LAG Hamm, Be­schluss vom 21.01.2011, 13 TaBV 72/10

13 TaBV 72/10

5 BV 29/09 ArbG Gel­sen­kir­chen

 

Verkündet am 21.01.2011

Bre­er Reg.-Beschäftig­te Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

Lan­des­ar­beits­ge­richt Hamm

Im Na­men des Vol­kes

Be­schluss

In dem Be­schluss­ver­fah­ren mit den Be­tei­lig­ten
hat die 13. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Hamm auf­grund der münd­li­chen Anhörung vom 21.01.2011 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Dr. Müller so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Uding und Klein

be­schlos­sen :

Auf die Be­schwer­den des Be­triebs­rats und der Ar­beit­neh­me­rin S1 wird der Be­schluss des Ar­beits­ge­richts Gel­sen­kir­chen vom 07.07.2010 – 5 BV 29/09 – ab­geändert:

Der An­trag wird ab­ge­wie­sen.

Die Rechts­be­schwer­de wird zu­ge­las­sen.

 

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Gründe

A.

Der Ar­beit­ge­ber be­gehrt die Er­set­zung der Zu­stim­mung des Be­triebs­ra­tes zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung der zu 3) be­tei­lig­ten Ar­beit­neh­me­rin S1.
Die am 28.05.1955 ge­bo­re­ne Ar­beit­neh­me­rin S1 ist ver­hei­ra­tet und mit ei­nem Grad von 50 % schwer­be­hin­dert. Seit dem 01.01.1997 ist sie für den Ar­beit­ge­ber tätig, zu­letzt in dem von die­sem be­trie­be­nen Se­nio­ren­zen­trum G1. Sie kam dort als Hel­fe­rin im So­zia­len Dienst zu ei­ner Brut­to­mo­nats­vergütung in Höhe von 2.052,87 € zum Ein­satz.
Die Ar­beit­neh­me­rin S1 war bis zu der im Ok­to­ber 2010 statt­ge­fun­de­nen Neu­wahl der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung als Ver­trau­ens­per­son de­ren Mit­glied. Seit Frühjahr 2010 gehört sie zu­dem dem im Be­trieb neu gewähl­ten Be­triebs­rat an.

Am 23.07.2009 kauf­te die Ar­beit­neh­me­rin S1 für die bettläge­ri­ge, schwerst­pfle­ge­bedürf­ti­ge Heim­be­woh­ne­rin K3, die ei­ne Be­treue­rin hat, ins­ge­samt sechs Ge­genstände im Ge­samt­wert von 34,-- €, und zwar ei­ne Ba­debürs­te (2,45 €), es­prit ce­leb. man AS 50 ml (8,45 €), Ma­rous­sia Edt 15 ml (4,95 €), Non­cha­lance Edl 30 ml (6,25 €), UdV el­le Gol­dIs­si­me Edp 30 ml (6,95 €) und Frosch Oa­se Rau­mer­fri­scher V (4,95 €).

Bei ih­rer Rück­kehr er­hielt die Ar­beit­neh­me­rin ge­gen Vor­la­ge des Kas­sen­bons von der Wohn­be­reichs­lei­te­rin K5 den Ge­samt­be­trag aus­ge­zahlt; da­mit wur­de das Ver­wahr­geld­kon­to der Be­woh­ne­rin K3 be­las­tet.
Am 30.07.2009 er­folg­te von der Ver­wal­tungs­mit­ar­bei­te­rin W1-K2 an­hand des in der Wirt­schafts­kas­se ab­ge­leg­ten Kas­sen­be­legs ei­ne Über­prüfung, ob sich die Ge­genstände bei der Be­woh­ne­rin be­fan­den. Die Su­che blieb zunächst er­folg­los. Sch­ließlich wur­den vier der sechs Ar­ti­kel in ei­ner grünen Ta­sche ge­fun­den, die im Büro des So­zia­len Diens­tes of­fen ne­ben ei­nem Schrank stand.

 

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Es fehl­ten das Par­fum UdV el­le Gol­dIs­si­me und der Frosch Oa­se Rau­mer­fri­scher. Die Ar­beit­neh­me­rin S1 erklärte da­zu, die­se müss­ten sich noch in ih­rem Au­to be­fin­den, das an die­sem Tag ihr Ehe­mann nutz­te.
Am 31.07.2009 brach­te sie dann bei­de Ar­ti­kel mit in den Be­trieb. Dort wur­de mit ihr durch den Ein­rich­tungs­lei­ter S2 in Ge­gen­wart des Be­triebs­rats­mit­glie­des H2 und der Ver­wal­tungs­mit­ar­bei­te­rin W1-K2 ein Per­so­nal­gespräch geführt. Hin­sicht­lich des In­halts die­ses Gesprächs wird ver­wie­sen auf das mit An­trags­schrift­satz vom 25.08.2009 ein­ge­reich­te Anhörungs­pro­to­koll (Bl. 31 d.A.).
Am 03.08.2009 be­an­trag­te der Ar­beit­ge­ber beim zuständi­gen In­te­gra­ti­ons­amt die Zu­stim­mung zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung, die am 19.08.2009 – in­zwi­schen rechts­kräftig – er­teilt wur­de (Bl. 32 d.A.).
Am 20.08.2009 be­an­trag­te dann der Ar­beit­ge­ber beim Be­triebs­rat die Zu­stim­mung zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung. In der Be­gründung führ­te er u.a. aus:

...
Als Ver­trau­ens­per­son schwer­be­hin­der­ter Men­schen un­ter­liegt Frau S1 dem Kündi­gungs­schutz gem. § 96 III SGB IX.
...
Im Rah­men <der> ei­ner Anhörung vom 31.07.2009 un­ter Be­tei­li­gung des Be­triebs­ra­tes (Pro­to­koll an­bei) konn­te Frau S1 we­der die Men­ge der ge­kauf­ten Wa­ren noch de­ren Be­darf erklären. Ein Auf­trag zum Ein­kauf wur­de Frau S1 nicht er­teilt. In der Anhörung hat sie ei­nen sol­chen Auf­trag auch nicht be­haup­tet. Auch konn­te nicht geklärt wer­den, war­um die Wa­ren nicht in­ner­halb ei­ner Wo­che in den Be­sitz der Be­woh­ne­rin über­ge­gan­gen wa­ren.
Der Nach­weis des kom­plet­ten Wa­ren­kaufs ge­lang nur nach Auf­for­de­rung und mit zeit­li­cher Verzöge­rung.

Nach dem dar­ge­stell­ten Sach­ver­halt ge­hen wir da­von aus, - es be­steht zu­min­dest der Ver­dacht -, dass sich Frau S1 die Wa­ren auf Kos­ten der Be­woh­ne­rin für ih­ren ei­ge­nen Ge­brauch be­schafft hat.
Bestärkt wird die Be­wer­tung durch die Aus­sa­ge von Frau S1 vor dem In­te­gra­ti­ons­amt. Sie hat dort aus­geführt, dass die An­schaf­fung meh­re­rer Par­fums im Zu­sam­men­hang mit in der Be­treu­ung statt­fin­den­der Sti­mu­la­ti­on nötig ge­we­sen wäre.
Tatsächlich er­ge­ben sich aber kei­ne An­halts­punk­te für ei­ne sol­che Sti­mu­la­ti­on.
Es fin­den sich kei­ner­lei Ein­träge von Frau S1 in der Pfle­ge­do­ku­men­ta­ti­on von Frau K3, die ei­ne olfak­to­ri­sche Sti­mu­la­ti­on mit Dufttüchern be­le­gen würden.
Auch in der in­di­vi­du­el­len Pfle­ge­pla­nung ist ei­ne sol­che Maßnah­me nicht be­schrie­ben.

 

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Der Kauf wäre auch nicht nötig ge­we­sen, da Einkäufe übli­cher­wei­se von Frau W2 nach Ab­spra­che mit der Be­treue­rin von Frau K3 durch­geführt wer­den und die Be­woh­ne­rin selbst in ih­rer Nacht­tisch­schub­la­de noch über ei­ne na­he­zu un­an­ge­bro­che­ne vol­le Fla­sche Par­fum der Mar­ke Non­cha­lance verfügt."

Am 21.08.2009 nahm der Be­triebs­rat da­zu wie folgt Stel­lung:

Zur Kennt­nis.

Dar­auf­hin lei­te­te der Ar­beit­ge­ber am 25.08.2009 das vor­lie­gen­de Be­schluss­ver­fah­ren ein.

Er hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, im Rah­men des § 96 Abs. 3 SGB IX i.V.m. § 103 Be­trVG sei die Zu­stim­mung zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung rich­ti­ger­wei­se vom Be­triebs­rat zu er­tei­len.
Ein Kündi­gungs­grund lie­ge vor, weil zu­min­dest der Ver­dacht be­ste­he, dass sich die Ar­beit­neh­me­rin S1 die Wa­ren­ge­genstände auf Kos­ten der Be­woh­ne­rin K3 für den ei­ge­nen Ge­brauch be­schafft ha­be. So ha­be die Be­woh­ne­rin kei­nen Be­darf an Par­fum ge­habt, was u.a. dar­in deut­lich wer­de, dass sich in ih­rem Nacht­tisch noch ei­ne fast vol­le Fla­sche Non­cha­lance be­fun­den ha­be.

Der Ar­beit­ge­ber hat be­an­tragt,

die Zu­stim­mung des An­trags­geg­ners und Be­tei­lig­ten zu 2) zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung der Be­tei­lig­ten zu 3) gemäß § 103 Be­trVG zu er­set­zen.

Der Be­triebs­rat und die Ar­beit­neh­me­rin S1 ha­ben be­an­tragt,

den An­trag zurück­zu­wei­sen.

 

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Sie ha­ben die Mei­nung ver­tre­ten, die Zu­stim­mung zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung hätte bei der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung ein­ge­holt wer­den müssen.
Ab­ge­se­hen da­von lie­ge auf Sei­ten der Be­tei­lig­ten S1 kei­ne Täuschungs­hand­lung vor, und es feh­le ihr an ei­nem Zu­eig­nungs­wil­len. So sei ab­spra­che­gemäß die An­schaf­fung der Par­fum­ar­ti­kel zur Durchführung ei­ner Duft­the­ra­pie bei der Be­woh­ne­rin K3 vor­ge­nom­men wor­den. Die ge­kauf­te Ba­debürs­te ha­be der Sti­mu­la­ti­on von Ar­men und Bei­nen die­nen sol­len.
Im Übri­gen ha­be sie, die Ar­beit­neh­me­rin S1, bei den Er­eig­nis­sen im Ju­li 2009 un­ter ei­ner be­son­de­ren psy­chi­schen Be­las­tung in­fol­ge des To­des ih­res Bru­ders am 08.06.2009 ge­stan­den. An­ge­sichts ei­ner schwe­ren de­pres­si­ven Epi­so­de mit Schlafstörun­gen ha­be sie am 23.07.2009 und an den Fol­ge­ta­gen nicht die übli­che Sorg­falt wal­ten las­sen. Auf­grund von Kon­zen­tra­ti­ons- und Auf­merk­sam­keitsstörun­gen ha­be sie auch nicht mehr an die für die Be­woh­ne­rin K3 be­stimm­ten Ge­genstände ge­dacht.

Das Ar­beits­ge­richt hat Be­weis er­ho­ben durch Ver­neh­mung der Zeu­gen Dr. K4 und Dr. T1. Hin­sicht­lich des Er­geb­nis­ses der Be­weis­auf­nah­me wird ver­wie­sen auf die Sit­zungs­nie­der­schrif­ten vom 05.05.2010 (Bl. 117 ff. d.A.) und vom 07.07.2010 (Bl. 146 ff. d.A.).Dar­auf­hin hat das Ar­beits­ge­richt mit Be­schluss vom 07.07.2010 dem An­trag des Ar­beit­ge­bers statt­ge­ge­ben. Zur Be­gründung hat es im We­sent­li­chen aus­geführt, an­ge­sichts der Re­ge­lung des § 96 Abs. 3 Satz 1 SGB IX bedürfe es der Zu­stim­mung des Be­triebs­ra­tes.
Die­se Zu­stim­mung sei zu er­set­zen, weil die be­ab­sich­tig­te außer­or­dent­li­che Kündi­gung ge­recht­fer­tigt sei. Es be­ste­he der drin­gen­de Ver­dacht, dass sich die Ar­beit­neh­me­rin S1 auf Kos­ten der Be­woh­ne­rin K3 das Par­fum UdV el­le Gol­dIs­si­me im Wert von 6,95 € und ei­nen Frosch Oa­se Rau­mer­fri­scher im Wert von 4,95 € an­ge­schafft und für sich be­hal­ten ha­be. Da­bei sei sie in dem maßgeb­li­chen Zeit­raum vom 23. bis 30.07.2009 nicht an ei­ner De­pres­si­on er­krankt ge­we­sen, wie sich aus der glaub­haf­ten Aus­sa­ge des glaubwürdi­gen Zeu­gen Dr. K4 er­ge­be.

 

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Durch die knapp un­ter­halb der Schwel­le zur Ge­wiss­heit lie­gen­den star­ken Ver­dachts­mo­men­te sei das für die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses er­for­der­li­che Ver­trau­en zerstört.

Ge­gen die­se Ent­schei­dung wen­den sich der Be­triebs­rat und die Ar­beit­neh­me­rin S1 mit ih­ren Be­schwer­den.
Sie brin­gen noch­mals zum Aus­druck, dass die Zu­stim­mung bei der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung hätte ein­ge­holt wer­den müssen.
Im Übri­gen strei­chen sie er­neut her­aus, dass sich die bei­den of­fen­sicht­lich im Au­to aus der Tüte ge­fal­le­nen Ge­genstände bis zum Auf­fin­den am Abend des 30.07.2009 im Fahr­zeug be­fun­den hätten, al­so na­ment­lich nicht in die Woh­nung der Ar­beit­neh­me­rin S1 oder an­de­re Räum­lich­kei­ten ver­bracht wor­den sei­en; nur dies hätte aber den Ein­druck ver­mit­teln können, sie ha­be die bei­den Sa­chen für sich be­hal­ten wol­len.
Da­von ab­ge­se­hen könne nicht aus­ge­schlos­sen wer­den, dass bei der Ar­beit­neh­me­rin S1 im maßgeb­li­chen Zeit­raum ei­ne de­pres­si­ve Er­kran­kung vor­ge­le­gen ha­be, die zur Un­kon­zen­triert­heit und Ver­gess­lich­keit, na­ment­lich auch hin­sicht­lich der im Au­to ver­blie­be­nen bei­den Ge­genstände, geführt ha­be.
Letzt­lich er­ge­be auch die ge­bo­te­ne In­ter­es­sen­abwägung we­gen der Ge­ringfügig­keit der Sa­chen im Ge­samt­wert von 11,90 €, dass die außer­or­dent­li­che Kündi­gung ei­nes mehr als 14 Jah­re be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­ses un­wirk­sam sei.

Der Be­triebs­rat und die be­tei­lig­te Ar­beit­neh­me­rin S1 be­an­tra­gen,

den Be­schluss des Ar­beits­ge­richts Gel­sen­kir­chen vom 07.07.2010 – 5 BV 29/09 – ab­zuändern und den An­trag ab­zu­wei­sen.

Der Ar­beit­ge­ber be­an­tragt,

die Be­schwer­de zurück­zu­wei­sen.

 

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Er meint, es ent­spre­che der ge­setz­li­chen Re­ge­lung des § 96 Abs. 3 SGB IX, statt der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung den Be­triebs­rat um Zu­stim­mung zu er­su­chen.
Im Übri­gen ist er der An­sicht, dass das Ar­beits­ge­richt mit zu­tref­fen­der Be­gründung ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung für ge­recht­fer­tigt ge­hal­ten ha­be.

We­gen des wei­te­ren Vor­brin­gens der Be­tei­lig­ten wird auf den In­halt der ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst de­ren An­la­gen ergänzend Be­zug ge­nom­men.

B.

Die Be­schwer­de des Be­triebs­ra­tes und der Ar­beit­neh­me­rin S1 sind be­gründet.

I. Ent­ge­gen der An­sicht des Ar­beits­ge­richts (vgl. auch BAG, 23.06.1993 – 2 ABR 58/92 – AP ArbGG 1979 § 83a Nr. 2) war die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung am Ver­fah­ren zu be­tei­li­gen.
Nach § 83 Abs. 3 ArbGG ist Be­tei­lig­ter in ei­nem Be­schluss­ver­fah­ren, wer von der zu er­war­ten­den Ent­schei­dung in sei­ner be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Rechts­stel­lung un­mit­tel­bar be­trof­fen wird (zu­letzt BAG, 14.09.2010 – 1 ABR 32/09; 23.06.2010 – 7 ABR 3/09 – NZA 2010, 1361; 17.02.2010 – 7 ABR 89/08 – AP Be­trVG 1972 § 78a Nr. 53). Dies ist nicht nur der Fall, wenn es um die Wah­rung von Be­tei­li­gungs­rech­ten geht. Die Vor­aus­set­zun­gen sind viel­mehr auch dann erfüllt, wenn die per­so­nel­le Zu­sam­men­set­zung ei­nes Or­gans be­trof­fen ist (vgl. BAG, 08.08.2007 – 7 ABR 43/06; 15.11.2006 – 7 ABR 15/06 – AP Be­trVG 1972 § 78a Nr. 38; Düwell/Lip­ke/Koch, 2. Aufl., § 83 Rn. 18); dies kommt auch in § 78a Abs. 4 Satz 2 Be­trVG zum Aus­druck, wo­nach in Ver­fah­ren zur Über­nah­me von Aus­zu­bil­den­den, die Mit­glied in be­stimm­ten Gre­mi­en sind, die­se zu be­tei­li­gen sind.
Hier ist die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung als ei­genständi­ge Re­präsen­tan­tin der schwer­be­hin­der­ten Men­schen (vgl. BAG, 02.06.2010 – 7 ABR 24/09 – ZTR 2010, 671) durch das vom Ar­beit­ge­ber am 25.08.2009 an­ge­streng­te Ver­fah­ren, ge­rich­tet auf Er­set­zung der Zu­stim­mung zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung der Ar­beit­neh­me­rin

 

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S1 in ih­rer amt­li­chen Funk­ti­on als Ver­trau­ens­per­son, un­mit­tel­bar in der Zu­sam­men­set­zung be­trof­fen; denn im Fal­le der rechts­kräfti­gen Statt­ga­be des An­trags und der fol­gen­den Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses würde auch die Mit­glied­schaft in der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung erlöschen.

II. Den Be­schwer­den war schon des­halb statt­zu­ge­ben, weil für die Zu­stim­mung zur be­ab­sich­tig­ten außer­or­dent­li­chen Kündi­gung der Ar­beit­neh­me­rin S1 gemäß § 103 Abs. 1, Abs. 2 Be­trVG nicht der vom Ar­beit­ge­ber ein­ge­schal­te­te Be­triebs­rat, son­dern die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung zuständig ist.

1. Al­ler­dings wird von der ganz herr­schen­den Mei­nung, wenn auch oh­ne nähe­re Be­gründung, die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dass es im Fal­le der be­ab­sich­tig­ten außer­or­dent­li­chen Kündi­gung von Mit­glie­dern ei­ner Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung der Zu­stim­mung des Be­triebs­ra­tes be­darf (z.B. APS/Linck, 3. Aufl., § 103 Rn. 44; DKK/Bach­ner, 12. Aul., § 103 Rn. 11; ErfK/Ka­nia, 11. Aufl., § 103 Rn. 2; Fit­ting, 25. Aufl., § 103 Rn. 6; GK-Be­trVG/Raab, 9. Aufl., § 103 Rn. 7; GK-SGB IX/Schi­man­ski, § 96 Rn. 60; Kos­sens in: Kos­sens/von der Hei­de/Maaß, SGB IX, § 96 Rn. 13; KR/Et­zel, 9. Aufl., § 103 Rn. 14; La­ber, Ar­bRB 2010, 342, 344; Pah­len in: Neu­mann/Pah­len/Ma­jer­ski-Pah­len, SGB IX, 12. Aufl., § 96 Rn. 5; Ri­char­di/Thüsing, 12. Aufl., § 103 Rn. 11 – Zum ver­gleich­ba­ren Fall des § 40 Abs. 1 EBRG: Blan­ke, EBRG, 2. Aufl., § 40 Rn. 13).
In die­sem Sin­ne ist das Bun­des­ar­beits­ge­richt in ei­nem Be­schluss vom 23.08.1993 (2 ABR 58/92- AP ArbGG 1979 § 83a Nr. 2), wo es um die Zu­stim­mung zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung ei­nes Ge­samt­schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­ters ging, oh­ne nähe­re Ausführun­gen da­von aus­ge­gan­gen, dass der Be­triebs­rat im Rah­men des § 103 Be­trVG das zuständi­ge be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Or­gan ist.
Eben­so sah das Bun­des­ar­beits­ge­richt in ei­nem Ur­teil vom 11.05.2000 (2 AZR 276/99 – AP Be­trVG 1972 § 103 Nr. 42), oh­ne dies näher aus­zuführen, kei­ne Be­den­ken, bei der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung ei­nes Ar­beit­neh­mers, der beim be­klag­ten Land Ver­trau­ens­mann der Schwer­be­hin­der­ten war, ei­ne zu­vor im Ver­wal­tungs­rechts­weg ein­ge­hol­te Zu­stim­mung des Per­so­nal­rats aus­rei­chen zu las­sen.

 

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2. Dem­ge­genüber ver­tritt Düwell (in: LPK-SGB IX, 3. Aufl., § 96 Rn. 60 und in: Dei­nert/Neu­mann, 2. Aufl., Rn. 257; eben­so HK-SGB IX/Trenk-Hin­ter­ber­ger, 3. Aufl., § 96 Rn. 10) die An­sicht, die nach § 96 Abs. 3 Satz 1 SGB IX vor­zu­neh­men­de ent­spre­chen­de An­wen­dung führe da­zu, dass es statt der Zu­stim­mung des Be­triebs­ra­tes ei­ner sol­chen der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung bedürfe. An­dern­falls würde der Ei­genständig­keit die­ses Or­gans nicht aus­rei­chend Rech­nung ge­tra­gen. Sinn der maßgeb­li­chen Schutz­norm sei es, die Ver­tre­tung, die ein Mit­glied ver­lie­ren soll, selbst über die Zu­stim­mung zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung ent­schei­den zu las­sen.

3. Die Kam­mer schließt sich der letzt­ge­nann­ten An­sicht an.

a) Nach dem Wort­laut des § 96 Abs. 3 Satz 1 SGB IX be­sit­zen die Ver­trau­ens­per­so­nen der schwer­be­hin­der­ten Men­schen ge­genüber dem Ar­beit­ge­ber die glei­che persönli­che Rechts­stel­lung, na­ment­lich was den Kündi­gungs­schutz an­geht, wie Mit­glie­der u.a. des Be­triebs- und Per­so­nal­ra­tes. Wenn de­nen außer­or­dent­lich gekündigt wer­den soll, muss das Gre­mi­um, dem sie an­gehören, die Zu­stim­mung er­tei­len, nämlich nach § 103 Abs. 1 Be­trVG der Be­triebs­rat und nach § 47 Abs. 1 Satz 1 BPers­VG der Per­so­nal­rat. Sie er­fah­ren al­so ih­ren be­son­de­ren Schutz je­weils durch die Ar­beit­neh­mer­ver­tre­tung, in die sie gewählt wor­den sind. Ei­ne glei­che persönli­che Rechts­stel­lung für Ver­trau­ens­per­so­nen der schwer­be­hin­der­ten Men­schen ist des­halb nur ge­ge­ben, wenn im Rah­men des § 103 Abs. 1 Be­trVG die Zu­stim­mung der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung ver­langt wird.

b) Dafür spricht ent­schei­dend auch der Sinn und Zweck des in § 103 Abs. 1 Be­trVG auf­ge­stell­ten Zu­stim­mungs­er­for­der­nis­ses. Ne­ben dem Schutz des je­weils be­trof­fe­nen Amts­trägers soll ver­hin­dert wer­den, dass ein de­mo­kra­tisch gewähl­tes Gre­mi­um durch das Ver­lust ein­zel­ner Mit­glie­der in sei­ner Funk­ti­onsfähig­keit und in der Kon­ti­nuität der Amtsführung be­ein­träch­tigt wird (vgl. zu­letzt BAG, 17.03.2005 – 2 AZR 275/04 – AP Be­trVG 1972 § 27 Nr. 6; 04.03.2004 – 2 AZR 147/03 – AP Be­trVG 1972 § 103 Nr. 50; GK-Be­trVG/Raab, a.a.O., § 103 Rn. 1). Die­ses Ziel ist nur dann

 

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(ef­fek­tiv) zu er­rei­chen, wenn das je­weils be­trof­fe­ne Gre­mi­um selbst über die Zu­stim­mung zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung ent­schei­det, hier al­so die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung.
Dem steht nicht ent­ge­gen, dass dem Be­triebs­rat in § 103 Abs. 1 Be­trVG die Zuständig­keit ver­lie­hen wor­den ist, auch über die Zu­stim­mung zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung von Mit­glie­dern an­de­rer Gre­mi­en zu ent­schei­den.
So­weit es die Bord­ver­tre­tung und den See­be­triebs­rat an­geht, hat dies der Ge­setz­ge­ber trotz der mit § 96 Abs. 3 Satz 1 SGB IX ver­gleich­ba­ren Re­ge­lun­gen in § 115 Abs. 1 Satz 2 und § 116 Abs. 1 Satz 2 Be­trVG aus­drück­lich in § 103 Abs. 1 Be­trVG an­ge­ord­net.
Ent­spre­chen­des gilt für den je­weils nur für ei­nen be­grenz­ten Zeit­raum be­ste­hen­den Wahl­vor­stand.
Was die Ju­gend- und Aus­zu­bil­den­den­ver­tre­tung an­geht, ist es für de­ren Tätig­keit prägend, dass sie zwar die be­son­de­ren Be­lan­ge der von ihr re­präsen­tier­ten ju­gend­li­chen Ar­beit­neh­mer wahr­nimmt (§ 60 Abs. 2 Be­trVG). Wie aber die Be­stim­mung des § 67 Abs. 2 Be­trVG zeigt, ob­liegt im Außen­verhält­nis al­lein dem Be­triebs­rat auch die Ver­tre­tung der In­ter­es­sen ju­gend­li­cher Ar­beit­neh­mer. Die Ju­gend- und Aus­zu­bil­den­den­ver­tre­tung ist al­so kein ei­genständi­ger Re­präsen­tant ei­ner be­stimm­ten Ar­beit­neh­mer­grup­pe und kein selbständi­ges Or­gan der Be­triebs­ver­fas­sung (BAG, 30.03.1994 – 7 ABR 45/93 – AP Be­trVG 1972, § 40 Nr. 42). Des­halb ist es oh­ne Wei­te­res nach­voll­zieh­bar, dass der Ge­setz­ge­ber den Schutz ih­rer Mit­glie­der dem Be­triebs­rat übe­r­ant­wor­tet hat.
Im Un­ter­schied da­zu han­delt es sich bei der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung um ei­ne ei­genständi­ge In­ter­es­sen­ver­tre­tung der von ihr re­präsen­tier­ten schwer­be­hin­der­ten Men­schen. Sie hat an­de­re Auf­ga­ben als z.B. ein Be­triebs­rat (vgl. BAG, 02.06.2010 – 7 ABR 24/09). So hat sie in Be­triebs­rats­sit­zun­gen, an de­nen sie gemäß § 95 Abs. 4 Satz 1 SGB IX (vgl. auch § 32 Be­trVG) un­ein­ge­schränkt be­ra­tend teil­neh­men und im Vor­feld Vor­schläge zur Ta­ges­ord­nung ma­chen kann, die spe­zi­fi­schen Be­lan­ge schwer­be­hin­der­ter Men­schen zu ver­tre­ten; sie soll ver­su­chen, auf den Wil­lens­bil­dungs­pro­zess im Be­triebs­rat Ein­fluss zu neh­men (GK-Be­trVG/Raab, a.a.O., § 32 Rn. 1, 9). Un­ter den in § 94 Abs. 4 Satz 2 SGB IX ge­nann­ten Vor­aus­set­zun­gen kann sie so­gar be­wir­ken, ei­nen vom Be­triebs­rat ge­fass­ten Be­schluss für die Dau­er

 

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von ei­ner Wo­che aus­zu­set­zen. Hin­sicht­lich des Rechts­wegs und der Ver­fah­rens­art er­folgt in § 2 a Abs. 1 Nr. 3 a ArbGG ei­ne Gleich­stel­lung mit be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen An­ge­le­gen­hei­ten kol­lek­ti­ver Art (vgl. BAG, 30.03.2010 – 7 AZB 32/09 – NZA 2010, 668).
Aus al­le­dem wird deut­lich, dass es zwi­schen der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung und dem Be­triebs­rat Aus­ein­an­der­set­zun­gen über die an­ge­mes­se­ne Berück­sich­ti­gung der Be­lan­ge schwer­be­hin­der­ter Men­schen ge­ben kann (vgl. Pah­len, a.a.O., § 96 Rn 5). Ge­ra­de auch die­se Über­le­gung hin­sicht­lich po­ten­ti­el­ler Kon­flikt­fel­der muss da­zu führen, nicht dem Be­triebs­rat die Auf­ga­be zu­zu­wei­sen, im Zu­ge des § 103 Abs. 1 Be­trVG über die Funk­ti­onsfähig­keit und die Kon­ti­nuität der Amtsführung ei­ner Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung mit zu be­fin­den. Viel­mehr ist es al­lein sach­ge­recht, in Ausfüllung des in § 96 Abs. 3 Satz 1 SGB IX ver­wand­ten Rechts­be­griffs der glei­chen persönli­chen Rechts­stel­lung die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung über den An­trag auf Zu­stim­mung zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung ei­nes Mit­glieds ent­schei­den zu las­sen.
Dem­ent­spre­chend geht der hier vom Ar­beit­ge­ber al­lein an den Be­triebs­rat ge­rich­te­te An­trag ins Lee­re.

III. Wenn man dem so­eben ge­fun­de­nen Er­geb­nis nicht fol­gen würde, stell­te sich die An­schluss­fra­ge, ob nicht der An­trag des Ar­beit­ge­bers un­zulässig ge­wor­den ist, weil das Amt der Ar­beit­neh­me­rin S1 in der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung im Zu­ge der Neu­wahl im Ok­to­ber 2010 en­de­te (vgl. zu­letzt BAG, 12.03.2009 – 2 ABR 24/08 – NZA-RR 2010, 180). In dem Zu­sam­men­hang wäre dann auch zu klären, ob es von Be­deu­tung ist, dass die Ar­beit­neh­me­rin S1 bei der tur­nusmäßigen Wahl im Frühjahr 2010 zum Mit­glied des Be­triebs­ra­tes gewählt wor­den ist, in­so­weit al­so ei­ne kon­ti­nu­ier­li­che Amtsführung, al­ler­dings in un­ter­schied­li­chen Gre­mi­en, vor­liegt (vgl. BAG, a.a.O.).

Vor dem Hin­ter­grund konn­te of­fen­blei­ben, ob tatsächlich Gründe für die außer­or­dent­li­che Kündi­gung ge­ge­ben sind.

 

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Die Rechts­be­schwer­de war gemäß § 92 Abs. 1 Satz 1, 2 i.V.m. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zu­zu­las­sen, weil die ent­schei­dungs­er­heb­li­che Fra­ge grundsätz­li­che Be­deu­tung hat.

Rechts­mit­tel­be­leh­rung:

Ge­gen die­sen Be­schluss kann von der An­trag­stel­le­rin und der Be­tei­lig­ten zu 4)

RECH­TSBESCHWER­DE

ein­ge­legt wer­den.

Für wei­te­re Be­tei­lig­te ist ein Rechts­mit­tel nicht ge­ge­ben.

Die Rechts­be­schwer­de muss

in­ner­halb ei­ner Not­frist* von ei­nem Mo­nat

nach der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Be­schlus­ses schrift­lich beim

Bun­des­ar­beits­ge­richt

Hu­go-Preuß-Platz 1

99084 Er­furt

Fax: 0361 2636 2000

ein­ge­legt wer­den.

Die Not­frist be­ginnt mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Be­schlus­ses, spätes­tens mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.

Die Rechts­be­schwer­de­schrift muss von ei­nem Be­vollmäch­tig­ten un­ter­zeich­net sein. Als Be­vollmäch­tig­te sind nur zu­ge­las­sen:

 

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1. Rechts­anwälte,
2. Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der,
3. Ju­ris­ti­sche Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der in Num­mer 2 be­zeich­ne­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on und ih­rer Mit­glie­der oder ei­nes an­de­ren Ver­ban­des oder Zu­sam­men­schlus­ses mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.

In den Fällen der Zif­fern 2 und 3 müssen die Per­so­nen, die die Rechts­be­schwer­de­schrift un­ter­zeich­nen, die Befähi­gung zum Rich­ter­amt ha­ben.

Ei­ne Par­tei die als Be­vollmäch­tig­ter zu­ge­las­sen ist, kann sich selbst ver­tre­ten.

* ei­ne Not­frist ist un­abänder­lich und kann nicht verlängert wer­den.

 

Dr. Müller 

Uding 

Klein