BAG, Ur­teil vom 14.05.2013, 9 AZR 760/11

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

9 AZR 760/11
16 Sa 406/10

Hes­si­sches
Lan­des­ar­beits­ge­richt

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

14. Mai 2013

UR­TEIL

Brüne, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungskläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Neun­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 14. Mai 2013 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Brühler, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Krasshöfer und
 

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Dr. Suckow so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Ro­pertz und An­t­ho­ni­sen für Recht er­kannt:

1. Auf die Re­vi­si­on des Klägers wird das Ur­teil des Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 28. Fe­bru­ar 2011 - 16 Sa 406/10 - teil­wei­se auf­ge­ho­ben.

2. Auf die Be­ru­fung des Klägers wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Darm­stadt vom 19. Ja­nu­ar 2010 - 3 Ca 401/09 - teil­wei­se ab­geändert.

Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, dem Kläger be­zahl­ten Er­satz­ur­laub von je­weils 30 Ar­beits­ta­gen aus den Jah­ren 2006, 2007 und 2008 zu gewähren.

3. Die Be­klag­te hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen. Die Kos­ten der ers­ten und der zwei­ten In­stanz hat der Kläger zu sechs Zehn­teln zu tra­gen, die Be­klag­te zu vier Zehn­teln.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Der Kläger be­gehrt von der Be­klag­ten, ihm je­weils 30 Ar­beits­ta­ge Er­satz­ur­laub für ver­fal­le­nen Ur­laub aus den Jah­ren 2006, 2007 und 2008 zu gewähren.

Die Be­klag­te beschäftigt den Kläger als Grup­pen­lei­ter Qua­litäts­ma­nage­ment. Die­ser hat An­spruch auf 30 Ar­beits­ta­ge Jah­res­ur­laub. Mit Schrei­ben vom 1. Fe­bru­ar 2006 kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis zum 30. Sep­tem­ber 2006. Der Kläger er­hob Kündi­gungs­schutz­kla­ge und mach­te in der Kla­ge­schrift vom 6. Fe­bru­ar 2006 sei­nen Ur­laubs­an­spruch gel­tend. Der Kündi­gungs­schutz­kla­ge wur­de rechts­kräftig statt­ge­ge­ben. In der Fol­ge­zeit führ­ten die Par­tei­en meh­re­re Rechts­strei­te, die je­den­falls bis zum 31. De­zem­ber 2008 nicht zu ei­ner Be­en­di­gung oder Ände­rung ih­rer Rechts­be-
 

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zie­hung führ­ten. Die Be­klag­te gewähr­te dem Kläger in der Zeit vom 1. Ja­nu­ar 2006 bis zum 31. De­zem­ber 2008 kei­nen Ur­laub.

Der Kläger hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Be­klag­te ha­be Scha­dens­er­satz in Form von Er­satz­ur­laub zu leis­ten, weil sie sich seit Zu­stel­lung der Kla­ge­schrift mit der Ur­laubs­gewährung im Ver­zug be­fun­den ha­be.

Der Kläger hat zu­letzt be­an­tragt, 

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihm be­zahl­ten Er­satz­ur­laub von je­weils 30 Ar­beits­ta­gen aus den Jah­ren 2006, 2007 und 2008 zu gewähren.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge - so­weit für das Re­vi­si­ons­ver­fah­ren von Be­deu­tung - ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung des Klägers zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Bun­des­ar­beits­ge­richt mit Be­schluss vom 8. Sep­tem­ber 2011 zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt der Kläger sei­nen An­spruch auf Er­satz­ur­laub wei­ter.

Mit Schrei­ben vom 15. Fe­bru­ar 2012 stell­te die Be­klag­te den Kläger von der Ver­pflich­tung zur Ar­beits­leis­tung frei. Das Schrei­ben enthält ua. fol­gen­de Erklärung:

„Die Frei­stel­lung er­folgt ... un­ter An­rech­nung auf et­wa noch be- und ent­ste­hen­de Ur­laubs- und Frei­zeit­aus­gleichs­ansprüche ... Außer­halb der für die Erfüllung des Ur­laubs­an­spruchs gewähr­ten Frei­stel­lung fin­det § 615 Satz 2 BGB An­wen­dung.“

Un­ter dem 30. Ja­nu­ar 2013 stell­te die Be­klag­te den Kläger er­neut mit dem Hin­weis frei:

„Die­se Frei­stel­lung er­folgt un­ter An­rech­nung auf et­wa noch be­ste­hen­de und noch ent­ste­hen­de Ur­laubs­ansprüche. Soll­ten Ih­nen, wie von Ih­nen be­haup­tet, tatsächlich noch Ur­laubs­ansprüche für die Jah­re 2006, 2007 und 2008 zu­ste­hen, wer­den auch die­se et­wai­gen Ur­laubs­ansprüche an­ge­rech­net. Außer­halb der für die Erfüllung des Ur­laubs­an­spruchs gewähr­ten Frei­stel­lung fin­det § 615 Satz 2 BGB An­wen­dung.“
 

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Ent­schei­dungs­gründe

A. Die Re­vi­si­on des Klägers ist be­gründet. Die Vor­in­stan­zen ha­ben die Kla­ge zu Un­recht ab­ge­wie­sen. Die Be­klag­te ist gemäß § 275 Abs. 1 und Abs. 4, § 280 Abs. 1 und Abs. 3, § 283 Satz 1, § 286 Abs. 2 Nr. 3, § 287 Satz 2, § 249 Abs. 1 BGB ver­pflich­tet, dem Kläger 90 Ar­beits­ta­ge Er­satz­ur­laub für ver­fal­le­nen Ur­laub aus den Jah­ren 2006 bis 2008 zu gewähren.

I. Hat der Ar­beit­ge­ber vom Ar­beit­neh­mer recht­zei­tig ver­lang­ten Ur­laub nicht gewährt, wan­delt sich der im Ver­zugs­zeit­raum ver­fal­le­ne Ur­laubs­an­spruch in ei­nen auf Gewährung von Er­satz­ur­laub als Na­tu­ral­re­sti­tu­ti­on ge­rich­te­ten Scha­dens­er­satz­an­spruch um (vgl. BAG 17. Mai 2011 - 9 AZR 197/10 - Rn. 11, BA­GE 138, 58). Die­se Vor­aus­set­zun­gen lie­gen im Streit­fall vor.

II. Der Ur­laub des Klägers aus den Jah­ren 2006 bis 2008 ver­fiel nach Ab­lauf des je­wei­li­gen Ur­laubs­jah­res (§ 7 Abs. 3 Satz 1 BUrlG). Zu die­sem Zeit­punkt be­fand sich die Be­klag­te mit der Ur­laubs­gewährung im Ver­zug. Oh­ne dass es ei­ner Mah­nung be­durf­te, trat der Ver­zug nach § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB ein, weil die Be­klag­te die Erfüllung des vom Kläger in sei­ner Kla­ge­schrift vom 6. Fe­bru­ar 2006 gel­tend ge­mach­ten Ur­laubs­an­spruchs ernst­haft und endgültig ver­wei­ger­te.

1. Die Be­klag­te war un­ge­ach­tet der zwi­schen den Par­tei­en in den Jah­ren 2006 bis 2008 geführ­ten Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren ver­pflich­tet, dem Kläger Ur­laub zu gewähren. Der An­spruch war erfüll­bar. Der Ar­beit­ge­ber ist recht­lich nicht ge­hin­dert, ei­nem Ar­beit­neh­mer in ei­nem nicht wirk­sam gekündig­ten und des­halb fort­be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis vor­be­halt­los be­zahl­ten Ur­laub zu er­tei­len. Dies gilt un­abhängig da­von, ob die Par­tei­en ei­nen Rechts­streit über den Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses führen.
 

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2. An die An­nah­me, der Schuld­ner ver­wei­ge­re ernst­haft und endgültig die Erfüllung ei­ner ihm ob­lie­gen­den Leis­tung, sind in der Re­gel stren­ge An­for­de­run­gen zu stel­len. Ei­ne Erfüllungs­ver­wei­ge­rung liegt vor, wenn der Schuld­ner un­miss­verständ­lich und ein­deu­tig zum Aus­druck bringt, er wer­de sei­nen Ver­trags­pflich­ten un­ter kei­nen Umständen nach­kom­men. Das ist re­gelmäßig nur an­zu­neh­men, wenn die­ser sich be­harr­lich wei­gert, die Leis­tung zu er­brin­gen. In die­sem Fall ent­behrt ei­ne Mah­nung ih­res Sin­nes, den Schuld­ner zu ver­trags­ge­rech­tem Ver­hal­ten an­zu­hal­ten (BAG 13. De­zem­ber 2011 - 9 AZR 420/10 - Rn. 44).

a) Der Kündi­gungs­erklärung ei­nes Ar­beit­ge­bers kann des­halb nicht oh­ne Wei­te­res der In­halt bei­ge­mes­sen wer­den, die­ser wer­de die für die Erfüllung des Ur­laubs­an­spruchs nöti­ge Frei­stel­lung von der Ar­beits­pflicht ver­wei­gern, wenn der Ar­beit­neh­mer den Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses gel­tend macht. Denn der Ar­beit­ge­ber hat re­gelmäßig ein wirt­schaft­li­ches In­ter­es­se dar­an, ei­nem Ar­beit­neh­mer auf des­sen Wunsch Ur­laub zu er­tei­len, um die Ku­mu­la­ti­on von An­nah­me­ver­zugs- und Ur­laubs­ab­gel­tungs­ansprüchen zu ver­hin­dern (vgl. BAG 14. Au­gust 2007 - 9 AZR 934/06 - Rn. 15; of­fen­ge­las­sen von BAG 13. De­zem­ber 2011 - 9 AZR 420/10 - Rn. 45).

b) An­ders verhält es sich in al­ler Re­gel je­doch, wenn Ar­beit­neh­mer und Ar­beit­ge­ber über die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses strei­ten und der Ar­beit­neh­mer den Ar­beit­ge­ber er­folg­los auf­ge­for­dert hat, ihm während des Kündi­gungs­rechts­streits Ur­laub zu gewähren. Stellt der Ar­beit­ge­ber nach ei­ner von ihm erklärten Kündi­gung den Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses in Ab­re­de und er­teilt er trotz ei­ner ent­spre­chen­den Auf­for­de­rung des Ar­beit­neh­mers den ver­lang­ten Ur­laub nicht, ent­behrt ei­ne Mah­nung des Ar­beit­neh­mers re­gelmäßig ih­res Sin­nes. Wenn kei­ne be­son­de­ren Umstände vor­lie­gen, die dem ent­ge­gen­ste­hen, darf der Ar­beit­neh­mer aus dem Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers schließen, er wer­de ihm kei­nen Ur­laub gewähren. Ei­ne Mah­nung er­wie­se sich in die­sem Fal­le als ei­ne bloße Förme­lei.
 

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c) Dar­an ge­mes­sen durf­te der Kläger nach sei­ner er­folg­lo­sen Auf­for­de­rung in der Kla­ge­schrift vom 6. Fe­bru­ar 2006, ihm Ur­laub zu gewähren, an­neh­men, die Be­klag­te be­har­re auf der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses und wer­de sich wei­ter­hin wei­gern, ihm während der im Kla­ge­zeit­raum geführ­ten Be­stands­strei­tig­kei­ten Ur­laub zu gewähren. Be­son­de­re Umstände, die die­ser An­nah­me ent­ge­gen­ste­hen könn­ten, sind nicht fest­ge­stellt. Die Be­klag­te hat sol­che auch nicht be­haup­tet.

3. Wird es dem Ar­beit­ge­ber während des Ver­zugs in­fol­ge der Be­fris­tung des Ur­laubs­an­spruchs unmöglich, dem Ar­beit­neh­mer Ur­laub zu gewähren, rich­tet sich der Scha­dens­er­satz­an­spruch des Ar­beit­neh­mers bei fort­be­ste­hen-dem Ar­beits­verhält­nis gemäß § 249 Abs. 1 BGB auf die Gewährung von Er­satz­ur­laub (vgl. BAG 10. Mai 2005 - 9 AZR 251/04 - zu II 3 der Gründe, BA­GE 114, 313). Dem­zu­fol­ge hat die Be­klag­te dem Kläger je­weils 30 Ar­beits­ta­ge Er­satz­ur­laub für ver­fal­le­nen Ur­laub aus den Jah­ren 2006, 2007 und 2008 und so­mit ins­ge­samt 90 Er­satz­ur­laubs­ta­ge zu gewähren.

III. Mit der vom 15. Fe­bru­ar 2012 da­tie­ren­den Frei­stel­lungs­erklärung hat die Be­klag­te den An­spruch des Klägers auf Er­satz­ur­laub nicht erfüllt (§ 362 Abs. 1 BGB). Die Erfüllung ei­nes An­spruchs auf Er­ho­lungs­ur­laub setzt vor­aus, dass der Ar­beit­neh­mer durch ei­ne sog. Frei­stel­lungs­erklärung des Ar­beit­ge­bers zu Er­ho­lungs­zwe­cken von sei­ner sonst be­ste­hen­den Ar­beits­pflicht be­freit wird (BAG 19. Ja­nu­ar 2010 - 9 AZR 246/09 - Rn. 27). Die­se Vor­aus­set­zun­gen erfüllt we­der die Frei­stel­lungs­erklärung der Be­klag­ten vom 15. Fe­bru­ar 2012 noch die Erklärung der Be­klag­ten vom 30. Ja­nu­ar 2013. Die­se Erklärun­gen las­sen nicht er­ken­nen, an wel­chen Ta­gen die Be­klag­te den Kläger zum Zwe­cke der Gewährung von Er­ho­lungs­ur­laub und an wel­chen Ta­gen sie ihn zu an­de­ren Zwe­cken von der Ver­pflich­tung zur Ar­beits­leis­tung frei­stell­te. Die­se Dif­fe­ren­zie­rung ist von Be­deu­tung, weil die Frei­stel­lung des Klägers zu an­de­ren Zwe­cken aus­drück­lich un­ter An­rech­nung auf den Zwi­schen­ver­dienst (§ 615 Satz 2 BGB) er­folg­te (vgl. hier­zu BAG 19. März 2002 - 9 AZR 16/01 - zu II 2 b bb (2) der Gründe). Des­halb ob­lag es der Be­klag­ten, den Ur­laubs­zeit­raum kon­kret fest­zu­le­gen. Dar­an fehlt es.
 

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B. Die Be­klag­te hat gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen. Die Kos­ten der ers­ten und zwei­ten In­stanz ha­ben die Par­tei­en ent­spre­chend ih­rem Ob­sie­gen bzw. Un­ter­lie­gen zu tra­gen (§ 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Brühler 

Krasshöfer 

Suckow

Ro­pertz 

An­t­ho­ni­sen