ArbG We­sel, Ur­teil vom 22.11.2010, 6 Ca 736/10

Ar­beits­ge­richt We­sel, 6 Ca 736/10

 

Te­nor:

1.Es wird fest­ge­stellt, dass die Kläge­rin ei­nen jähr­li­chen Ur­laubs­an­spruch von 36 Werk­ta­gen hat.

2.Die Kos­ten des Rechts­streits trägt die Be­klag­te.

3.Die Be­ru­fung wird zu­ge­las­sen.

4.Der Streit­wert wird auf EUR 524,13 fest­ge­setzt.

 

Tat­be­stand: 

Die Par­tei­en strei­ten darüber wie vie­le Ur­laubs­ta­ge der Kläge­rin ka­len­derjähr­lich zu­ste­hen. 

Die Kläge­rin ist seit dem 01.09.2004 bei der Be­klag­ten bzw. de­ren Rechts­vorgänge­rin zu­letzt seit dem 13.06.2007 als Kas­sie­re­rin mit ei­nem mo­nat­li­chen Brut­to­lohn in Höhe von EUR 2.211,72 in ei­ner 6-Ta­ge-Wo­che an­ge­stellt. Grund­la­ge des Ar­beits­verhält­nis­ses ist der schrift­li­che Ar­beits­ver­trag vom 18.06.2007 (Bl. 5 ff. d.A.). Die Kläge­rin ist am 14.08.1986 ge­bo­ren und da­mit 23 Jah­re alt. Sie ist Mit­glied in der Ge­werk­schaft ver.di.

Die Be­klag­te ist ein Un­ter­neh­men der Ein­zel­han­dels­bran­che und be­treibt ei­nen Ver­kaufs­markt. 

Die Be­klag­te hat seit dem 05.06.2007 schritt­wei­se 36 Be­trie­be der N. so­wie die da­zu­gehöri­gen Ar­beits­verhält­nis­se über­nom­men. Auf die Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten und ins­be­son­de­re das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin zu der Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten fand u.a. der sog. AVA Haus­ta­rif­ver­trag (Bl. 10 d.A.) An­wen­dung. Da­nach stand der Kläge­rin, wie al­len un­ter die­sen Ta­rif­ver­trag fal­len­den Ar­beit­neh­mern, nach § 11 Ziff. 3 lit. b) ein jähr­li­cher Ur­laubs­an­spruch von 36 Werk­ta­gen zu.

Mit­tels der „Ta­rif­ver­ein­ba­rung über Ände­run­gen und Ergänzun­gen zum An­er­ken­nungs­ta­rif­ver­trag 

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vom 28.08.2007/Über­lei­tungs­ta­rif­ver­trag“ (Bl. 11 d.A.) wur­de zwi­schen der Be­klag­ten und der Ge­werk­schaft ver.di die Über­lei­tung der für die Be­klag­te gel­ten­den Fir­men­ta­rif­verträge ih­rer Rechts­vorgänge­rin auf den Flächen­ta­rif­ver­trag des Ein­zel­han­dels in NRW, der auf Ar­beit­neh­mer­sei­te eben­falls durch ver.di ver­ein­bart wur­de, ge­re­gelt. Gem. § 2 Nr. 4 die­ses Über­lei­tungs­ta­rif­ver­tra­ges gilt der Man­tel­ta­rif­ver­trag für den Ein­zel­han­del in NRW vom 25.07.2008 (iF.: „MTV Ein­zel­han­del“) ab dem 01.07.2009 in vol­lem Um­fang für den Gel­tungs­be­reich des Über­lei­tungs­ta­rif­ver­tra­ges, mit­hin gem. § 1 des Über­lei­tungs­ta­rif­ver­tra­ges für al­le Be­trie­be der Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten und die hier täti­gen Ar­beit­neh­mer. Der MTV Ein­zel­han­del (Bl. 17 d.A.) sieht in § 15 Abs. 3 ei­nen nach dem Le­bens­al­ter ge­staf­fel­ten Ur­laubs­an­spruch vor. Wört­lich re­gelt der MTV Ein­zel­han­del den Ur­laubs­an­spruch wie folgt:

„Der Ur­laub beträgt im Ka­len­der­jahr 

bis zum voll­ende­ten 20. Le­bens­jahr 30 

nach dem voll­ende­ten 20. Le­bens­jahr 32

nach dem voll­ende­ten 23. Lebensjahr34 

nach dem voll­ende­ten 30. Le­bens­jahr 36 Werk­ta­ge“. 

Mit Schrei­ben vom 27.07.2009 (Bl. 18 d.A.) mach­te die Kläge­rin ge­genüber der Be­klag­ten ei­nen jähr­li­chen Ur­laubs­an­spruch von 36 Ta­gen gel­tend. Dies wur­de sei­tens der Be­klag­ten un­ter Hin­weis auf die Re­ge­lung des MTV Ein­zel­han­del und den gemäß MTV Ein­zel­han­del der Kläge­rin zu­ste­hen­den Ur­laubs­an­spruch in Höhe von le­dig­lich 34 Werk­ta­gen ab­ge­lehnt.

Die Kläge­rin ist der An­sicht, sie wer­de durch die neue Ta­rif­re­ge­lung schlech­ter ge­stellt als durch die früher gel­ten­de Ta­rif­re­ge­lung. Sie wer­de auch im Ver­gleich zu den Ar­beit­neh­mern, die be­reits 30 Jah­re alt sei­en be­nach­tei­ligt, da sie we­ni­ger Ur­laubs­ta­ge er­hal­te als die­se.

Die Kläge­rin be­an­tragt, 

fest­zu­stel­len, dass die Kläge­rin ei­nen jähr­li­chen Ur­laubs­an­spruch in Höhe von 36 Werk­ta­gen hat.

Die Be­klag­te be­an­tragt, 

die Kla­ge ab­zu­wei­sen. 

Die Be­klag­te ist der An­sicht, ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen des Al­ters lie­ge schon be­griff­lich nicht vor, da es sich bei § 15 Abs. 3 MTV Ein­zel­han­del nicht um ei­ne be­nach­tei­li­gen­de Re­ge­lung han­de­le. Dies er­ge­be sich dar­aus, dass die ge­setz­li­che Re­ge­lung des Bun­des­ur­laubs­ge­set­zes nur ei­nen Ur­laubs­an­spruch von 24 Werk­ta­gen ka­len­derjähr­lich vor­se­he. Selbst der Min­dest­an­spruch des MTV Ein­zel­han­del über­tref­fe den ge­setz­li­chen Ur­laubs­an­spruch. Die Be­klag­te ist zu­dem der An­sicht, dass § 15 Abs. 3 MTV Ein­zel­han­del gem. § 10 AGG ge­recht­fer­tigt sei. Hier­zu be­haup­tet die Be­klag­te, Ziel der ta­rif­ver­trag­li­chen Staf­fe­lung der Ur­laubs­ansprüche sei es, die Ver­ein­bar­keit von Be­ruf und Fa­mi­lie zu gewähr­leis­ten. Die Beschäfti­gungs­struk­tur des Ein­zel­han­dels sei ge­prägt von ei­nem ho­hen An­teil beschäftig­ter Frau­en so­wie ei­nem über­pro­por­tio­na­len An­teil des Aus­bil­dungs­be­ru­fes Verkäufer/Verkäufe­r­in. Aus­ge­hend von ei­nem mitt­le­ren Schul­ab­schluss und ei­ner zweijähri­gen Aus­bil­dung wer­de ein Großteil der Aus­bil­dun­gen mit dem 20. Le­bens­jahr ab­ge­schlos­sen und so­dann ein re­guläres An­stel­lungs­verhält­nis be­gründet. Zu die­sem Zeit­punkt ände­re sich die Le­bens­pla­nung und -ge­stal­tung. Es kom­me zur Gründung ei­nes ei­ge­nen Haus­stan­des, der Ma­ni­fes­ta­ti­on von Part­ner­schaf­ten und Fa­mi­li­en­pla­nung. Die Staf­fe­lung des Ur­laubs­an­spruchs tra­ge die­ser veränder­ten Le­bens­si­tua­ti­on in die­sem Le­bens­ab­schnitt durch den Schutz von Per­so­nen mit Fürsor­ge­pflich­ten Rech­nung. Die An­he­bung des Ur­laubs­an­spru­ches sei aus­ge­gli­chen über den Zeit­raum ver­teilt, al­le Ar­beit­neh­mer er­hiel­ten bei Er­rei­chen der je­wei­li­gen Al­ters­gren­ze ei­nen erhöhten Ur­laubs­an­spruch. Aus den glei­chen Gründen han­de­le es sich bei der Staf­fe­lung des Ur­laubs­an­spruchs um ei­ne po­si­ti­ve Maßnah­me iSd. § 5 AGG. Die Förde­rung und Un­terstützung von Le­bens- und Fa­mi­li­en­pla­nung sei ge­sell­schafts­po­li­tisch ge­wollt und die An­he­bung der

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Ur­laubs­ta­ge in die­sem Le­bens­ab­schnitt da­her ein Bei­trag zu Förde­rung der Ver­ein­bar­keit von Fa­mi­lie und Be­ruf.
We­gen des wei­te­ren Par­tei­vor­brin­gens wird auf die ge­wech­sel­ten Schriftsätze der Par­tei­en nebst 19 An­la­gen so­wie auf die Sit­zungs­nie­der­schrift vom 21.07.2010 Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe: 

I. 

Die Kla­ge ist zulässig und be­gründet. 

1.Der Kläge­rin steht das gem. § 256 ZPO er­for­der­li­che be­son­de­re Fest­stel­lungs­in­ter­es­se für die be­gehr­te Fest­stel­lung zur Sei­te. Ei­ne Fest­stel­lungs­kla­ge ist dann zulässig, wenn auf die­sem Weg ei­ne sach­gemäße, ein­fa­che Er­le­di­gung al­ler Streit­punk­te zu er­rei­chen ist und pro­zess­wirt­schaft­li­che Erwägun­gen ge­gen ei­nen Zwang zur Leis­tungs­kla­ge spre­chen (BAG vom 18.03.1997 - 9 AZR 84/96, AP Nr. 8 zu § 17 BerzGG; BAG vom 11.12.2001 - 9 AZR 435/00, EzA § 256 ZPO Nr. 59; BAG vom 05.11.2002 - 9 AZR 470/01, AP Nr. 15 zu § 1 TVG Ta­rif­verträge: Che­mie). Das ist vor­lie­gend der Fall. Der An­trag der Kläge­rin ist ge­eig­net, den zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­den grundsätz­li­chen Streit hin­sicht­lich der kor­rek­ten Ur­laubs­be­rech­nung und -gewährung zu klären. Die Be­klag­te hat auch nicht er­ken­nen las­sen, dass sie ei­ner rechts­kräfti­gen Fest­stel­lung der Ur­laubs­ta­ge der Kläge­rin nicht Fol­ge leis­ten würde.

2.Die Kläge­rin hat ei­nen An­spruch auf die be­gehr­te Fest­stel­lung. Die in § 15 Abs. 3 MTV Ein­zel­han­del ent­hal­te­ne Be­nach­tei­li­gung ist gem. §§ 7 Abs. 1 iVm. Abs. 2 AGG un­wirk­sam. In der Rechts­fol­ge hat die Kläge­rin An­spruch auf 36 Ur­laubs­ta­ge ent­spre­chend der höchs­ten Ur­laubs­ta­ge­staf­fel nach § 15 Abs. 3 MTV Ein­zel­han­del.

a. Das AGG ist auf den MTV Ein­zel­han­del vom 25.07.2008 an­wend­bar. 

aa. Gem. §§ 2 Abs. 1 Nr. 2, 7 Abs. 2 AGG un­ter­lie­gen auch kol­lek­tiv­recht­li­che Ver­ein­ba­run­gen den Vor­ga­ben des AGG.

bb. Da das AGG kei­ne Über­g­angs­re­geln für sei­ne An­wend­bar­keit enthält, ist es seit dem 18.08.2006 auch auf be­reits vor­her ver­ein­bar­te und in Kraft ge­tre­te­ne kol­lek­tiv­recht­li­che Re­ge­lun­gen an­wend­bar (BAG vom 16.12.2008 - 9 AZR 985/07, AP Nr. 33 zu § 1 TVG Vor­ru­he­stand; LAG Hes­sen vom 06.01.2010 - 2 Sa 1121/09, JURIS, Rn. 24).

b. § 15 Abs. 3 MTV Ein­zel­han­del be­inhal­tet ei­ne un­mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung gem. § 3 Abs. 1 S. 28 1 AGG iVm. § 1 AGG.

Der 23 Jah­re al­ten Kläge­rin ste­hen gem. § 15 Abs. 3 MTV Ein­zel­han­del, der un­strei­tig auf das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en an­zu­wen­den ist, mit Voll­endung des 23. Le­bens­jah­res 34 Ur­laubs­ta­ge zu. Die be­gehr­ten 36 Ur­laubs­ta­ge ste­hen der Kläge­rin nach dem Wort­laut der ta­rif­li­chen Re­ge­lung erst mit Voll­endung des 30. Le­bens­jah­res zu. Die Kläge­rin wird da­mit ge­genüber sol­chen Ar­beit­neh­mern, die be­reits das 30. Le­bens­jahr voll­endet ha­ben, schlech­ter ge­stellt. Un­er­heb­lich ist, dass die Un­gleich­be­hand­lung in ei­ner frühen Le­bens­pha­se statt­fin­det. „Al­ter“ iSd. § 1 AGG meint nicht aus­sch­ließlich das fort­ge­schrit­te­ne Al­ter, son­dern je­des Al­ter (vgl. LAG Hes­sen vom 06.01.2010 - 2 Sa 1121/09, JURIS, Rn. 26; Schleu­se­ner/Suckow/Voigt, AGG, 2007, § 10, Rn. 6).

So­weit die Be­klag­te in die­sem Zu­sam­men­hang da­von aus­geht, dass ei­ne Schlech­ter­stel­lung tatsächlich nicht vor­lie­ge, weil der MTV Ein­zel­han­del ei­nen höhe­ren Ur­laubs­an­spruch als das BUrlG gewähre und da­her tatsächlich ei­ne Bes­ser­stel­lung be­reit hal­te, zieht die Be­klag­te ei­nen fal­schen Ver­gleichs­rah­men. Ob ei­ne Schlech­ter­stel­lung vor­liegt, kann sich nur durch ei­nen Ver­gleich mit sol­chen Ar­beit­neh­mern er­ge­ben, die wie die Kläge­rin un­ter den

An­wen­dungs­be­reich des MTV Ein­zel­han­del fal­len. Nur für die­se staf­felt sich der Ur­laubs­an­spruch auf­grund des § 15 Abs. 3 MTV Ein­zel­han­del. Ein Ver­gleich zwi­schen Ar­beit­neh­mern auf die der MTV Ein­zel­han­del An­wen­dung fin­det und sol­chen Ar­beit­neh­mern, de­nen le­dig­lich der ge­setz­li­che Ur­laubs­an­spruch zu­steht, ist nicht vor­zu­neh­men (vgl. auch

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Münche­ner Hand­buch f. Ar­beits­recht-Rieb­le/Klumpp, 3. A., § 169, Rn. 73).

Zu­zu­ge­ben ist der Be­klag­ten, dass die Re­ge­lung des § 15 Abs. 3 MTV Ein­zel­han­del tatsächlich ei­ne Bes­ser­stel­lung ge­genüber dem ge­setz­li­chen Ur­laubs­an­spruch des BUrlG dar­stellt. Die­se po­si­ti­ve Un­gleich­be­hand­lung bleibt den­noch ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung in­ner­halb zu über­prüfen­den Ver­gleichs­grup­pe.

Die Be­klag­te kann sich auch nicht dar­auf be­ru­fen, dass je­der Ar­beit­neh­mer im Lau­fe sei­nes Le­bens (bei Er­rei­chen der je­wei­li­gen Al­ters­stu­fe) in den Ge­nuss der wei­te­ren Be­vor­tei­lung durch mehr Ur­laubs­ta­ge kommt, ei­ne Un­gleich­be­hand­lung al­so mit fort­schrei­ten­dem Le­bens­al­ter aus­ge­gli­chen wer­de. Für ei­nen be­stimm­ten Zeit­raum wer­den jünge­re Ar­beit­neh­mer im Ver­gleich zu älte­ren Ar­beit­neh­mern un­gleich be­han­delt. Für die­sen Zeit­raum ist die Un­gleich­be­hand­lung fest­zu­stel­len und de­ren Rechtmäßig­keit zu be­ur­tei­len (vgl. auch LAG Hes­sen vom 06.01.2010 - 2 Sa 1121/09, JURIS, Rn. 43).

§ 15 Abs. 3 MTV Ein­zel­han­del be­inhal­tet da­mit ei­ne un­mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung gem. § 3 Abs. 1 AGG, da der Kläge­rin al­lein we­gen ih­res Al­ters ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung wi­derfährt als ei­ner an­de­ren Per­son in ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on, nämlich ei­nes sol­chen Beschäftig­ten der Be­klag­ten, auf den § 15 Abs. 3 MTV Ein­zel­han­del eben­falls An­wen­dung fin­det und der das 30. Le­bens­jahr be­reits voll­endet hat.

c. Die Dis­kri­mi­nie­rung ist nicht gem. § 10 S. 3 Nr. 2 iVm. S. 1, 2 AGG zulässig. Die un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen des Al­ters ist nicht ob­jek­tiv gem. § 10 S. 1 AGG. Das gewähl­te Mit­tel ist zur Er­rei­chung des be­haup­te­ten Ziels nicht er­for­der­lich, § 10 S. 2 AGG.

aa.Das BAG hat Ur­laubs­staf­feln auch für jünge­re Le­bens­jah­re in der Ver­gan­gen­heit - oh­ne kon­kre­te Be­gründung - für zulässig ge­hal­ten (BAG vom 19.11.1996 - 9 AZR 712/95, AP Nr. 1 zu § 1 TVG Ta­rif­verträge Kran­ken­an­stal­ten). Da­ge­gen spricht sich die Mehr­zahl der Stim­men der Leh­re ge­gen die Wirk­sam­keit ei­ner Re­ge­lung wie der vor­lie­gen­den nach Einführung des AGG aus (Däubler/Betz­bach-Brors, AGG, 2. A., § 10, Rn. 49 m.w.N.; Schleu­se­ner/Suckow/Voigt, a.a.O., Rn. 28; Ber­tels­mann, ZESAR 2005, 242, 246; Ka­man­ab­rou, NZA-Beil. 2006, 138, 144 m.w.N.).

Die dar­ge­stell­te Recht­spre­chung lässt sich nach Einführung des AGG re­spek­ti­ve vor dem Hin­ter­grund der RL 2000/78/EG auch nach An­sicht der Kam­mer nicht mehr auf­recht er­hal­ten.

bb. Gem. § 10 S. 1 AGG kann ei­ne Un­gleich­be­hand­lung nur durch ein le­gi­ti­mes Ziel ge­recht­fer­tigt sein.

Aus Art. 6 Abs. 1 der RL 2000/78/EG er­gibt sich, dass le­gi­ti­me Zie­le et­wa sol­che sind, die so­zi­al­po­li­ti­sche Zwe­cke wie sol­che aus den Be­rei­chen Beschäfti­gungs­po­li­tik, Ar­beits­markt oder be­ruf­li­che Bil­dung, ver­fol­gen und im All­ge­mein­in­ter­es­se ste­hen (vgl. auch EuGH vom 05.03.2009 - C-388/07, Slg. 2009, I-1569, Rn. 46 - Age Con­cern Eng­land). Die Le­gi­ti­mität ei­nes Ziels ist un­ter Berück­sich­ti­gung der fach­lich-be­ruf­li­chen Zu­sam­menhänge aus Sicht des Ar­beit­ge­bers oder der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en zu be­ur­tei­len (BT-Ds. 16/1780, S. 36).

Da­bei ist es nicht un­be­dingt er­for­der­lich, dass sich das Ziel der Re­ge­lung aus­drück­lich aus der be­tref­fen­den Re­ge­lung er­gibt. Nach An­sicht des EuGH reicht es aus, wenn aus dem all­ge­mei­nen Kon­text der Re­ge­lung An­halts­punk­te ab­zu­lei­ten sind, die ei­ne Fest­stel­lung des Re­ge­lungs­ziels ermögli­chen, so es sich um ein rechtmäßiges so­zi­al­po­li­ti­sche Ziel han­delt (EuGH vom 16.10.2007 - C-411/05, Slg. 2007, I-8531, Rn. 55 ff. - Pa­la­ci­os de la Vil­la; EuGH vom 05.03.2009 - C-388/07, Slg. 2009, I-1569, Rn. 44, 52 - Age Con­cern Eng­land; EuGH vom 12.01.2010 - C-341/08, JURIS, Rn. 40 - Pe­ter­sen; vgl. auch BAG vom 17.06.2009 - 7 AZR 112/08 (A), EzA Richt­li­nie 2000/78 EG-Ver­trag Nr. 12). Vor dem Hin­ter­grund des so er­mit­tel­ten Ziels ist des­sen Rechtmäßig­keit so­wie die An­ge­mes­sen­heit und Er­for­der­lich­keit der zu sei­ner Er­rei­chung ein­ge­setz­ten Mit­tel zu über­prüfen (EuGH vom 05.03.2009 - C-388/07, Slg. 2009, I-1569, Rn. 45 - Age Con­cern Eng­land)

Die Be­klag­te be­nennt als Ziel der ta­rif­ver­trag­li­chen Re­ge­lung, dass man die im Ein­zel­han­del 

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nach Ab­schluss der Aus­bil­dung zum Verkäufer ein­tre­ten­de Ände­rung der Le­bens­pla­nung und -ge­stal­tung un­terstützen wol­le. Es kom­me zur Gründung ei­nes ei­ge­nen Haus­stan­des so­wie der Ma­ni­fes­ta­ti­on von Part­ner­schaf­ten und Fa­mi­li­en­pla­nung. Letzt­lich be­ruft sich die Be­klag­te dar­auf, dass man die Ver­ein­bar­keit von Be­ruf und Fa­mi­lie fördern wol­le.

Hier­bei han­delt es sich nach An­sicht der Kam­mer zu­min­dest in­so­weit um ein le­gi­ti­mes Ziel iSd. § 10 S. 1 AGG, als dass die Ver­ein­bar­keit von Be­ruf und Fa­mi­lie bzw. Ehe und Le­bens­part­ner­schaft un­terstützt wer­den soll. Dies er­gibt sich u.a. aus Art. 6 Abs. 1 GG, der Ehe und Fa­mi­lie un­ter be­son­de­ren Schutz stellt. Auch auf ge­mein­schafts­recht­li­cher Ebe­ne wer­den Ehe und die Ach­tung der Fa­mi­lie bzw. das Recht ei­ne sol­che zu gründen als schützens­wer­te Zie­le an­er­kannt (Art. 12 EM­RK, Art. 9 der GR-Char­ta der Eu­ropäischen Uni­on).

Die Kam­mer hat je­doch er­heb­li­che Zwei­fel, ob das von der Be­klag­ten be­haup­te­te Ziel tatsächlich das Ziel der Ta­rif­part­ner bei Ver­ein­ba­rung der Ur­laubs­staf­fel des § 15 Abs. 3 MTV Ein­zel­han­del war und sich die Be­klag­te in der Kon­se­quenz auf die­ses Ziel zur Recht­fer­ti­gung der Un­gleich­be­hand­lung be­ru­fen kann.

In­so­weit kommt es nicht auf das erst­ma­li­ge Be­strei­ten des dies­bezügli­chen Vor­trags der Be­klag­ten durch die Kläge­rin in der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 21.07.2010 an. Die Kläge­rin ist Ge­werk­schafts­mit­glied und wird im Rah­men des Rechts­streits auch durch den DGB Rechts­schutz ver­tre­ten. Ein pau­scha­les Be­strei­ten des Be­klag­ten­vor­trags ist da­her aus Sicht der Kam­mer gem. § 138 Abs. 2 ZPO un­zulässig, da die Kläge­rin ei­ge­nes Wis­sen über die Mo­ti­va­ti­on der Ta­rif­part­ner für die Re­ge­lung des § 15 Abs. 3 MTV Ein­zel­han­del oh­ne wei­te­res hätte er­wer­ben können.

Die Zwei­fel der Kam­mer ma­chen sich je­doch an der kon­kre­ten For­mu­lie­rung des MTV Ein­zel­han­del fest. Aus­weis­lich des § 15 Abs. 1 S. 1 MTV Ein­zel­han­del dient der Ur­laub aus­drück­lich der Er­hal­tung und der Wie­der­her­stel­lung der Ar­beits­kraft und ge­ra­de nicht der Förde­rung von Fa­mi­li­en­le­ben oder -pla­nung oder der Gründung ei­nes ei­ge­nen Hau­stan­des o.ä. Zu­dem enthält der MTV Ein­zel­han­del in § 16 Abs. 1 S. 1 lit. b), der auch für Le­bens­part­ner­schaf­ten nach dem LPartG gilt, und lit. e) so­wie in § 19, wo­bei die­se Norm nur in Be­trie­ben mit mehr als 100 Ar­beit­neh­mern gilt, kon­kre­te Re­ge­lun­gen, die das von der Be­klag­ten be­haup­te­te Ziel be­reits un­terstützen.

cc.Es kann aber of­fen blei­ben, ob sich die Be­klag­te auf das von ihr be­haup­te­te (le­gi­ti­me) Ziel stützen kann, da die Un­gleich­be­hand­lung nicht ob­jek­tiv iSd. § 10 S. 1 AGG ist.

(1)In­so­weit ist zu prüfen, ob das ver­folg­te In­ter­es­se auf tatsächli­chen und nach­voll­zieh­ba­ren Erwägun­gen be­ruht und ob die Un­gleich­be­hand­lung nicht nur auf­grund von bloßen Ver­mu­tun­gen oder sub­jek­ti­ven Einschätzun­gen vor­ge­nom­men wird (BAG vom 22.01.2009 - 8 AZR 906/07, AP Nr. 1 zu § 15 AGG; BAG vom 13.10.2009 - 9 AZR 722/08, AP Nr. 1 zu § 7 AGG).

(a)In die­sem Zu­sam­men­hang be­tont der EuGH je­doch, dass dem Ge­setz­ge­ber wie den So­zi­al­part­nern im Be­reich der Ar­beits- und So­zi­al­po­li­tik so­wohl bei der Ver­fol­gung des kon­kre­ten Ziels als auch bei der Fest­le­gung der kon­kre­ten Maßnah­me zur Er­rei­chung die­ses Ziels ein wei­ter Er­mes­sens­spiel­raum zu­steht (EuGH vom 22.11.2005 - C-144/04, Slg. 2005, I-9981, Rn. 63 - Man­gold; EuGH vom 16.10.2007 - C-411/05, Slg. 2007, I-8531, Rn. 68 - Pa­la­ci­os de la Vil­la; EuGH vom 05.03.2009 - C-388/07, Slg. 2009, I-1569, Rn. 51 - Age Con­cern Eng­land; vgl. auch BAG vom 17.06.2009 - 7 AZR 112/08 (A), EzA Richt­li­nie 2000/78 EG-Ver­trag Nr. 12). Während der EuGH in der Ent­schei­dung Man­gold (EuGH vom 22.11.2005 - C-144/04, Slg. 2005, I-9981 - Man­gold) die­sen Er­mes­sens­spiel­raum an ei­ne stren­ge Be­weis­last­ver­tei­lung bin­det, verfährt er in der Ent­schei­dung Pa­la­ci­os de la Vil­la (EuGH vom 16.10.2007 - C-411/05, Slg. 2007, I-8531 - Pa­la­ci­os de la Vil­la) an­ders und prüft die Ein­hal­tung von Al­ters­gren­zen in der Kon­se­quenz nur noch am Maßstab ei­nes Willkürver­bo­tes (ähn­lich BAG vom 17.06.2009 - 7 AZR 112/08 (A), EzA Richt­li­nie 2000/78 EG-Ver­trag Nr. 12; BAG vom 16.10.2008 - 7 AZR 253/07 (A), AP Nr. 55 zu § 24 Tz­B­fG; Tem­ming, Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung im Ar­beits­le­ben, München 2008, S. 410 f.; Bay­reu­ther, DB 2007, 2425, 2425 f.).

Aus Sicht der Kam­mer ist § 10 AGG we­der so streng zu prüfen, wie dies der EuGH in der 

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Ent­schei­dung Man­gold prak­ti­ziert, noch ist die Prüfung von § 10 AGG auf ein bloßes Willkürver­bot be­schränkt. Der EuGH liegt aus Sicht der Kam­mer viel­mehr rich­tig, wenn er dem Ge­setz­ge­ber und den So­zi­al­part­nern ei­nen wei­ten Er­mes­sens­spiel­raum bei der Ver­fol­gung des kon­kre­ten Ziels und der Fest­le­gung der kon­kre­ten Maßnah­me zur Er­rei­chung die­ses Ziels zu­bil­ligt. Auf der an­de­ren Sei­te kann sich die rich­ter­li­che Kon­troll­in­ten­sität nicht auf ein bloßes Willkürver­bot bzw. auf ei­ne bloße Plau­si­bi­litätskon­trol­le be­schränken, da so der Schutz­zweck der RL 2000/78/EG bzw. des AGG leer lie­fe (in die­se Rich­tung zu­tref­fend: Preis/Tem­ming, NZA 2010, 185, 195; Tem­ming, NZA 2007, 1193, 1196).

Dies steht nach An­sicht der Kam­mer in Übe­rein­stim­mung mit der auf die Ent­schei­dun­gen Man­gold und Pa­la­ci­os de la Vil­la fol­gen­de Ent­schei­dung des EuGH in der Rechts­sa­che Age Con­cern Eng­land. Hier führt der EuGH aus, dass das Ver­bot der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung nicht aus­gehöhlt wer­den dürfe und all­ge­mei­ne Be­haup­tun­gen über die Ge­eig­net­heit der Maßnah­me nicht in der La­ge sei­en, ei­ne Recht­fer­ti­gung gem. Art. 6 der RL 2000/78/EG zu be­gründen (EuGH vom 05.03.2009 - C-388/07, Slg. 2009, I-1569, Rn. 51 - Age Con­cern Eng­land; zu­vor be­reits EuGH vom 09.02.1999 - C-167/97, Slg. 1999, I-623, Rn. 75 f. - Sey­mour-Smith und Pe­rez; EuGH vom 20.03.2003 - C-187/00, Slg. 2003, I-2741, Rn. 57 f. - Kutz-Bau­er, al­ler­dings zur Fra­ge der Gleich­be­hand­lung von Männern und Frau­en).

(b) Dies gilt nach An­sicht der Kam­mer auch in Be­zug auf die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en. 

Schon bis­her steht den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en bei ih­rer Norm­set­zung auf­grund der Recht­spre­chung des BVerfG und des BAG ei­ne Einschätzungs­präro­ga­ti­ve zu, so­weit es um die Be­ur­tei­lung der tatsächli­chen Ge­ge­ben­hei­ten, der be­trof­fe­nen In­ter­es­sen und der Re­ge­lungs­fol­gen geht (BAG vom 27.01.2000 - 6 AZR 471/98, AP Nr. 33 zu § 1 Ta­rif­verträge: Rund­funk; BAG vom 29.01.2001 - 4 AZR 762/00, AP Nr. 296 zu Art. 3 GG; BAG vom 17.06.2009 - 7 AZR 112/08 (A), EzA Richt­li­nie 2000/78 EG-Ver­trag Nr. 12). Die­se ist nur über­schrit­ten, wenn für die ge­trof­fe­ne Reg­lung plau­si­ble, ein­leuch­ten­de Gründe nicht er­kenn­bar sind (BAG vom 21.07.2004 - 7 AZR 589/03, EzA § 620 BGB Al­ters­gren­ze Nr. 5; BAG vom 17.06.2009 - 7 AZR 112/08 (A), EzA Richt­li­nie 2000/78 EG-Ver­trag Nr. 12). Hin­zu kommt ein Be­ur­tei­lungs- und Er­mes­sen­spiel­raum hin­sicht­lich der in­halt­li­chen Ge­stal­tung der Re­ge­lung (BAG vom 27.01.2000 - 6 AZR 471/98, AP Nr. 33 zu § 1 Ta­rif­verträge: Rund­funk; BAG vom 29.01.2001 - 4 AZR 762/00, AP Nr. 296 zu Art. 3 GG; BAG vom 17.06.2009 - 7 AZR 112/08 (A), EzA Richt­li­nie 2000/78 EG-Ver­trag Nr. 12).

Dies muss im Grun­de auch vor dem Hin­ter­grund der RL 2000/78/EG bzw. des AGG gel­ten, weil sich der be­son­de­re Schutz zu Guns­ten der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en nicht nur aus dem na­tio­na­len Recht (Art. 9 Abs. 3 GG) er­gibt, son­dern auch das Ge­mein­schafts­recht die be­son­de­re Stel­lung der So­zi­al­part­ner an­er­kannt. So ver­pflich­tet Art. 6 Nr. 2 Eu­ropäische So­zi­al­char­ta, die in Art. 151 AEUV aus­drück­lich erwähnt wird, den na­tio­na­len Ge­setz­ge­ber, Ver­fah­ren für frei­wil­li­ge Ver­hand­lun­gen zwi­schen Ar­beit­ge­ber(-or­ga­ni­sa­tio­nen) und Ar­beit­neh­mer­or­ga­ni­sa­tio­nen zu fördern, um Beschäfti­gungs­verträge durch Ge­samt­ar­beits­verträge zu re­geln. Auch das Übe­r­ein­kom­men 87 der In­ter­na­tio­na­len Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on vom 9. Ju­li 1948 über die Ver­ei­ni­gungs­frei­heit und den Schutz des Ver­ei­ni­gungs­rech­tes ver­deut­licht die be­son­de­re Stel­lung der So­zi­al­part­ner. Letzt­lich er­kennt auch der EuGH die Durchführung kol­lek­ti­ver Maßnah­men als Grund­recht an (EuGH vom 18.12.2007 - C-341/05, Slg. 2007, I-11767, Rn. 90 f. - La­val un Part­ne­ri). Frei­lich darf dies nicht da­zu führen, dass das Ver­bot der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung durch die Be­fug­nis­se der Ta­rif­part­ner aus­gehöhlt würde.

Die Kol­li­si­on zwi­schen dem Ver­bot der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung und der Ta­rif­au­to­no­mie ist zu­letzt Hin­ter­grund für die Vor­la­gen des BAG an den EuGH vom 17.06.2009 (BAG vom 17.06.2009 - 7 AZR 112/08 (A), EzA Richt­li­nie 2000/78 EG-Ver­trag Nr. 12) und vom 20.05.2010 (BAG vom 20.05.2010 - 6 AZR 148/09 (A), JURIS) ge­wor­den.

Nach der be­reits dar­ge­stell­ten Recht­spre­chung des EuGH genügen all­ge­mei­ne Be­haup­tun­gen nicht, um dar­zu­tun, dass ei­ne be­stimm­te Maßnah­me ge­eig­net ist, ein be­stimm­tes Ziel zu er­rei­chen. In­so­weit fragt das BAG in der Vor­la­ge vom 02.06.2009 an, ob ei­ne Al­ters­gren­ze für Pi­lo­ten (60 Jah­re) nur dann ge­recht­fer­tigt ist, wenn ge­si­cher­te me­di­zi­ni­sche Er­kennt­nis­se dafür vor­lie­gen, dass vom Ein­satz von Pi­lo­ten nach Voll­endung des 60. Le­bens­jah­res ein

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Si­cher­heits­ri­si­ko aus­geht oder ob die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ih­re Einschätzung in Be­zug auf das Be­ste­hen ei­nes Si­cher­heits­ri­si­kos auf öffent­lich-recht­li­che Vor­schrif­ten und in­ter­na­tio­na­le Übe­r­ein­kom­men stützen können, die Ein­schränkun­gen bei Pi­lo­ten nach Voll­endung des 60. Le­bens­jah­res vor­se­hen. In der Vor­la­ge vom 20.05.2010 zu dem Ak­ten­zei­chen 6 AZR 148/09 (A) geht das BAG da­von aus, dass die nach dem Le­bens­al­ter ge­staf­fel­te Vergütung des BAT bei ei­ner ge­ne­ra­li­sie­ren­den Be­trach­tung ge­eig­net sein könn­te, Be­rufs­er­fah­rung und da­mit ein vom EuGH als le­gi­tim an­er­kann­tes Ziel zu ho­no­rie­ren. Vor die­sem Hin­ter­grund fragt das BAG an, ob je­den­falls die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en auf­grund ih­rer Sachnähe und im In­ter­es­se der Prak­ti­ka­bi­lität des Ent­gelt­sys­tems des BAT im Rah­men ei­ner pau­scha­li­sie­ren­den Be­trach­tung zu der An­nah­me be­fugt sei­en, dass mit dem Le­bens­al­ter auch ty­pi­scher­wei­se ei­ne größere Be­rufs­er­fah­rung ver­bun­den ist.

Die Kam­mer neigt der An­sicht zu, dass den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en im Hin­blick auf den auch in Art. 6 Eu­ropäische So­zi­al­rechts­char­ta und dem Übe­r­ein­kom­men 87 der In­ter­na­tio­na­len Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on vom 9. Ju­li 1948 zum Aus­druck kom­men­den be­son­de­ren Schutz der So­zi­al­part­ner so­wie der Recht­spre­chung des EuGH, ei­ne ty­pi­sie­ren­de oder ge­ne­ra­li­sie­ren­de Be­trach­tungs­wei­se zu­zu­bil­li­gen ist. Fol­ge wäre, dass nicht in je­dem Ein­zel­fall ei­ne Un­gleich­be­hand­lung we­gen ei­nes der Merk­ma­le des § 1 AGG aus­ge­schlos­sen sein muss (in die­se Rich­tung auch LAG Ber­lin-Bran­den­burg vom 11.09.2009 - 20 Sa 2244/07, LA­GE Nr. 1a zu § 10 AGG, Rn. 31; vgl. auch Schluss­anträge der Ge­ne­ral­anwältin Trs­ten­jak vom 14.04.2010 in der Rechts­sa­che C-271/08, Rn. 211 f.)

Ei­ne solch ty­pi­sie­ren­de oder ge­ne­ra­li­sie­ren­de Be­trach­tungs­wei­se ent­bin­det die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en nach An­sicht der Kam­mer je­doch nicht von jeg­li­cher Ver­pflich­tung, Un­gleich­be­hand­lun­gen aus­zu­sch­ließen bzw. Nach­wei­se für die Ob­jek­ti­vität der Maßnah­me iSd. § 10 S. 1 AGG vor­zu­tra­gen, da an­dern­falls der Schutz­weck der RL 2000/78/EG bzw. des AGG leer lie­fe.

Dies steht im Ein­klang mit der Vor­la­ge des BAG vom 20.05.2010 zu dem Ak­ten­zei­chen 6 AZR 148/09 (A). Hier­nach steht außer Zwei­fel, dass die Ko­ali­tio­nen trotz Ta­rif­au­to­no­mie zwin­gen­de uni­ons­recht­li­che Vor­ga­ben nicht um­ge­hen und Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te aus­he­beln dürfen (BAG vom 20.05.2010 - 6 AZR 148/09 (A), Rn. 30 - JURIS). Das BAG be­gründet die ggf. mögli­che ty­pi­sie­ren­de Be­trach­tungs­wei­se der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en zu­dem da­mit, dass von dem Er­fah­rungs­satz aus­zu­ge­hen sein könn­te, dass mit dem Le­bens­al­ter ty­pi­scher­wei­se ei­ne stei­gen­de Be­rufs­er­fah­rung ein­her­ge­he (vgl. BAG vom 20.05.2010 - 6 AZR 148/09 (A), Rn. 27 f. - JURIS). In der Ent­schei­dung vom 17.06.2009 (7 AZR 112/08 (A), EzA Richt­li­nie 2000/78 EG-Ver­trag Nr. 12) da­ge­gen be­ru­fen sich die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en zur Be­gründung der dor­ti­gen Al­ters­gren­ze auf öffent­lich-recht­li­che Re­ge­lun­gen und Ge­set­ze. Auch die Vor­la­gen des BAG ge­hen da­her nicht da­von aus, dass jeg­li­che rein sub­jek­ti­ve Einschätzung der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en zu ei­ner au­to­ma­ti­schen Recht­fer­ti­gung ei­ner Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters führt, son­dern dass hierfür ob­jek­ti­ve An­halts­punk­te - in Form ei­nes Er­fah­rungs­sat­zes oder von öffent­lich-recht­li­chen Vor­schrif­ten - für die gewähl­te Al­ters­gren­ze vor­lie­gen müssen.

(c)Be­tref­fend den bei­zu­brin­gen­den Sach­vor­trag führt der EuGH grds. in der Sa­che Kutz-Bau­er aus, dass bloße all­ge­mei­ne Be­haup­tun­gen nicht genügen, um dar­zu­tun, dass das Ziel der strei­ti­gen Vor­schrift nichts mit ei­ner Dis­kri­mi­nie­rung zu tun ha­be und um vernünf­ti­ger­wei­se die An­nah­me zu be­gründen, dass die gewähl­ten Mit­tel zur Ver­wirk­li­chung die­ses Ziels ge­eig­net sind oder sein könn­ten (EuGH vom 20.03.2003 - C-187/00, Slg. 2003, I-2741, Rn. 58 - Kutz-Bau­er). Dies vor­an ge­schickt, be­ant­wor­tet der EuGH die dor­ti­ge Vor­la­ge­fra­ge da­hin­ge­hend, dass die dor­ti­ge ta­rif­ver­trag­li­che Re­ge­lung Art. 2 RL 76/2007/EG ent­ge­gen­ste­hen könn­te, wenn ein ent­spre­chen­der Nach­weis nicht ge­lin­ge (EuGH vom 20.03.2003 - C-187/00, Slg. 2003, I-2741, Rn. 63 - Kutz-Bau­er). Der EuGH hat nach An­sicht der Kam­mer hier­mit in aus­rei­chen­dem Maße zu der Fra­ge des Prüfungs­maßsta­bes, dem ei­ne ta­rif­ver­trag­li­che Re­ge­lung un­ter­liegt, Stel­lung ge­nom­men. Auch die Ta­rif­part­ner bedürfen für ei­ne dis­kri­mi­nie­ren­de Re­ge­lung da­nach ei­ner Recht­fer­ti­gung, die nicht nur auf ei­ner bloßen pau­scha­len Be­haup­tung be­ruht. Dies zu­min­dest dann, wenn all­ge­mei­ne Er­fah­rungssätze oder sons­ti­ge An­halts­punk­te für ei­ne ob­jek­ti­ve Re­ge­lung nicht be­ste­hen. Al­ler­dings sind auch die Ge­samt­la­ge des be­tref­fen­den Ar­beits­mark­tes und die spe­zi­el­len Merk­ma­le der je­wei­li­gen Beschäfti­gungs­verhält­nis­se zu berück­sich­ti­gen

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(EuGH vom 16.10.2007 - C-411/05, Slg. 2007, I-8531, Rn. 74 - Pa­la­ci­os de la Vil­la).

In die­se Rich­tung geht auch die bis­he­ri­ge Recht­spre­chung des BAG. So hat das BAG ei­ne auf das 60. Le­bens­jahr be­zo­ge­ne Al­ters­gren­ze in ei­nem Ta­rif­ver­trag nicht als sach­lich ge­recht­fer­tigt iSd. § 14 Abs. 1 Tz­B­fG an­ge­se­hen, da kei­ne An­halts­punk­te dafür er­sicht­lich wa­ren, dass das al­ters­be­ding­te Nach­las­sen der Leis­tungsfähig­keit von Mit­glie­dern des Ka­bi­nen­per­so­nals zu ei­ner Gefähr­dung für Le­ben und Ge­sund­heit der Flug­zeug­in­sas­sen oder Per­so­nen in den über­flo­ge­nen Ge­bie­ten führen kann (BAG vom 16.10.2008 - 7 AZR 253/07, AP Nr. 55 zu § 14 Tz­B­fG).
Das Ziel der gewähl­ten Al­ters­struk­tur muss da­her, wenn es nicht auf ei­nem nach­voll­zieh­ba­ren Er­fah­rungs­satz oder sons­ti­gen mögli­cher­wei­se be­ach­tens­wer­ten öffent­lich-recht­li­chen Vor­schrif­ten be­ruht, et­wa an­hand von ob­jek­ti­ven Fak­to­ren nach­voll­zieh­bar ge­macht wer­den, die nichts mit der Dis­kri­mi­nie­rung auf­grund des Le­bens­al­ters zu tun ha­ben (EuGH vom 20.03.2003 - C-187/00, Slg. 2003, I-2741, Rn. 62 - Kutz-Bau­er zur Un­gleich­be­hand­lung auf­grund des Ge­schlechts; vgl. auch EuGH vom 09.02.1999 - C-167/97, Slg. 1999, I-623, Rn. 77 - Sey­mour-Smith und Pe­rez; Wen­de­ling-Schröder, NZA 2007, 1399, 1401; stren­ger Tem­ming, a.a.O., S. 470). Wer­den Le­bens­al­ters­stu­fen gewählt, die nicht li­ne­ar sind, müssen die gewähl­ten Le­bens­al­ters­stu­fen nach An­sicht der Kam­mer ge­eig­net sein, das spe­zi­fi­sche Schutz­bedürf­nis in Be­zug auf das gewähl­te Al­ter oder den gewähl­ten Al­ters­ab­schnitt ab­zu­bil­den (zu­tref­fend: Tem­ming, a.a.O., S. 470).

(2)Die Be­klag­te ist der ihr ob­lie­gen­den Be­weis­last für die Ob­jek­ti­vität der Maßnah­me nicht nach­ge­kom­men. Ihr Vor­trag ist in die­sem Zu­sam­men­hang un­schlüssig ge­blie­ben.

Vor­lie­gend be­ste­hen kei­ne ob­jek­ti­ven An­halts­punk­te ir­gend­ei­ner Art, dass nach Ab­schluss der Aus­bil­dung und aus­ge­rech­net bis zur Voll­endung des 30. Le­bens­jah­res Ar­beit­neh­mer im Ein­zel­han­del, die nach dem un­sub­stan­ti­ier­ten Vor­trag der Be­klag­ten ver­meint­lich zu­meist weib­lich sind, ei­nen mitt­le­ren Schul­ab­schluss und den Be­ruf der Verkäufe­r­in er­grif­fen ha­ben, da­zu über­ge­hen ei­nen ei­ge­ne Fa­mi­lie bzw. Le­bens­ge­mein­schaf­ten zu gründen oder auch nur ei­nen ei­ge­nen Haus­stand zu gründen.

Es gibt auch kei­nen da­hin­ge­hen­den Er­fah­rungs­satz. Dies auch nicht all­ge­mein be­zo­gen auf die Le­bens­pla­nung und -ent­wick­lung bis zum 30. Le­bens­jahr, al­so un­abhängig von den von der Be­klag­ten un­sub­stan­ti­iert be­haup­te­ten Ge­ge­ben­hei­ten im Ein­zel­han­del. Dies mag in frühe­ren Zei­ten so ge­we­sen sein, dass dies aber auch heu­te noch so ist, ist nach An­sicht der Kam­mer Aus­fluss ei­nes über­hol­ten Welt­bil­des. Dies ist auch rein bio­lo­gisch kei­ne natürli­che Kon­se­quenz.

Es be­steht zu­dem kei­ne Kor­re­la­ti­on zwi­schen den gewähl­ten Al­ters­stu­fen, den Ur­laubs­staf­feln und dem be­haup­te­ten Ziel der Re­ge­lung. An­ders als ei­ne Ur­laubs­staf­fel, die älte­ren Ar­beit­neh­mern mit stei­gen­dem Al­ter li­ne­ar mehr Ur­laub zu­bil­ligt und da­mit ein mögli­cher­wei­se be­ste­hen­des größeres Er­ho­lungs­bedürf­nis berück­sich­tigt, ist ei­ne sol­che natürli­che Kon­se­quenz in jünge­ren Jah­ren in Be­zug auf das be­haup­te­te Ziel, Förde­rung ei­nes ei­ge­nen Haus­stan­des, Ein­ge­hung und Bil­dung von Part­ner­schaf­ten und Fa­mi­li­en, Zeu­gung von Kin­dern, nicht zu er­ken­nen. Während mit dem Al­ter na­tur­gemäß ein höhe­res Er­ho­lungs­bedürf­nis ein­her­ge­hen dürf­te, ist we­der die Gründung ei­nes ei­ge­nen Haus­stan­des - an­ge­nom­men hier­in läge ein le­gi­ti­mes Ziel - noch die Gründung ei­ner Fa­mi­lie oder das Ein­ge­hen ei­ner Part­ner­schaft oder Ehe mit fort­schrei­ten­dem Al­ter ge­si­chert.

Selbst wenn man ein­mal zu­guns­ten der Be­klag­ten an­neh­men woll­te, dass dem so wäre, je­den­falls in der Bran­che der die Be­klag­te an­gehört, so würde sich dann im­mer noch nicht die gewähl­te Staf­fe­lung erklären. War­um zwi­schen dem 20., dem 23. und dem 30. Le­bens­jahr bzw. da­nach kei­ne wei­te­ren Staf­feln in­stal­liert wur­den, ist nicht er­sicht­lich. Kon­kre­te Gründe hierfür, et­wa der­ge­stalt, dass in ir­gend­ei­ner Wei­se nach­ge­wie­sen wäre, dass die Fa­mi­li­en­pla­nung oder die Gründung ei­nes ei­ge­nen Haus­stan­des mit dem 20. Le­bens­jahr ei­ne ers­te Ent­wick­lungs­stu­fe bei der Mehr­zahl der Beschäftig­ten im Ein­zel­han­del er­reicht hätte und wei­te­re Ent­wick­lungs­stu­fen mit dem 23. und dem 30. Le­bens­jahr er­reicht wer­den und zu­dem da­nach ab­ge­schlos­sen sind, so dass es wei­te­rer Staf­fe­lun­gen nicht be­darf, wer­den von der Be­klag­ten nicht vor­ge­tra­gen. Es gibt auch kei­nen da­hin­ge­hen­den Er­fah­rungs­satz auf den sich die Be­klag­te

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be­ru­fen könn­te.

Auch aus ei­ner et­wai­gen den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en mögli­chen ty­pi­sie­ren­den und ge­ne­ra­li­sie­ren­den Be­trach­tungs­wei­se ergäbe sich nichts an­de­res. Die im MTV Ein­zel­han­del gewähl­ten Staf­fel­ab­schnit­te sind der­art willkürlich gewählt, dass auch wenn der EuGH die Vor­la­ge­fra­gen da­hin­ge­hend be­ant­wor­ten würde, dass die Ta­rif­part­ner ei­ne sol­che ty­pi­sie­ren­de oder ge­ne­ra­li­sie­ren­de Be­trach­tungs­wei­se vor­neh­men könn­ten, die­se im vor­lie­gen­den Fall die gewähl­ten Staf­fel­ab­schnit­te nicht erklären können, sie mit­hin sub­jek­tiv und oh­ne jeg­li­chen ob­jek­ti­ven An­halts­punkt sind.

dd.Die Un­gleich­be­hand­lung ist auch nicht er­for­der­lich gem. § 10 S. 2 AGG, da es sich nicht um das mil­des­te Mit­tel zur Er­rei­chung des be­haup­te­ten Ziels han­del­te.

Auch wenn ein Ziel im All­ge­mein­in­ter­es­se liegt, muss es sich den­noch als ge­eig­net (EuGH vom 19.01.2010 - C-555/07, NZA 2010, 85, 87, Rn. 40 f. - Kücükde­ve­ci), er­for­der­lich und an­ge­mes­sen er­wei­sen (EuGH vom 11.07.1989 - C-265-87, Rn. 21, Slg. 1989, 2237 - Schräder; EuGH vom 16.10.2007 - C-411/05, Slg. 2007, I-8531, Rn. 71 - Pa­la­ci­os de la Vil­la; Schleu­se­ner/Suckow /Voigt, a.a.O., Rn. 17).

Woll­te man die Fa­mi­li­en­pla­nung und -bil­dung mit ei­nem mil­de­ren Mit­tel fördern, böte sich ei­ne Re­ge­lung an, die pro Kind ei­nen oder meh­re­re zusätz­li­che Ur­laubs­ta­ge oder falls man die Ehe oder die Le­bens­part­ner­schaft eben­falls un­terstützen woll­te, hierfür wei­te­re Ur­laubs­ta­ge gewährt oder man hätte zu­min­dest pro Le­bens­jahr den Ur­laubs­an­spruch stei­gern können. Be­tref­fend die Gründung ei­nes ei­ge­nen Haus­stan­des hat man in § 16 Abs. 1 lit. e) MTV Ein­zel­han­del be­reits die Möglich­keit der be­zahl­ten Frei­stel­lung bei ei­nem Woh­nungs­wech­sel vor­ge­se­hen.

d. Es han­delt sich nicht um ei­ne po­si­ti­ve Maßnah­me gem. § 5 AGG, da mit der vor­lie­gen­den un­ter­schied­li­chen Be­hand­lung kei­ne be­reits be­ste­hen­den Nach­tei­le we­gen ei­nes Grun­des nach § 1 AGG aus­ge­gli­chen wer­den. Der Mehr­ur­laub wur­de nach dem Vor­trag der Be­klag­ten nicht we­gen ei­nes Grun­des nach § 1 AGG ver­ein­bart.

e. Gem. § 7 Abs. 2 AGG ist ei­ne dis­kri­mi­nie­ren­de Re­ge­lung un­wirk­sam. Rechts­fol­ge der Un­wirk­sam­keit ist die An­pas­sung des Ur­laubs­an­spruchs der Kläge­rin nach oben.

Ex­em­pla­risch führt der EuGH in der Sa­che Kutz-Bau­er aus, dass die na­tio­na­len Ge­rich­te ge­hal­ten sind, ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung da­durch aus­zu­sch­ließen, dass sie die­se Re­ge­lun­gen zu­guns­ten der be­nach­tei­lig­ten Grup­pe an­wen­den, oh­ne die Be­sei­ti­gung durch den Ge­setz­ge­ber, die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en oder in an­de­rer Wei­se zu be­an­tra­gen oder ab­zu­war­ten (EuGH vom 20.03.2003 - C-187/00, Slg. 2003, I-2741, Rn. 73 f. - Kutz-Bau­er; vgl. auch EuGH vom 27.06.1990 - C-33/89, Slg. 1990, I-2591, Rn. 19 - Ko­wals­ka; EuGH vom 07.02.1991 - C-184/89, Slg. 1991, I-297, Rn. 18 - Nimz; EuGH vom 15.01.1998 - C-15/96, Slg. 1998, I-47, Rn. 35 - Schöning-Kouge­be­to­pou­lou). Die na­tio­na­len Ge­rich­te sind ge­hal­ten, für die vol­le Wirk­sam­keit der Ge­mein­schafts­rechts­nor­men Sor­ge zu tra­gen, in­dem sie er­for­der­li­chen­falls je­de ent­ge­gen­ste­hen­de Be­stim­mung des na­tio­na­len Rechts aus ei­ge­ner Ent­schei­dungs­be­fug­nis un­an­ge­wen­det las­sen, oh­ne dass ei­ne vor­he­ri­ge Be­sei­ti­gung die­ser Be­stim­mung auf ge­setz­ge­be­ri­schem We­ge oder durch ir­gend­ein an­de­res Ver­fah­ren be­an­tragt oder ab­ge­war­tet wer­den müss­te (EuGH vom 20.03.2003 - C-187/00, Slg. 2003, I-2741, Rn. 73 - Kutz-Bau­er). Dies gilt nach An­sicht des EuGH, der sich die Kam­mer an­sch­ließt, aus­drück­lich auch dann, wenn sich die dem Ge­mein­schafts­recht ent­ge­gen­ste­hen­de Re­ge­lung aus ei­nem Ta­rif­ver­trag er­gibt (EuGH vom 15.01.1998 - C-15/96, Slg. 1998, I-47, Rn. 35 - Schöning-Kouge­be­to­pou­lou; EuGH vom 20.03.2003 - C-187/00, Slg. 2003, I-2741, Rn. 74 - Kutz-Bau­er). Folg­lich ist auf ei­ne mit Ge­mein­schafts­recht un­ver­ein­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung der­art zu re­agie­ren, dass die­se Re­ge­lung zu­guns­ten der be­nach­tei­lig­ten Grup­pe an­ge­wandt wird (EuGH vom 15.01.1998 - C-15/96, Slg. 1998, I-47, Rn. 35 - Schöning-Kouge­be­to­pou­lou; EuGH vom 20.03.2003 - C-187/00, Slg. 2003, I-2741, Rn. 75 - Kutz-Bau­er; vgl. auch LAG Ber­lin-Bran­den­burg vom 11.09.2008, 20 Sa 2244/07, LA­GE Nr. 1a zu § 10 AGG, Rn. 34 f.; LAG Hes­sen vom 06.01.2010 - 2 Sa 1121/09, JURIS, Rn. 51 ff.; so auch ErfK-Schlach­ter, 10. A., AGG, § 7, Rn. 5; Pa­landt/Wei­den­kaff, 69. A., § 7, Rn. 7; a. A. et­wa Bau­er/Göpfert/Krie­ger, AGG, 2. A., § 7, Rn. 29; Lin­ge­mann/Go­tham, NZA 2007, 663, 667).

Den ge­gen­tei­li­gen An­sich­ten ins­be­son­de­re von Lin­ge­mann/Go­tham (NZA 2007, 663, 667) ist

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zu­zu­ge­ben, dass es in ei­nem Stu­fen­sys­tem wie dem vor­lie­gen­den für ei­ne An­pas­sung nach oben oder nach un­ten an ei­nem An­halts­punkt fehlt. Lin­ge­mann/Go­tham ver­tre­ten, dass ei­ne An­pas­sung nach oben oder un­ten nicht dem hy­po­the­ti­schen Wil­len der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ent­spre­chen würde, da die Ar­beit­ge­ber­sei­te ei­ner Re­ge­lung nicht zu­ge­stimmt hätte, wo­nach die Ar­beit­neh­mer die höchstmögli­che Leis­tung er­hiel­ten und um­ge­kehrt die Ar­beit­neh­mer­sei­te ei­ner Re­ge­lung nicht zu­ge­stimmt hätten, wo­nach al­le die nied­rigs­te oder gar kei­ne Leis­tung (al­so die ge­setz­li­che) er­hiel­ten. Ei­nen prak­ti­ka­blen Lösungs­vor­schlag zei­gen je­doch auch Lin­ge­mann/Go­tham nicht auf. Die­ser liegt je­den­falls nicht in dem Aus­set­zen des Rechts­streits bis zu ei­ner even­tu­el­len Neu­re­ge­lung und ei­ner ver­fas­sungs­kon­for­men Ent­schei­dung durch die Ge­rich­te, wenn ei­ne Neu­re­ge­lung zu lan­ge dau­ert (so aber Lin­ge­mann/Go­tham, NZA 2007, 663, 668). Dies wi­der­spricht nicht nur der von § 7 Abs. 2 AGG an­ge­ord­ne­ten Rechts­fol­ge und der Recht­spre­chung des EuGH, wo­nach ei­ne vor­he­ri­ge Be­sei­ti­gung der Be­stim­mung nicht ab­zu­war­ten (EuGH vom 20.03.2003 - C-187/00, Slg. 2003, I-2741, Rn. 73 - Kutz-Bau­er), ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung viel­mehr un­mit­tel­bar zu be­sei­ti­gen ist, son­dern führt, wenn ei­ne Neu­re­ge­lung nicht er­folgt, da­zu, dass die Ge­rich­te letzt­lich doch ei­ne ei­ge­ne Re­ge­lung an die der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en set­zen sol­len, wofür doch ei­gent­lich laut Lin­ge­mann/Go­tham kei­ne An­halts­punk­te bestünden.

So­weit von an­de­rer Sei­te ei­ne An­pas­sung nach un­ten ge­for­dert wird (Bau­er/Göpfert/Krie­ger,AGG, 2. A., § 7, Rn. 29), folgt die Kam­mer dem nicht. Rich­tig führt das LAG Hes­sen hier aus, dass die Un­gleich­be­hand­lung be­reits ge­sche­hen ist, da die älte­ren Ar­beit­neh­mer be­reits in den Ge­nuss der Vergüns­ti­gung ge­kom­men sind (LAG Hes­sen vom 06.01.2010 - 2 Sa 1121/09, JURIS, Rn. 55). Die An­pas­sung nach un­ten stünde auch nicht in Übe­rein­stim­mung mit der oben dar­ge­stell­ten Recht­spre­chung des EuGH und des ef­fet uti­le, al­so der Maßga­be, das Ge­mein­schafts­recht möglichst ef­fek­tiv um­zu­set­zen.

Die Kam­mer er­kennt an, dass sich der Kon­flikt zwi­schen dem Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung und dem Schutz der So­zi­al­part­ner im Be­reich der Rechts­fol­ge fortführt. Sch­ließlich hat die Ar­beit­ge­ber­sei­te die dis­kri­mi­nie­ren­de Re­ge­lung nicht ein­sei­tig er­las­sen und das ein­zel­ne Mit­glied die ta­rif­ver­trag­li­che Re­ge­lung über sei­ne Mit­glied­schaft le­gi­ti­miert.

An­de­rer­seits ver­bie­tet das AGG aus­drück­lich Be­nach­tei­li­gun­gen auch in Kol­lek­tiv­verträgen (§§ 2 Abs. 1 Nr. 2, 7 Abs. 2 AGG). Die An­pas­sung nach oben fin­det sich zu­dem in § 8 Abs. 2 AGG wie­der, wo­nach glei­che Ar­beit gleich zu be­zah­len ist. Auch § 612 Abs. 3 BGB a.F. war nicht nur als Ver­bots­norm aus­ge­stal­tet, son­dern zu­gleich An­spruchs­grund­la­ge für die vor­ent­hal­te­nen Ent­gelt­be­stand­tei­le (LAG Ber­lin-Bran­den­burg vom 11.09.2008 - 20 Sa 2244/07, LA­GE Nr. 1a zu § 10 AGG, Rn. 34 f.; LAG Hes­sen vom 06.01.2010 - 2 Sa 1121/09, JURIS, Rn. 54 mit Ver­weis auf BAG vom 11.12.2007 - 3 AZR 249/06, AP Nr. 1 zu § 2 AGG).

Sys­te­ma­tisch lässt sich dies der­art in die von § 7 Abs. 2 AGG vor­ge­ge­be­ne Rechts­fol­ge der Un­wirk­sam­keit ein­bet­ten, als dass die Re­ge­lung in­so­weit un­wirk­sam ist, als sie die Be­nach­tei­li­gung enthält, so dass vor­lie­gend sämt­li­che Staf­feln aus der For­mu­lie­rung ent­fal­len und die Re­ge­lung im Übri­gen wei­ter an­wend­bar bleibt. § 15 Abs. 3 MTV Ein­zel­han­del bleibt da­mit auch in sich verständ­lich.

Dies stimmt zu­dem mit der Recht­spre­chung des BAG für den Fall ei­ner Un­gleich­be­hand­lung übe­rein, wo­nach nicht die ge­sam­te Ta­rif­ver­trags­norm un­wirk­sam ist, son­dern le­dig­lich der dis­kri­mi­nie­ren­de An­spruchs­aus­schluss, so dass es zur un­ein­ge­schränk­ten An­wend­bar­keit der begüns­ti­gen­den Re­ge­lung kommt (vgl. BAG vom 22.05.1996 - 10 AZR 618/95, AP Nr. 1 zu § 39 BAT, BAG vom 09.10.1996 - 5 AZR 338/95, AP Nr. 50 zu § 2 BeschFG 1985; BAG vom 25.09.1997 - 6 AZR 65/96, AP Nr. 63 zu § 2 BeschFG 1985; BAG vom 15.12.1998 - 3 AZR 239/97, AP Nr. 71 zu § 2 BeschFG 1985; BAG vom 24.05.2000 - 10 AZR 629/99, AP Nr. 79 zu § 2 BeschFG 1985; BAG vom 24.09.2003 - 10 AZR 675/02, AP Nr. 4 zu § 4 Tz­B­fG).

f. Ei­ner Vor­la­ge an den EuGH gem. Art. 267 AEUV be­durf­te es be­reits des­halb nicht, weil es sich vor­lie­gend nicht um ei­ne letzt­in­stanz­li­che Ent­schei­dung han­del­te. Ei­ner Vor­la­ge be­durf­te es ins­be­son­de­re nicht, weil der EuGH mehr­fach be­tont hat, dass es Auf­ga­be der In­stanz­ge­rich­te ist, das le­gi­ti­me Ziel so­wie die sich hier­aus ggf. er­ge­ben­de Recht­fer­ti­gung ei­ner Dis­kri­mi­nie­rung iSd. § 10 AGG re­spek­ti­ve des Art. 6 der RL 2000/78/EG fest­zu­stel­len (vgl. EuGH vom 20.03.2003

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- C-187/00, Slg. 2003, I-2741, Rn. 51 f. - Kutz-Bau­er; EuGH vom 05.03.2009 - C-388/07, Slg. 2009, I-1569, Rn. 47, 50 - Age Con­cern Eng­land; EuGH vom 12.01.2010 - C-341/08, JURIS, Rn. 42 - Pe­ter­sen) und im Rah­men sei­ner Zuständig­keit den recht­li­chen Schutz, der sich aus dem Uni­ons­recht für den Ein­zel­nen er­gibt, si­cher­zu­stel­len und die vol­le Wirk­sam­keit des Uni­ons­rechts zu gewähr­leis­ten. Dies auch in­dem es er­for­der­li­chen­falls je­de die­sem Ver­bot ent­ge­gen­ste­hen­de Be­stim­mung un­an­ge­wen­det lässt (EuGH vom 22.11.2005 - C-144/04, Slg. 2005, I-9981, Rn. 77 - Man­gold; EuGH vom 19.01.2010 - C-555/07, NZA 2010, 88, Rn. 51 - Kücükde­ve­ci).

g.Die Sa­che war auch nicht bis zur Ent­schei­dung über die Vor­la­gen des BAG vom 17.06.2009 (7 80 AZR 112/08 (A), EzA Richt­li­nie 2000/78 EG-Ver­trag Nr. 12) und vom 20.05.2010 (6 AZR 148/09 (A), JURIS) aus­zu­set­zen.

Aus den obi­gen Ausführun­gen er­gibt sich, dass auch wenn den Ta­rif­part­nern ein wei­ter Er­mes­sens­spiel­raum der­art zu­zu­bil­li­gen sein soll­te, dass den Ta­rif­part­nern auch ei­ne ty­pi­sie­ren­de und ge­ne­ra­li­sie­ren­de Be­trach­tungs­wei­se möglich ist, die­ser Er­mes­sen­spiel­raum vor­lie­gend über­schrit­ten wur­de. Auf die Ent­schei­dung des EuGH zu den Vor­la­ge­fra­gen kam es folg­lich nicht an.

II. 

Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 91 Abs. 1 S. 1 ZPO. 

Die Ent­schei­dung über die ge­son­der­te Zu­las­sung der Be­ru­fung be­ruht auf § 64 Abs. 2 lit. a), Abs. 3 a ArbGG. Die Be­ru­fung ist ge­son­dert zu­zu­las­sen; es liegt der be­son­de­re Zu­las­sungs­grund nach § 63 Abs. 3 Nr. 2 lit. b) ArbGG vor, da der MTV Ein­zel­han­del für Nord­rhein-West­fa­len gilt und sich da­mit über den Ge­richts­be­zirk hin­aus er­streckt.

Die Streit­wert­fest­set­zung be­ruht auf §§ 61 Abs. 1, 46 Abs. 2 ArbGG, 3 ff. ZPO, 42 Abs. 2 S. 1 GKG (Wirt­schaft­li­cher Wert der Dif­fe­renz­ur­laubs­ta­ge be­zo­gen auf die nächs­ten drei Ka­len­der­jah­re).

Rechts­mit­tel­be­leh­rung 

Ge­gen die­ses Ur­teil kann von der be­klag­ten Par­tei 

Be­ru­fung 

ein­ge­legt wer­den. 

Für die kla­gen­de Par­tei ist ge­gen die­ses Ur­teil kein Rechts­mit­tel ge­ge­ben. 

Die Be­ru­fung muss 

in­ner­halb ei­ner N o t f r i s t* von ei­nem Mo­nat 

beim Lan­des­ar­beits­ge­richt Düssel­dorf, Lud­wig-Er­hard-Al­lee 21, 40227 Düssel­dorf, Fax: 0211 7770 2199 ein­ge­gan­gen sein.

Die Not­frist be­ginnt mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils, spätes­tens mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach des­sen Verkündung.

Die Be­ru­fungs­schrift muss von ei­nem Be­vollmäch­tig­ten un­ter­zeich­net sein. Als Be­vollmäch­tig­te sind nur zu­ge­las­sen:

1.Rechts­anwälte, 

2.Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der,

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3.Ju­ris­ti­sche Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der in Nr. 2 be­zeich­ne­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung der Mit­glie­der die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on oder ei­nes an­de­ren Ver­ban­des oder Zu­sam­men­schlus­ses mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.

Ei­ne Par­tei, die als Be­vollmäch­tig­ter zu­ge­las­sen ist, kann sich selbst ver­tre­ten.

* Ei­ne Not­frist ist un­abänder­lich und kann nicht verlängert wer­den. 

E.