwei Wo­chen, vom Tag der Be­kannt­ga­be des Wahl­er­geb­nis­ses an ge­rech­net, zulässig. Macht in­ner­halb die­ser Frist kei­ner der An­fech­tungs­be­rech­tig­ten von sei­nem An­fech­tungs­recht Ge­brauch, können Feh­ler bei der Wahl des Be­triebs­rats - mit Aus­nah­me der Nich­tig­keit der Wahl - nicht mehr gel­tend ge­macht wer­den. Durch den vor­zei­ti­gen Ab­bruch der Wahl würde dem An­fech­tungs­be­rech­tig­ten von vorn­her­ein die Möglich­keit ge­nom­men, die Frist ver­strei­chen und die Wahl un­an­ge­foch­ten zu las­sen.

(dd) Auch die Grundsätze, die für po­li­ti­sche Wah­len gel­ten, spre­chen dafür, den Ab­bruch der Wahl auf Fälle der Nich­tig­keit zu be­schränken. Ent­schei­dun­gen und Maßnah­men, die sich un­mit­tel­bar auf das Wahl­ver­fah­ren zum Deut­schen Bun­des­tag be­zie­hen, können nach § 49 BWahlG nur mit den im Bun­des­wahl­ge­setz und in der Bun­des­wahl­ord­nung vor­ge­se­he­nen Rechts­be­hel­fen so­wie im Wahl­prüfungs­ver­fah­ren an­ge­foch­ten wer­den. Ge­gen in­ter­ne Ent­schei­dun­gen des Wahl­or­gans kann außer­halb des Wahl­prüfungs­ver­fah­rens, das nach Ab­schluss des Wahl­ver­fah­rens er­folgt, kein ge­richt­li­cher Rechts­schutz er­langt wer­den (vgl. nur BVerfG 1. Sep­tem­ber 2009 - 2 BvR 1928/09, 2 BvR 1937/09 - Rn. 3 bis 14 mwN; s. auch Nießen Feh­ler­haf­te Be­triebs­rats­wah­len S. 374 f., der auf S. 377 ff. ei­ne - vollständi­ge - Über­tra­gung der Grundsätze po­li­ti­scher Wah­len auf Be­triebs­rats­wah­len ab­lehnt). Be­triebs­rats­wah­len
 

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sind zwar nicht so kom­plex wie Bun­des­tags­wah­len (vgl. da­zu BVerfG 1. Sep­tem­ber 2009 - 2 BvR 1928/09, 2 BvR 1937/09 - Rn. 4). Bei § 49 BWahlG han­delt es sich gleich­wohl um die Kon­kre­ti­sie­rung ei­nes all­ge­mei­nen für Wahl­rechts­an­ge­le­gen­hei­ten gel­ten­den Grund­sat­zes (vgl. für ei­ne Land­tags­wahl BVerfG 15. Mai 1963 - 2 BvR 194/63 - BVerfGE 16, 128; für ei­ne Stadt­rats­wahl BVerfG 20. Ok­to­ber 1960 - 2 BvQ 6/60 - BVerfGE 11, 329).

bb) Der Ar­beit­ge­ber kann zu­dem ver­lan­gen, dass die wei­te­re Durchführung der Wahl un­ter­las­sen wird, wenn das Gre­mi­um, das sich als Wahl­vor­stand ge­riert, in die­ser Funk­ti­on über­haupt nicht be­stellt wur­de oder sei­ne Be­stel­lung nich­tig ist. Hand­lun­gen ei­nes in­exis­ten­ten Wahl­vor­stands muss der Ar­beit­ge­ber in sei­nem Be­trieb nicht hin­neh­men.

b) Hier sind die von der Ar­beit­ge­be­rin gel­tend ge­mach­ten Mängel - bis auf die Fra­ge der wirk­sa­men Be­stel­lung des Wahl­vor­stands - nicht so schwer­wie­gend, dass sie die Nich­tig­keit der Wahl be­gründen könn­ten. Auch die bis­lang fest­stell­ba­ren Feh­ler bei der Be­stel­lung des Wahl­vor­stands sind nicht der­art ge­wich­tig, dass sie die Nich­tig­keit der Be­triebs­rats­wahl zur Fol­ge hätten. Der Se­nat kann aber nicht ab­sch­ließend be­ur­tei­len, ob der Wahl­vor­stand über­haupt be­stellt wur­de. Soll­te das nicht der Fall sein, wäre dem Gre­mi­um, das als Wahl­vor­stand auf­tritt, zu un­ter­sa­gen, die Wahl durch­zuführen.

aa) Die Be­triebs­rats­wahl ist im Ent­schei­dungs­fall vor­aus­sicht­lich nicht nich­tig.

(1) Ei­ne Be­triebs­rats­wahl ist nur in ganz be­son­de­ren Aus­nah­mefällen nich­tig. Vor­aus­set­zung dafür ist, dass ge­gen all­ge­mei­ne Grundsätze je­der ord­nungs­gemäßen Wahl in so ho­hem Maß ver­s­toßen wird, dass auch der An­schein ei­ner dem Ge­setz ent­spre­chen­den Wahl nicht mehr be­steht. Es muss sich um ei­nen of­fen­sicht­li­chen und be­son­ders gro­ben Ver­s­toß ge­gen Wahl­vor­schrif­ten han­deln (vgl. für die st. Rspr. BAG 21. Ju­li 2004 - 7 ABR 57/03 - zu B II 1 b bb (1) der Gründe mwN, AP Be­trVG 1972 § 4 Nr. 15 = EzA Be­trVG 2001 § 4 Nr. 1).
 

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(2) Die­sen ho­hen An­for­de­run­gen ist nicht genügt. Soll­te der Be­triebs­be­griff mit Blick auf die von der Ar­beit­ge­be­rin be­haup­te­te Be­triebs­auf­spal­tung vom 28. Ok­to­ber 2009 ver­kannt sein, führt die­ser Man­gel nicht da­zu, dass die ein­ge­lei­te­te Be­triebs­rats­wahl si­cher nich­tig ist. Auch die Feh­ler bei der Be­stel­lung des Wahl­vor­stands sind nicht so schwer­wie­gend, dass sie die Nich­tig­keit der Be­triebs­rats­wahl zur Fol­ge hätten.

(a) Die mögli­che Ver­ken­nung des Be­triebs­be­griffs führt nicht zur Nich­tig­keit der Be­triebs­rats­wahl.

(aa) Der Aus­nah­me­fall ei­ner von An­fang an un­wirk­sa­men Be­triebs­rats­wahl ist bei ei­ner Wahl, die un­ter Ver­ken­nung des Be­triebs­be­griffs durch­geführt wird, grundsätz­lich nicht an­zu­neh­men. Die Ver­ken­nung des Be­triebs­be­griffs hat in der Re­gel nicht die Nich­tig­keit, son­dern nur die An­fecht­bar­keit der dar­auf be­ru­hen­den Be­triebs­rats­wahl zur Fol­ge. Bei der Be­stim­mung des Be­triebs­be­griffs und sei­ner An­wen­dung auf die kon­kre­te be­trieb­li­che Or­ga­ni­sa­ti­on ist ei­ne Viel­zahl von Ge­sichts­punk­ten zu be­ach­ten. Das er­for­dert ei­ne auf den je­wei­li­gen Ein­zel­fall be­zo­ge­ne Ent­schei­dung. Kommt es bei die­sem Pro­zess zu Feh­lern, sind sie re­gelmäßig nicht der­art grob und of­fen­sicht­lich, dass der An­schein ei­ner dem Ge­setz ent­spre­chen­den Wahl nicht be­steht (vgl. et­wa BAG 19. No­vem­ber 2003 - 7 ABR 25/03 - zu C I 1 der Gründe mwN, AP Be­trVG 1972 § 19 Nr. 55 = EzA Be­trVG 2001 § 19 Nr. 1).

(bb) Die Tat­sa­chen­grund­la­ge ei­ner mögli­chen Auf­spal­tung des ursprüng­lich ein­heit­li­chen Be­triebs in zehn selbständi­ge Be­trie­be auf­grund der von der Ar­beit­ge­be­rin be­haup­te­ten Um­struk­tu­rie­rung vom 28. Ok­to­ber 2009 war zwi­schen der Ar­beit­ge­be­rin und ei­nem Teil der Mit­glie­der des frühe­ren Be­triebs­rats um­strit­ten. In ei­nem sol­chen Fall kann we­gen der stets nöti­gen Ge­samtwürdi­gung der Ein­zel­fal­l­umstände nicht von ei­nem der­art gro­ben und evi­den­ten Ver­s­toß aus­ge­gan­gen wer­den, der selbst den An­schein ei­ner dem Ge­setz ent­spre­chen­den Be­triebs­rats­wahl aus­schlösse.

(b) Die bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts recht­fer­ti­gen es nicht an­zu­neh­men, die Be­triebs­rats­wahl sei vor­aus­sicht­lich des­halb nich­tig,
 

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weil der Wahl­vor­stand we­gen gra­vie­ren­der Feh­ler bei sei­ner Be­stel­lung recht­lich in­exis­tent sei. Da­bei kann of­fen­blei­ben, ob die nich­ti­ge Be­stel­lung des Wahl­vor­stands stets zur Nich­tig­keit der Be­triebs­rats­wahl führt. Die bis­lang fest­ge­stell­ten Mängel bei der Be­stel­lung des Wahl­vor­stands sind hier je­den­falls nicht so ge­wich­tig, dass sie die Nich­tig­keit der Be­stel­lung zur Fol­ge hätten.

(aa) Auch die Fra­ge der zwin­gen­den Fol­ge der Nich­tig­keit ei­ner ein­ge­lei­te­ten Be­triebs­rats­wahl auf­grund der nich­ti­gen Be­stel­lung des Wahl­vor­stands wird in Recht­spre­chung und Schrift­tum kon­tro­vers dis­ku­tiert. Ein Teil der In­stanz­recht­spre­chung und der Li­te­ra­tur nimmt die Nich­tig­keit der Be­triebs­rats­wahl in­fol­ge ei­ner nich­ti­gen Be­stel­lung des Wahl­vor­stands an (vgl. zB LAG Köln 10. März 2000 - 13 TaBV 9/00 - zu II 3 der Gründe, LA­GE Be­trVG 1972 § 3 Nr. 6; GK-Be­trVG/Kreutz § 16 Rn. 5; grund­le­gend Nießen S. 137 ff., 141 ff. mwN). Ein an­de­rer Teil der In­stanz­recht­spre­chung und des Schrift­tums ver­langt über die Nich­tig­keit der Be­stel­lung des Wahl­vor­stands hin­aus zusätz­li­che Umstände, um die Nich­tig­keit der ein­ge­lei­te­ten Be­triebs­rats­wahl an­neh­men zu können (vgl. zB LAG Ber­lin 8. April 2003 - 5 TaBV 1990/02 - zu II 3 c der Gründe, NZA-RR 2003, 587; LAG Nürn­berg 29. Ju­li 1998 - 4 TaBV 12/97 - zu II der Gründe; Fit­ting § 19 Rn. 5; grund­le­gend Ja­cobs Die Wahl­vorstände S. 124 ff. mwN). Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat die Fra­ge bis­her of­fen­ge­las­sen (vgl. BAG 19. No­vem­ber 2003 - 7 ABR 25/03 - zu C I 3 der Gründe mwN, AP Be­trVG 1972 § 19 Nr. 55 = EzA Be­trVG 2001 § 19 Nr. 1). Auch die­ser Fall ver­langt nicht, die Fra­ge ab­sch­ließend zu be­ant­wor­ten.

(bb) Die bis­lang fest­ge­stell­ten Feh­ler bei der Be­stel­lung des Wahl­vor­stands sind nicht so schwer­wie­gend, dass sie zur Nich­tig­keit der Be­stel­lung führ­ten.

(aaa) Zwi­schen der nur feh­ler­haf­ten und der darüber hin­aus nich­ti­gen Be­stel­lung des Wahl­vor­stands ist sorgfältig zu un­ter­schei­den. Im Fall ei­nes (ein­fa­chen) Er­rich­tungs­feh­lers bleibt die Be­stel­lung des Wahl­vor­stands wirk­sam. Die von ihm durch­geführ­te Be­triebs­rats­wahl kann dann zwar an­fecht­bar sein, sie ist aber nicht nich­tig. Die Nich­tig­keit der Be­stel­lung des Wahl­vor­stands ist auf aus­ge­spro­chen schwer­wie­gen­de Er­rich­tungs­feh­ler be­schränkt, die da­zu führen, dass das Gre­mi­um recht­lich in­exis­tent ist. Ei­ne nur feh­ler­haf­te Be­stel­lung
 

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genügt nicht. Er­for­der­lich ist viel­mehr, dass ge­gen all­ge­mei­ne Grundsätze je­der ord­nungs­gemäßen Er­rich­tung in so ho­hem Maß ver­s­toßen wur­de, dass auch der An­schein ei­ner dem Ge­setz ent­spre­chen­den Be­stel­lung des Wahl­vor­stands nicht mehr be­steht. Es muss sich um ei­nen of­fen­sicht­li­chen und be­son­ders gro­ben Ver­s­toß ge­gen die Be­stel­lungs­vor­schrif­ten der §§ 16 bis 17a Be­trVG han­deln. Für die Be­schränkung der nich­ti­gen Be­stel­lung auf un­gewöhn­li­che Aus­nah­mefälle spricht vor al­lem das vom Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz geschütz­te In­ter­es­se dar­an, be­triebs­rats­lo­se Zustände zu ver­mei­den, das ins­be­son­de­re in §§ 1, 21a, 21b und 22 Be­trVG zum Aus­druck kommt. Maßnah­men, die ei­ne Be­triebs­rats­wahl vor­be­rei­ten sol­len, dürfen nicht unnötig er­schwert wer­den. Das gilt für die Be­stel­lung des Wahl­vor­stands um­so mehr, als des­sen Kom­pe­ten­zen nach §§ 18 und 18a Be­trVG eng be­grenzt sind. Sei­ne Pflich­ten wer­den durch das Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz und die Wahl­ord­nung ge­nau um­ris­sen (vgl. be­reits BAG 14. De­zem­ber 1965 - 1 ABR 6/65 - zu 5 a der Gründe, BA­GE 18, 41).

(bbb) Nach die­sen Grundsätzen recht­fer­ti­gen die bis­he­ri­gen tatsächli­chen Fest­stel­lun­gen nicht die Be­ur­tei­lung, dass die Be­stel­lung des Wahl­vor­stands nich­tig ist.

(aaaa) Auf­grund der Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts ist al­ler­dings da­von aus­zu­ge­hen, dass der Wahl­vor­stand nicht mit der nach § 33 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG er­for­der­li­chen Mehr­heit der Stim­men der an­we­sen­den Be­triebs­rats­mit­glie­der be­stellt wur­de. Der frühe­re Be­triebs­rat hat zum ei­nen ver­kannt, dass der vollständi­ge Aus­schluss der Be­triebs­rats­mit­glie­der M und S aus dem Be­triebs­rat ein Aus­schluss­ver­fah­ren nach § 23 Abs. 1 Be­trVG vor­aus­setzt. Er hat zum an­de­ren nicht be­ach­tet, dass für zeit­wei­lig ver­hin­der­te Be­triebs­rats­mit­glie­der nach § 25 Abs. 1 Satz 2 Be­trVG Er­satz­mit­glie­der her­an­zu­zie­hen sind. Er ist schließlich auch zu Un­recht da­von aus­ge­gan­gen, die im W-Saal ver­blie­be­nen wei­te­ren fünf Be­triebs­rats­mit­glie­der ent­hiel­ten sich da­durch ih­rer Stim­me.

(bbbb) Die Be­stel­lung ei­nes Wahl­vor­stands durch die Min­der­heit der Be­triebs­rats­mit­glie­der ist auf der Grund­la­ge der ge­trof­fe­nen Fest­stel­lun­gen aber kein solch gra­vie­ren­der Ver­s­toß ge­gen die Be­stel­lungs­be­stim­mun­gen der §§ 16
 

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bis 17a Be­trVG, dass auch der An­schein ei­ner dem Ge­setz ent­spre­chen­den Be­stel­lung des Wahl­vor­stands nicht mehr be­steht. Die Feh­ler bei der Be­stel­lung des Wahl­vor­stands wa­ren hier er­heb­lich. Der ehe­ma­li­gen Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den und den Be­triebs­rats­mit­glie­dern, die sie in den an­de­ren Saal be­glei­te­ten, ging es je­doch er­sicht­lich dar­um, ih­rer Pflicht zur Be­stel­lung des Wahl­vor­stands nach­zu­kom­men. Ei­ne an­de­re Be­ur­tei­lung könn­te dann ge­bo­ten sein, wenn die Be­stel­lung durch die Min­der­heit der Be­triebs­rats­mit­glie­der auf dem macht­tak­ti­schen oder willkürli­chen Kalkül be­ruht hätte, die Mehr­heit durch die Min­der­heit zu ma­jo­ri­sie­ren. Dafür be­ste­hen nach den un­an­ge­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts und dem Vor­trag der Ar­beit­ge­be­rin kei­ne aus­rei­chen­den An­halts­punk­te. Der sog. Aus­schluss der Be­triebs­rats­mit­glie­der M und S von der Sit­zung vom 30. März 2010 war nach Nr. 3 des hand­schrift­li­chen Pro­to­kolls der Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den V und der Schriftführe­rin O viel-mehr ins­be­son­de­re auf an­ge­nom­me­ne un­be­fug­te Ton­auf­nah­men ei­ner Be­triebs­rats­sit­zung zurück­zuführen. Das er­gibt sich aus den in Nr. 1 der Nie­der­schrift ent­hal­te­nen Gründen für ein an­ge­streb­tes Aus­schluss­ver­fah­ren vor dem Ar­beits­ge­richt. Die sechs Be­triebs­rats­mit­glie­der ver­ließen den W-Saal, weil sie an­nah­men, die Be­triebs­rats­sit­zung we­gen der be­haup­te­ten er­heb­li­chen Störun­gen der Be­triebs­rats­mit­glie­der M und S nicht ord­nungs­gemäß durchführen zu können. Sie for­der­ten die übri­gen fünf Be­triebs­rats­mit­glie­der zu­dem er­folg­los auf, sie in den an­de­ren Saal zu be­glei­ten.

bb) Un­abhängig von ei­ner vor­aus­sicht­li­chen Nich­tig­keit der ein­ge­lei­te­ten Be­triebs­rats­wahl hat der Ar­beit­ge­ber An­spruch dar­auf, dass die Durchführung der Wahl un­ter­las­sen wird, wenn das Gre­mi­um, das als Wahl­vor­stand auf­tritt, in die­ser Funk­ti­on über­haupt nicht be­stellt wur­de oder sei­ne Be­stel­lung nich­tig ist. Von ei­ner nich­ti­gen Be­stel­lung des Wahl­vor­stands kann hier aus den ge­nann­ten Gründen nicht aus­ge­gan­gen wer­den. Nicht fest­ge­stellt ist aber, ob am 30. März 2010 während des zwei­ten Auf­ent­halts der Be­triebs­rats­mit­glie­der A, E, I, O, U und V in ei­nem an­de­ren Saal als dem W-Saal über­haupt ein Wahl­vor­stand be­stellt wur­de. Das hand­schrift­li­che Pro­to­koll der Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den V und der Schriftführe­rin O über die Be­triebs­rats­sit­zung, die am
 

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30. März 2010 außer­halb des W-Saal ab­ge­hal­ten wur­de, weist kei­nen Be­schluss aus, mit dem ein Wahl­vor­stand be­stellt wur­de. Die Ver­fah­rens­be­vollmäch­tig­te des Wahl­vor­stands hat in der Anhörung vor dem Se­nat erklärt, die Be­triebs­rats­mit­glie­der A, E, I, O, U und V hätten in Ab­we­sen­heit der übri­gen Be­triebs­rats­mit­glie­der durch Be­schluss den Wahl­vor­stand be­stellt, nach­dem sie den W-Saal zum zwei­ten Mal ver­las­sen hätten. Die Ver­fah­rens­be­vollmäch­tig­te der Ar­beit­ge­be­rin konn­te die­ses Vor­brin­gen nicht un­strei­tig stel­len. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt wird den Um­stand des­halb auf­zuklären ha­ben.

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