VG Ber­lin, Ur­teil vom 10.06.2010, 5 K 175.09

Te­nor

Der Be­scheid vom 3. April 2009 in der Ge­stalt des Wi­der­spruchs­be­scheids vom 10. Au­gust 2009 wird auf­ge­ho­ben. Der Be­klag­te wird ver­pflich­tet, der Kläge­rin ei­ne fi­nan­zi­el­le Entschädi­gung für nicht ge­nom­me­ne 38 Ur­laubs­ta­ge nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz für das Jahr seit dem 21. Au­gust 2009 zu be­wil­li­gen. Im Übri­gen wird die Kla­ge ab­ge­wie­sen.

Die Be­tei­lig­ten tra­gen die Kos­ten des Ver­fah­rens je zur Hälf­te.

Das Ur­teil ist we­gen der Kos­ten vorläufig voll­streck­bar. Der je­wei­li­ge Voll­stre­ckungs­schuld­ner darf die Voll­stre­ckung ge­gen Si­cher­heits­leis­tung in Höhe des bei­zu­trei­ben­den Be­trags ab­wen­den, wenn nicht der Voll­stre­ckungsgläubi­ger Si­cher­heit in glei­cher Höhe leis­tet.

Die Be­ru­fung wird zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand

Die im Jahr 1966 ge­bo­re­ne Kläge­rin stand als Po­li­zei­kom­mis­sa­rin im Dienst des Lan­des Ber­lin. In Fol­ge ei­nes Dienst­un­falls war sie seit De­zem­ber 2003 mit kur­zen Un­ter­bre­chun­gen krank­heits­be­dingt dienst­unfähig. Der Be­klag­te ver­setz­te sie mit Ab­lauf des 30. No­vem­ber 2006 in den Ru­he­stand. Die Kläge­rin be­an­trag­te mit Schrei­ben vom 25. März 2009 und 10. Ju­li 2009, ihr ei­ne Ur­laubs­ab­gel­tung für die Jah­re 2004 bis 2006 zu zah­len, und ver­wies zur Be­gründung auf das Ur­teil des Eu­ropäischen Ge­richts­ho­fes vom 20. Ja­nu­ar 2009. Sie hat­te den ihr zu­ste­hen­den Er­ho­lungs­ur­laub im Jahr 2004 teil­wei­se und in den Jah­ren 2005 und 2006 ins­ge­samt nicht ge­nom­men. Der Be­klag­te lehn­te ei­ne Ur­laubs­ab­gel­tung mit Be­scheid des Po­li­zei­präsi­den­ten in Ber­lin vom 3. April 2009 ab und wies den da­ge­gen ein­ge­leg­ten Wi­der­spruch mit Wi­der­spruchs­be­scheid der­sel­ben Behörde vom 10. Au­gust 2009 als un­be­gründet zurück. Die Se­nats­ver­wal­tung für In­ne­res und Sport be­zog sich im Rund­schrei­ben I Nr. 31/2010 vom 19. Mai 2010 auf das Ur­teil des Eu­ropäischen Ge­richts­ho­fes und räum­te die Möglich­keit ein, Er­ho­lungs­ur­laub nach nähe­rer Maßga­be zu über­tra­gen. Sie fügte un­ter Nr. 7 hin­zu, ei­ne Ur­laubs­ab­gel­tung wer­de nicht gewährt.

Die Kläge­rin ver­folgt mit ih­rer am 21. Au­gust 2009 er­ho­be­nen Kla­ge ihr Be­geh­ren wei­ter. Sie ist der Auf­fas­sung, dass das Ur­teil des Eu­ropäischen Ge­richts­ho­fes die fi­nan­zi­el­le Pflicht zur Ab­gel­tung krank­heits­be­dingt nicht ge­nom­me­nen Ur­laubs auch mit Gel­tung für Be­am­te fest­schrei­be, und be­an­tragt,

den Be­scheid vom 3. April 2009 in der Ge­stalt des Wi­der­spruchs­be­scheids vom 10. Au­gust 2009 auf­zu­he­ben und den Be­klag­ten zu ver­pflich­ten, ihr ei­ne fi­nan­zi­el­le Entschädi­gung für nicht ge­nom­me­ne 71 Ur­laubs­ta­ge nebst Rechtshängig­keits­zin­sen zu be­wil­li­gen.

Der Be­klag­te be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Der Be­klag­te be­ruft sich auf den Ver­fall des nicht ge­nom­me­nen Er­ho­lungs­ur­laubs gemäß § 4 Abs. 1 der Er­ho­lungs­ur­laubs­ver­ord­nung – Eurl­VO – des Lan­des Ber­lin. Aus der Richt­li­nie 2003/88/EG er­ge­be sich nichts an­de­res. Frag­lich sei schon de­ren ge­ne­rel­le An­wend­bar­keit auf Be­am­te, ins­be­son­de­re Po­li­zei­be­am­te. Des Wei­te­ren dürfe nicht die grund­ver­schie­de­ne Aus­ge­stal­tung der Sta­tus­verhält­nis­se von Ar­beit­neh­mern ei­ner­seits und Be­am­ten an­de­rer­seits ver­kannt wer­den. Nur bei den Ar­beit­neh­mern stünden Ar­beit und Be­zah­lung im Ge­gen­sei­tig­keits­verhält­nis. Das Recht der Be­am­ten auf Er­ho­lungs­ur­laub er­ge­be sich aus der Fürsor­ge­pflicht des Dienst­herrn. Den Be­am­ten ste­he die Be­sol­dung auch während lan­ger Dienst­unfähig­keit oh­ne Ein­bußen zu, während Ar­beit­neh­mer ein ge­rin­ge­res Kran­ken­geld er­hiel­ten. Ei­ne richt­li­ni­en­kon­for­me Aus­le­gung deut­schen Rechts dürfe den er­kenn­ba­ren Wil­len des na­tio­na­len Ge­setz­ge­bers nicht verändern. Die Richt­li­nie gel­te auch nicht un­mit­tel­bar. Na­ment­lich de­ren Art. 7 Abs. 2 ent­hal­te kei­ne kla­re und hin­rei­chend be­stimm­te Ver­pflich­tung zur Ur­laubs­ab­gel­tung. Von die­sem Kri­te­ri­um ha­be der eu­ropäische Ge­richts­hof in sei­nem Ur­teil nicht ab­wei­chen wol­len. Soll­te das an­ders ge­se­hen wer­den, könn­te die un­mit­tel­ba­re Bin­dungs­wir­kung erst mit der Verkündung des Ur­teils ent­stan­den sein. Zu be­den­ken sei fer­ner, dass ein Ru­he­stands­be­am­ter nicht sein Ar­beits­verhält­nis be­en­det ha­be, wie es die Richt­li­nie vor­aus­set­ze. Nach be­am­ten­recht­li­chen Grundsätzen könn­ten nur die zeit­nah gel­tend ge­mach­ten Ansprüche zu­er­kannt wer­den. Die Ein­re­de der Verjährung wer­de erklärt, auch sei der An­spruch ver­wirkt. Der Höhe nach könne in kei­nem Fall mehr als der Min­des­t­ur­laub von vier Wo­chen be­an­sprucht wer­den.

Die Per­so­nal­ak­te (Bände A, B, C), die Ak­te des Po­li­zei­arz­tes, der Ver­wal­tungs­vor­gang und der Wi­der­spruchs­vor­gang ha­ben vor­ge­le­gen und sind Ge­gen­stand der Ent­schei­dungs­fin­dung ge­we­sen.

Ent­schei­dungs­gründe

Die zulässi­ge Ver­pflich­tungs­kla­ge ist nur zum Teil be­gründet. Der Kläge­rin steht in un­mit­tel­ba­rer An­wen­dung der Richt­li­nie 2003/88/EG des Eu­ropäischen Par­la­ments und des Ra­tes vom 4. No­vem­ber 2003 über be­stimm­te As­pek­te der Ar­beits­zeit­ge­stal­tung (Amts­blatt der Eu­ropäischen Uni­on L 299 vom 18. No­vem­ber 2003, Sei­te 9 ff.) die fi­nan­zi­el­le Ab­gel­tung des nicht verjähr­ten Min­dest­jah­res­ur­laubs von vier Wo­chen zu, so­weit sie im je­wei­li­gen Jahr nicht be­reits Er­ho­lungs­ur­laub hat­te, in an­tei­li­ger Höhe ih­res Ge­halts zur Zeit des Ein­tritts in den Ru­he­stand.

I.

Die Richt­li­nie 2003/88/EG ist auf Be­am­te des Lan­des Ber­lin an­wend­bar (so schon die Kam­mer in ih­rem nicht rechts­kräfti­gen Ur­teil vom 26. März 2009 – VG 5 A 145.08 – un­ter Be­zug­nah­me auf das Ur­teil des Eu­ropäischen Ge­richts­ho­fes vom 14. Ju­li 2005, NVwZ 2005, 1049 ff., in Fällen staat­li­cher Feu­er­wehr; ent­spre­chend auch das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt Rhein­land-Pfalz, Ur­teil vom 30. März 2010 – 2 A 11321/09 –, Ju­ris Rn. 27; an­ders das Ver­wal­tungs­ge­richt Ko­blenz, Ur­teil vom 21. Ju­li 2009 – 6 K 1253/09.KO –, Ju­ris Rn. 21; Ver­wal­tungs­ge­richt Han­no­ver, Ur­teil vom 15. Ok­to­ber 2009 – 13 A 2003/09 –, Ju­ris Rn. 24, 25). Das lässt sich aus Art. 1 Abs. 3 der Richt­li­nie schließen, dem­zu­fol­ge sie für al­le pri­va­ten oder öffent­li­chen Tätig­keits­be­rei­che im Sin­ne des Ar­ti­kels 2 der Richt­li­nie 89/39/EWG gilt. In Art. 2 Abs. 2 die­ser Richt­li­nie vom 12. Ju­ni 1989 (Amts­blatt L 183 vom 29. Ju­ni 1989, Sei­te 1 ff.) wird die An­wend­bar­keit nur aus­ge­schlos­sen, so­weit dem Be­son­der­hei­ten be­stimm­ter spe­zi­fi­scher Tätig­kei­ten im öffent­li­chen Dienst, zum Bei­spiel bei der Po­li­zei, zwin­gend ent­ge­gen­ste­hen. Mit die­ser For­mu­lie­rung ist die Ein­schränkung der Richt­li­ni­en­gel­tung funk­ti­ons- und nicht per­so­nen­be­zo­gen. Ein er­krank­ter und pen­sio­nier­ter Be­am­ter erfüllt kei­ne be­son­de­ren dienst­li­chen Funk­tio­nen.

II.

Art. 7 der Richt­li­nie in der Aus­le­gung, die er durch das Ur­teil des Eu­ropäischen Ge­richts­ho­fes vom 20. Ja­nu­ar 2009 (NJW 2009, 495 ff.) er­fah­ren hat, be­stimmt un­mit­tel­bar das Verhält­nis der Be­tei­lig­ten. Die auf frühe­ren Richt­li­ni­en auf­bau­en­de Richt­li­nie hätte im hier re­le­van­ten Zeit­raum längst um­ge­setzt sein müssen (bis zum 23. No­vem­ber 1996, vgl. Art. 22 Abs. 2 der Richt­li­nie mit wei­te­ren Maßga­ben). Art. 7 der Richt­li­nie ist in Be­zug auf den re­kla­mier­ten Ab­gel­tungs­an­spruch von Er­ho­lungs­ur­laub ei­ne Be­stim­mung, die in­halt­lich un­be­dingt und hin­rei­chend ge­nau den Ein­zel­nen begüns­tigt. Da­bei er­gibt sich der In­halt der Richt­li­nie mit hin­rei­chen­der Deut­lich­keit aus dem Ur­teil des Eu­ropäischen Ge­richts­ho­fes (an­ders das Ver­wal­tungs­ge­richt München, ZBR 2010, 140 [141]).

Art. 7 der Richt­li­nie – Jah­res­ur­laub – lau­tet:

(1) Die Mit­glied­staa­ten tref­fen die er­for­der­li­chen Maßnah­men, da­mit je­der Ar­beit­neh­mer ei­nen be­zahl­ten Min­dest­jah­res­ur­laub von vier Wo­chen nach Maßga­be der Be­din­gun­gen für die In­an­spruch­nah­me und die Gewährung erhält, die in den ein­zel­staat­li­chen Rechts­vor­schrif­ten und/oder nach den ein­zel­staat­li­chen Ge­pflo­gen­hei­ten vor­ge­se­hen sind.

(2) Der be­zahl­te Min­dest­jah­res­ur­laub darf außer bei Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht durch ei­ne fi­nan­zi­el­le Vergütung er­setzt wer­den.

Der Eu­ropäische Ge­richts­hof legt den Abs. 2 so aus, dass er ein­zel­staat­li­chen Rechts­vor­schrif­ten oder Ge­pflo­gen­hei­ten ent­ge­gen­steht, nach de­nen für nicht ge­nom­me­nen Jah­res­ur­laub am En­de des Ar­beits­verhält­nis­ses kei­ne fi­nan­zi­el­le Vergütung ge­zahlt wird, wenn der Ar­beit­neh­mer während des ge­sam­ten Be­zugs­zeit­raums und/oder Über­tra­gungs­zeit­raums oder ei­nes Teils da­von krank­ge­schrie­ben bzw. im Krank­heits­ur­laub war und des­halb sei­nen An­spruch auf be­zahl­ten Jah­res­ur­laub nicht ausüben konn­te. Der Ar­beit­neh­mer hat nach Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses An­spruch auf ei­ne fi­nan­zi­el­le Vergütung für nicht ge­nom­me­nen Min­dest­jah­res­ur­laub (vgl. Rn. 56 des Ur­teils). Die Kam­mer folgt der Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­ho­fes.

Die Fol­ge­pflicht er­gibt sich auch aus der nach § 31 Abs. 1 BVerfGG zu be­ach­ten­den Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts. Da­nach hat das eu­ropäische Ver­trags­werk die Aus­le­gung so­wohl des Primärrechts wie des Se­kundärrechts der ei­ge­nen eu­ropäischen Ge­richts­bar­keit zu­ge­wie­sen. Das Ver­trags­recht bin­det dem­nach über die in­ner­staat­lich durch Zu­stim­mungs­ge­setz zu dem je­wei­li­gen Ver­trag er­teil­ten Rechts­an­wen­dungs­be­feh­le die Ge­rich­te der Mit­glied­staa­ten an die Recht­spre­chung der eu­ropäischen Ge­rich­te, ins­be­son­de­re an die des Ge­richts­hofs (so das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt, BVerfGE 123, 267 [397 f.]).

Die vom Be­klag­ten gel­tend ge­mach­te Ab­wei­chung des Ur­teils vom Richt­li­ni­en­text geht nicht so weit, dass das Ur­teil als aus­bre­chen­der Rechts­akt er­kannt wer­den müss­te (vgl. ge­nau­er BVerfGE 123, 267 Leit­satz 4). Dem Eu­ropäischen Ge­richts­hof schwebt of­fen­bar vor, dass es ei­nen be­zahl­ten Min­dest­jah­res­ur­laub ge­ben muss (so auch Art. 7 Abs. 1 der Richt­li­nie) und die Richt­li­nie es in­so­weit still­schwei­gend vor­aus­setzt, dass not­falls für den nicht ge­nom­me­nen Ur­laub nach Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses zu zah­len ist (an­ders das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt Rhein­land-Pfalz, Ur­teil vom 30. März 2010 – 2 A 11321/09 –, Ju­ris Rn. 35). Ei­ne sol­che Aus­le­gung ist nicht schlech­ter­dings un­ver­tret­bar und berührt nicht die Ver­fas­sungs­iden­tität des Grund­ge­set­zes.

Die un­mit­tel­ba­re Gel­tung der Richt­li­nie trifft den Be­klag­ten, weil er als zuständi­ger Träger öffent­li­cher Ge­walt zur Um­set­zung ver­pflich­tet ist. Auf die Erwägun­gen, ob und wie die Er­ho­lungs­ur­laubs­ver­ord­nung richt­li­ni­en­kon­form aus­ge­legt wer­den kann, kommt es nicht an (vgl. das Bun­des­ar­beits­ge­richt, NZA 2009, 538 [543 Rn. 55 ff.]).

III.

Der Eu­ropäische Ge­richts­hof hält in sei­nem Ur­teil vom 20. Ja­nu­ar 2009 das ge­fun­de­ne Aus­le­gungs­er­geb­nis nicht of­fen für Be­son­der­hei­ten des je­wei­li­gen ein­zel­staat­li­chen Beschäfti­gungs­rechts, hier des deut­schen Be­am­ten­rechts (so aber das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt Rhein­land-Pfalz, Ur­teil vom 30. März 2010 – 2 A 11321/09 –, Ju­ris Rn. 34 ff.; Ver­wal­tungs­ge­richt Han­no­ver, Ur­teil vom 15. Ok­to­ber 2009 – 13 A 2003/09 –, Ju­ris Rn. 25; Ver­wal­tungs­ge­richt Ko­blenz, Ur­teil vom 3. No­vem­ber 2009 – 2 K 180/09.KO –, Ju­ris Rn. 20; Ver­wal­tungs­ge­richt München, ZBR 2010, 140 [141]; sie­he auch das Ar­beits­ge­richt Wup­per­tal, Vor­la­ge­be­schluss vom 19. No­vem­ber 2009 – 7 Ca 2453/09 –, Ju­ris). Das eu­ropäische Ge­richt ver­steht die Richt­li­nie viel­mehr aus­drück­lich als Rechts­quel­le, die auf ein­zel­staat­li­che Rechts­vor­schrif­ten oder Ge­pflo­gen­hei­ten kei­ne Rück­sicht nimmt.

Es ist dem­nach eu­ro­pa­recht­lich un­er­heb­lich, ob sich nach dem deut­schen bzw. dem Ber­li­ner Be­am­ten­recht der An­spruch auf be­zahl­ten Jah­res­ur­laub aus dem Fürsor­ge­prin­zip her­lei­ten lässt, ob die Dienst­leis­tung der Be­am­ten auf dem Treue- und ih­re Be­zah­lung auf dem Ali­men­ta­ti­ons­prin­zip auf­baut und ob das ei­ne mit dem an­de­ren in ei­nem spe­zi­fi­schen Ge­gen­sei­tig­keits­verhält­nis steht. Der eu­ropäische Ge­richts­hof ließ sich auch nicht von der Vor­stel­lung lei­ten, dass in den von ihm ent­schie­de­nen Fällen die Beschäftig­ten während ih­rer lan­gen Krank­heit nur ei­ne ge­genüber dem nor­ma­len Ent­gelt re­du­zier­te Be­zah­lung er­hal­ten. Wie sich aus der Vor­ga­be des Ge­richts­hofs zur Be­rech­nung der Ur­laubs­ab­gel­tung schließen lässt (Rn. 62), wer­den die Bezüge des kran­ken Beschäftig­ten nicht mit de­nen ei­ner ver­gleich­ba­ren ge­sun­den Dienst­kraft sal­diert. Viel­mehr steht die Ur­laubs­ab­gel­tung oh­ne Rück­sicht auf den­je­ni­gen Be­trag zu, den der kran­ke Beschäftig­te be­reits er­hal­ten hat. Die Kam­mer hat kei­nen Grund zu der An­nah­me, dass der Eu­ropäische Ge­richts­hof die Lohn­fort­zah­lung im Krank­heits­fall (im ent­schie­de­nen Fall des kla­gen­den deut­schen Ar­beit­neh­mers) über­se­hen hat. Die Lohn­fort­zah­lung für Be­am­te im Krank­heits­fall un­ter­schei­det sich von der Lohn­fort­zah­lung für (deut­sche) Ar­beit­neh­mer in eu­ro­pa­recht­li­cher Les­art nur quan­ti­ta­tiv, nicht qua­li­ta­tiv. Sie ist für den Eu­ropäischen Ge­richts­hof er­kenn­bar oh­ne Re­le­vanz.

Des Wei­te­ren en­det mit der Pen­sio­nie­rung ei­nes Be­am­ten des­sen Ar­beits­verhält­nis im Sinn von Art. 7 Abs. 2 der Richt­li­nie. Die­ser Norm ist ne­ben der Aus­le­gung, die sie durch den Eu­ropäischen Ge­richts­hof er­hal­ten hat, auch die Be­deu­tung zu ent­neh­men, dass sich ein noch im Dienst ste­hen­der Beschäftig­ter sei­nen Er­ho­lungs­ur­laub nicht „ab­kau­fen“ las­sen darf. Das ver­bie­tet sich nach dem Haupt­zweck der Richt­li­nie, der Ge­sund­heit und Si­cher­heit der Beschäftig­ten zu die­nen (sie­he Art. 1 Abs. 1 der Richt­li­nie). Die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses, die erst ei­ne Be­zah­lung zulässig sein lässt, be­deu­tet des­halb das En­de der Pflicht zur Diens­ter­brin­gung oh­ne Rück­sicht auf die ein­zel­staat­li­che recht­li­che Kon­struk­ti­on und oh­ne Be­ach­tung ei­ner mehr oder we­ni­ger nor­mier­ten Be­fug­nis der ei­nen oder an­de­ren Sei­te, das Beschäfti­gungs­verhält­nis wie­der auf­le­ben zu las­sen.

Sch­ließlich un­ter­liegt das eu­ro­pa­recht­li­che Recht auf Ur­laubs­ab­gel­tung nicht ei­ner be­am­ten­recht­lich fun­dier­ten Pflicht zur zeit­na­hen Gel­tend­ma­chung (vgl. da­zu et­wa das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, ZBR 2009, 166 ff.). Das wäre wie­der­um ei­ne ein­zel­staat­li­che Ge­pflo­gen­heit im Beschäftig­ten­recht, auf die kei­ne Rück­sicht zu neh­men ist.

IV.

Das Ber­li­ner Be­am­ten­recht stellt kei­ne güns­ti­ge­ren Vor­schrif­ten im Sinn des Art. 15 der Richt­li­nie be­reit (ent­spre­chend aber das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt Rhein­land-Pfalz, Ur­teil vom 30. März 2010 – 2 A 11321/09 –, Ju­ris Rn. 31). Nach die­sem Ar­ti­kel bleibt das Recht der Mit­glied­staa­ten un­berührt, für die Si­cher­heit und den Ge­sund­heits­schutz der Ar­beit­neh­mer güns­ti­ge­re Rechts- und Ver­wal­tungs­vor­schrif­ten an­zu­wen­den oder zu er­las­sen (...). Die Be­stim­mung ver­langt ei­nen kon­kre­ten Ver­gleich, sie er­laubt nicht ei­ne Ge­samt­be­trach­tung des Dienst­rechts. Das folgt schon aus der Erwägung, dass die Richt­li­nie sich auf kein Rechts­ge­biet außer­halb ih­rer selbst be­zieht, mit dem ein Ver­gleich vor­ge­nom­men wer­den könn­te. Sie bie­tet le­dig­lich ih­re ei­ge­nen Nor­men „über be­stimm­te As­pek­te der Ar­beits­zeit­ge­stal­tung“ zum Ver­gleich an. Das Ber­li­ner Be­am­ten­recht bie­tet für lang­zeit­er­krank­te und pen­sio­nier­te Be­am­te kei­ne Begüns­ti­gun­gen in Be­zug auf den Jah­res­ur­laub an, die im wer­ten­den Ver­gleich güns­ti­ger sind als die fi­nan­zi­el­le Ab­gel­tung von Er­ho­lungs­ur­laub, der nicht mehr ge­nom­men wer­den kann.

V.

Die Ein­re­de der Verjährung (vgl. § 194 Abs. 1 BGB) greift nur teil­wei­se. Auch die Ur­laubs­for­de­rung un­ter­liegt den Verjährungs­vor­schrif­ten des Bürger­li­chen Ge­setz­bu­ches, die im Ber­li­ner Be­am­ten­recht ent­spre­chen­de An­wen­dung fin­den. Die Richt­li­nie und das ein­schlägi­ge Ur­teil des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs (vgl. dort Rn. 59) schließen nicht ge­ne­rell die all­ge­mei­nen ein­zel­staat­li­chen Vor­schrif­ten über die Verjährung und Ver­wir­kung aus. In An­wen­dung der re­gelmäßigen Verjährungs­frist von drei Jah­ren (§ 195 mit § 199 Abs. 1 BGB) ist der An­spruch auf die Ab­gel­tung der Ur­laubs­ansprüche für das Jahr 2004 verjährt, nicht aber für die Jah­re 2005 und 2006. Gemäß § 9 Abs. 2 Satz 2 der Er­ho­lungs­ur­laubs­ver­ord­nung kann der Er­ho­lungs­ur­laub noch in­ner­halb von zwölf Mo­na­ten nach dem En­de des Ur­laubs­jah­res ge­nom­men wer­den, be­vor er verfällt. Da­mit be­ginnt die Verjährungs­frist für den Ur­laub des Jah­res 2004, der bis zum 31. De­zem­ber 2005 hätte ge­nom­men wer­den können, mit dem Schluss die­ses Jah­res (vgl. § 199 Abs. 1 BGB) zu lau­fen; der An­spruch verjähr­te mit­hin mit Ab­lauf des 31. De­zem­ber 2008. Der Ab­lauf der Verjährungs­frist wäre frühes­tens durch An­trag­stel­lung im Sin­ne des § 204 Abs. 1 Nr. 12 des Bürger­li­chen Ge­setz­bu­ches im Jahr 2009 und da­mit zu spät ge­hemmt wor­den. Für die Jah­re 2005 und 2006 greift die Ein­re­de der Verjährung nicht. Be­ginn der Verjährungs­frist ist der Schluss der Jah­re 2006 und 2007 ge­we­sen. So­mit wäre Verjährung erst mit Ab­lauf des 31. De­zem­ber 2009 bzw. 2010 ein­ge­tre­ten. Die Verjährung wur­de aber be­reits durch die An­trag­stel­lung und Kla­ge­er­he­bung im Jahr 2009 (vgl. § 204 Abs. 1 Nr. 1 und 12 BGB) ge­hemmt.

Für ei­ne Ver­wir­kung der For­de­rung ist nichts auf­ge­zeigt. Die Kläge­rin hat als­bald nach ih­rer Pen­sio­nie­rung die Ur­laubs­ab­gel­tung ver­langt. Er hat kei­nen Um­stand ge­setzt, der beim Be­klag­ten den Ein­druck er­weckt ha­ben könn­te, sie ma­che die For­de­rung nicht mehr gel­tend.

Der Be­klag­te kann sich auch nicht auf Ver­trau­ens­schutz für die Zeit vor der Verkündung des Ur­teils des Eu­ropäischen Ge­richts­ho­fes be­ru­fen. Denn der Ge­richts­hof hat von der Möglich­keit, die zeit­li­che Wir­kung sei­ner Ent­schei­dung zu be­gren­zen, kei­nen Ge­brauch ge­macht (sie­he da­zu das Bun­des­ar­beits­ge­richt, NZA 2009, 538 [545 Rn. 69 ff.], und das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt Nord­rhein-West­fa­len, ZBR 2010, 61 [62]).

VI.

Der Kläge­rin steht nur die Ur­laubs­ab­gel­tung für den Min­dest­jah­res­ur­laub in Höhe von vier Wo­chen (Art. 7 Abs. 1 und 2 der Richt­li­nie) zu. Da­bei ent­spre­chen vier Wo­chen 20 Ar­beits­ta­gen im Sinn der Er­ho­lungs­ur­laubs­ver­ord­nung. Der darüber hin­aus­ge­hen­de Jah­res­ur­laub nach dem Ber­li­ner Be­am­ten­recht ist nicht fi­nan­zi­ell zu ent­gel­ten. Der Eu­ropäische Ge­richts­hof be­zieht sich selbst auf die „Dau­er des Jah­res­ur­laubs im Sin­ne die­ser Richt­li­nie“ (Rn. 58 des Ur­teils), un­ter­schei­det da­mit den Min­des­t­ur­laub von dem nach ein­zel­staat­li­chen Re­geln ein­geräum­ten, mögli­cher­wei­se länge­ren Ur­laub. Die in­so­weit güns­ti­ge­re ein­zel­staat­li­che Vor­schrift (Art. 15 der Richt­li­nie) nimmt mit ih­ren zusätz­li­chen Rech­ten nicht an den Gewähr­leis­tun­gen der Richt­li­nie teil, die sich in bei­den Absätzen des Art. 7 aus­drück­lich auf den Min­dest­jah­res­ur­laub be­schränkt.

Die Be­schränkung auf die Ab­gel­tung des Min­dest­jah­res­ur­laubs im Sinn der Richt­li­nie er­gibt sich auch aus dem Wir­kungs­zu­sam­men­hang zwi­schen dem su­pra­na­tio­nal be­gründe­ten und dem Ber­li­ner Lan­des­recht. Der eu­ro­pa­recht­li­che An­wen­dungs­vor­rang lässt ent­ge­gen­ste­hen­des mit­glied­staat­li­ches Recht in sei­nem Gel­tungs­an­spruch un­berührt und drängt es nur in der An­wen­dung so­weit zurück, wie es die Verträge er­for­dern und nach dem durch das Zu­stim­mungs­ge­setz er­teil­ten in­ner­staat­li­chen Rechts­an­wen­dungs­be­fehl auch er­lau­ben. Ge­mein­schafts- und uni­ons­wid­ri­ges mit­glied­staat­li­ches Recht wird le­dig­lich so­weit un­an­wend­bar, wie es der ent­ge­gen­ste­hen­de ge­mein­schafts- und uni­ons­recht­li­che Re­ge­lungs­ge­halt ver­langt (wie vor­ste­hend das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt, BVerfGE 123, 267 [398]). Die Er­ho­lungs­ur­laubs­ver­ord­nung oder sons­ti­ges Be­am­ten­recht se­hen die Ur­laubs­ab­gel­tung von pen­sio­nie­rungs­be­dingt ver­fal­len­dem Er­ho­lungs­ur­laub nicht vor.

VII.

Die Ent­kop­pe­lung des Min­dest­jah­res­ur­laubs im Sinn der Richt­li­nie von dem wei­ter­ge­hen­den ein­zel­staat­li­chen Er­ho­lungs­ur­laub hat zur Fol­ge, dass die Gewähr­leis­tun­gen aus der Richt­li­nie im­mer dann, aber auch nur dann ein­tre­ten, wenn und so­weit der Beschäftig­te im je­wei­li­gen Ka­len­der­jahr nicht vier Wo­chen Ur­laub hat­te. Nur die­ser As­pekt wird dem primären Zweck der Richt­li­nie, für Si­cher­heit und Ge­sund­heits­schutz bei der Ar­beits­zeit­ge­stal­tung zu sor­gen (sie­he wie­der­um Art. 1 Abs. 1), ge­recht. Es ist des­halb un­er­heb­lich, ob und in wel­chem Um­fang der in ei­nem Ka­len­der­jahr nicht ge­nom­me­ne Min­des­t­ur­laub in der Ab­rech­nung aus Ansprüchen des­sel­ben oder des Vor­jah­res be­dient wor­den wäre. Es re­du­ziert an­de­rer­seits den An­spruch auf Ur­laubs­ab­gel­tung, wenn und so­weit der im Ver­lauf ei­nes Jah­res er­krank­te Be­am­te im sel­ben Jahr noch Ur­laubs­ansprüche des Vor­jah­res ver­wen­de­te (gemäß § 9 Abs. 2 Er­ho­lungs­ur­laubs­ver­ord­nung).

Die Kläge­rin hat in den Jah­ren 2005 bis zu ih­rer Pen­sio­nie­rung im Jahr 2006 über­haupt kei­nen Er­ho­lungs­ur­laub mehr ge­nom­men. Nach den ge­nann­ten Maßstäben ste­hen ihr für das Jahr 2005 vier Wo­chen / 20 Ar­beits­ta­ge Er­ho­lungs­ur­laub zu. Die „Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses“ mit Ab­lauf des No­vem­ber 2006 führt da­zu, dass nur der ent­spre­chen­de An­teil am Min­dest­jah­res­ur­laub, hier 11/12, ge­run­det ein­zu­rech­nen ist (18 Ur­laubs­ta­ge). Die Kam­mer wen­det in­so­weit nicht die Be­rech­nungs­re­ge­lung aus § 6 Abs. 1 Satz 2 EUrl­VO an, die ei­nem im zwei­ten Halb­jahr we­gen Dienst­unfähig­keit pen­sio­nier­ten Be­am­ten den Jah­res­ur­laub voll einräumt. Denn der An­spruch aus der un­mit­tel­ba­ren Gel­tung der Richt­li­nie wird nicht durch ein­zel­staat­li­che güns­ti­ge­re Re­ge­lun­gen auf­ge­wer­tet. In der Sum­me steht der Kläge­rin an­stel­le der ein­ge­klag­ten Ab­gel­tung für 71 Ur­laubs­ta­ge das Ent­gelt für 38 Ur­laubs­ta­ge zu.

VIII.

Für die Be­rech­nung der fi­nan­zi­el­len Ab­gel­tung macht der Eu­ropäische Ge­richts­hof die Vor­ga­be, dass dem Beschäftig­ten das gewöhn­li­che Ar­beits­ent­gelt zu­steht (Rn. 62). Maßgeb­lich ist das dem Be­am­ten un­mit­tel­bar vor der Pen­sio­nie­rung zu­ste­hen­de Brut­to­ge­halt. Der zeit­li­che Be­zug, mit dem et­wai­ge Ge­halts­erhöhun­gen, Ände­run­gen des Be­sol­dungs­dienst­al­ters, des Fa­mi­li­en­zu­schlags usw. während der Krank­heits­pe­ri­ode außer Acht blei­ben, er­gibt sich aus der Über­le­gung, dass die fi­nan­zi­el­le Ab­gel­tung erst nach der „Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses“ ge­zahlt wer­den darf und der während der Krank­heit auf­ge­lau­fe­ne, nicht verjähr­te Min­dest­jah­res­ur­laub im Fall der Ge­sun­dung noch hätte ge­nom­men wer­den dürfen; die Kom­mer­zia­li­sie­rung des Ur­laubs tritt mit­hin erst am En­de der ak­ti­ven Dienst­zeit ein. Das zu zah­len­de Ent­gelt ist vom Be­klag­ten bei der Be­wil­li­gung wie folgt zu be­rech­nen:

Das Brut­to­ge­halt des letz­ten Mo­nats vor der Pen­sio­nie­rung mal 3 (Quar­tals­be­trach­tung) ge­teilt durch 13 (Wo­chen­zahl des Quar­tals) ge­teilt durch 5 (Ar­beits-/Ur­laubs­ta­ge je Wo­che) mal die Zahl der zu­ste­hen­den Ur­laubs­ta­ge (hier: 38).

Der Zu­spruch der Rechtshängig­keits­zin­sen (mit der seit dem 21. Au­gust 2009 rechtshängi­gen Kla­ge be­an­sprucht) be­ruht auf der ent­spre­chen­den An­wen­dung der §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB (vgl. ausführ­lich das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, BVerw­GE 99, 53 ff.; 114, 61 [62]).

IX.

Die Kos­ten­ent­schei­dung stützt sich auf § 155 Abs. 1 Satz 1 Vw­GO. Die Ent­schei­dun­gen über die vorläufi­ge Voll­streck­bar­keit fol­gen aus § 167 Vw­GO in Ver­bin­dung mit §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Die Be­ru­fung wird gemäß den §§ 124 Abs. 2 Satz 3, 124 a Abs. 1 Satz 1 Vw­GO zu­ge­las­sen.