ArbG Of­fen­bach, Ur­teil vom 22.08.2012, 10 BV 6/11

Ar­beits­ge­richt Of­fen­bach
Be­schl. v. 22.08.2012, Az.: 10 BV 6/11

 

Te­nor:

Der An­trag wird zurück­ge­wie­sen.

 

Gründe

A.

Die Be­tei­lig­ten zu 1 - 14) sind Ar­beit­neh­mer der Be­tei­lig­ten zu 16). Die Be­tei­lig­te zu 16) mit Sitz in H pro­du­ziert Rei­fen für die Au­to­mo­bil­in­dus­trie. Sie hält 100 % der Geschäfts­an­tei­le an den Be­tei­lig­ten zu 17) und 18). Die Be­tei­lig­ten strei­ten darüber, ob die Wahl der Ar­beit­neh­mer­ver­tre­ter zum Auf­sichts­rat nach dem Mit­bestG als un­mit­tel­ba­re Wahl oder als De­le­gier­ten­wahl durch­zuführen ist.

Im März 2002 wur­de im Kon­zern der Be­tei­lig­ten zu 16) erst­mals der Schwel­len­wert von mehr als 2.000 Ar­beit­neh­mern über­schrit­ten. Es wur­de ein mit­be­stimm­ter Auf­sichts­rat mit je 8 Auf­sichts­rats­mit­glie­dern der An­teils­eig­ner und der Ar­beit­neh­mer ge­bil­det. Die Auf­sichts­rats­mit­glie­der der Ar­beit­neh­mer wur­den je­weils auf An­trag der Ge­werk­schaft IG BCE durch Be­schluss des Amts­ge­richts H gemäß § 104 Abs. 3 Nr. 2 AktG i. V. m. § 6 Abs. 2 Satz 1 Mit­bestG be­stellt. Auch in der Fol­ge­zeit be­an­trag­te die IG BCE wie­der­holt ge­richt­li­che Nach­be­set­zun­gen von Auf­sichts­rats­mit­glie­dern. Im Jah­re 2007 kam es zu Strei­tig­kei­ten in­ner­halb des Be­triebs­rats über ei­nen Vor­schlag zur Nach­be­set­zung ei­nes Auf­sichts­rats­man­dats (Be­schluss­ver­fah­ren 2 BV 7/07 ArbG H - Hess. LAG 9 TaBV 5/08). En­de 2007 be­gehr­ten ver­schie­de­ne Ar­beit­neh­mer (u. a. auch ei­ni­ge der in die­sem Ver­fah­ren be­tei­lig­ten An­trag­stel­ler), die Be­stel­lung ei­nes Un­ter­neh­mens­wahl­vor­stan­des zur Durchführung von Auf­sichts­rats­wah­len nach dem Mit­bestG (Ver­fah­ren 1 BV 11/07 des ArbG H - Hess. LAG 7 TaBV 37/08 - BAG: 7 ABN 2/09). Die­ser An­trag wur­de in al­len In­stan­zen ab­ge­wie­sen, da ei­ne ge­richt­li­che Er­satz­be­stel­lung ei­nes Wahl­vor­stands im Mit­be­stim­mungs­recht nicht vor­ge­se­hen ist. Ein in die glei­che Rich­tung zie­len­der An­trag ver­schie­de­ner Ar­beit­neh­mer wur­de vom ArbG H mit Be­schluss vom 09. De­zem­ber 2009 zurück­ge­wie­sen (Az.: 1 BV 8/08). Auf die Be­schwer­de der in die­sem Ver­fah­ren Be­tei­lig­ten zu 12), 11), 5) und 13) wur­de der Be­schluss vom Hess. LAG (9 TaBV 4/10) am 29. Ju­li 2010 teil­wei­se ab­geändert und der Ge­samt­be­triebs­rat ver­pflich­tet, ei­nen aus drei Mit­glie­dern be­ste­hen­den Haupt­wahl­vor­stand zur Durchführung der Auf­sichts­rats­wah­len nach dem Mit­bestG im Un­ter­neh­men der Be­tei­lig­ten zu 16) zu be­stel­len (zu den in­so­weit er­gan­ge­nen Ent­schei­dun­gen vgl. Bl. 81 - 117 der bei­ge­zo­ge­nen Ak­te 1 BV 9/10 des ArbG H). In ei­nem wei­te­ren Ver­fah­ren (ArbG H 1 BV 9/10) be­an­trag­ten ver­schie­de­ne Ar­beit­neh­mer ei­nen Haupt­wahl­vor­stand zur Durchführung der Auf­sichts­rats­wahl nach dem Mit­bestG 1976 bei der Be­tei­lig­ten zu 16) zu be­stel­len Die­ses Ver­fah­ren wur­de am 10. Mai 2011 gem. § 83a Abs. 2 , 3 ArbGG ein­ge­stellt, nach­dem der Ge­samt­be­triebs­rat den Haupt­wahl­vor­stand zur Ein­lei­tung der Auf­sichts­rats­wah­len be­stellt hat­te. In ei­nem am 09. Au­gust 2011 ein­ge­lei­te­ten einst­wei­li­gen Verfügungs­ver­fah­ren be­an­trag­ten die jet­zi­gen Be­tei­lig­ten zu 1) - 14) dem Be­tei­lig­ten zu 15) auf­zu­ge­ben, bis zur rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung in der Haupt­sa­che über die Durchführung der Wah­len der Ar­beit­neh­mer­ver­tre­ter zum Auf­sichts­rat der Be­tei­lig­ten zu 16)

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es zu un­ter­las­sen, die Auf­sichts­rats­wahl als De­le­gier­ten­wahl ein­zu­lei­ten (ArbG H 1 BV­Ga 5/11). Ge­gen den zurück­wei­sen­den Be­schluss des ArbG H vom 31. Au­gust 2011 (Bl. 74 - 80 der bei­ge­zo­ge­nen Ak­te 1 BV­Ga 5/11) hat das Hess. LAG mit Be­schluss vom 22. Sep­tem­ber 2011 den Be­schluss des Ar­beits­ge­richts H vom 31. Au­gust 2011 ab­geändert und dem Be­tei­lig­ten zu 15) auf­ge­ge­ben, es bis zu ei­ner rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung in der Haupt­sa­che über die Durchführung der Wah­len der Ar­beit­neh­mer­ver­tre­ter zu den bei der Be­tei­lig­ten zu 16) be­ste­hen­den Auf­sichts­rat zu un­ter­las­sen, die Wahl als De­le­gier­ten­wahl durch­zuführen. Hin­sicht­lich des In­halts des Be­schlus­ses des Hes­si­schen LAG wird auf Blatt 156 - 160 der bei­ge­zo­ge­nen Ak­te 1 BV­Ga 5/11 des ArbG H ver­wie­sen.

Mit dem vor­lie­gen­den Ver­fah­ren ver­fol­gen die Be­tei­lig­ten zu 1) - 14) im Haupt­sa­che­ver­fah­ren ihr Be­geh­ren, dem Be­tei­lig­ten zu 15) auf­zu­ge­ben, die Wah­len der Ar­beit­neh­mer­ver­tre­ter zum Auf­sichts­rat in un­mit­tel­ba­rer Wahl durch­zuführen.

Die Be­tei­lig­te zu 16) hat­te zunächst in ei­nem Aus­hang vom 12. Mai 2011 (Bl. 12 - 14 d. A.) be­kannt­ge­ge­ben, dass bei ihr 7.500 Ar­beit­neh­mer, bei der Be­tei­lig­ten zu 17) 175 Ar­beit­neh­mer und bei der Be­tei­lig­ten zu 18) 3 Ar­beit­neh­mer, ins­ge­samt so­mit in al­len drei Un­ter­neh­men 7.678 Ar­beit­neh­mer beschäftigt sei­en. In der Sit­zung des Haupt­wahl­vor­stan­des vom 05. Ju­li 2011 stell­te die­ser für den 01.07.2011 ei­ne Ge­samt­beschäftig­ten­zahl von 8.341 Per­so­nen fest (7.875 Ar­beit­neh­mer, 22 lei­ten­de An­ge­stell­te und 444 Leih­ar­beit­neh­mer auf Stamm­ar­beitsplätzen) und be­schloss die Durchführung ei­ner De­le­gier­ten­wahl (vgl. das Pro­to­koll Bl. 35 - 37 d. A.). Am 11. Ju­li 2011 er­ließ der Be­tei­lig­te zu 15) ei­ne Be­kannt­ma­chung über die Art der Wahl gemäß § 13 Abs. 2 der 3. Wahl­ord­nung zum Mit­bestG (Bl. 38 d. A.). Ei­ne An­trag auf Durchführung der Auf­sichts­rats­wahl als un­mit­tel­ba­rer Wahl in­ner­halb Zwei-Wo­chen­frist wur­de nicht ge­stellt (vgl. das Pro­to­koll des Be­tei­lig­ten zu 15) vom 26. Ju­li 2011 (Bl. 39 - 41 d. A).

Die An­trag­stel­ler und Be­tei­lig­ten zu 1) - 14) sind der Auf­fas­sung, es ha­be ei­ne un­mit­tel­ba­re Wahl der Auf­sichts­rats­mit­glie­der der Ar­beit­neh­mer statt­zu­fin­den, da die Be­tei­lig­ten zu 16) - 18) in der Re­gel we­ni­ger als 8.000 Ar­beit­neh­mer beschäftig­ten. Leih­ar­beit­neh­mer sei­en nicht mit­zuzählen, da sie nicht zu den re­gelmäßig beschäftig­ten Ar­beit­neh­mern gehörten. Es sei nicht er­sicht­lich, auf­grund wel­cher tatsäch­li­cher Fest­stel­lun­gen die Zahl der ständig beschäftig­ten Ar­beit­neh­mern vom Be­tei­lig­ten zu 15) sei­ner Be­ur­tei­lung zu­grun­de ge­legt wor­den sei­en. Die­se dem Be­tei­lig­ten zu 15) vor­lie­gen­den tatsächli­chen An­ga­ben zu den ständig Beschäftig­ten va­ri­ier­ten mehr­fach. Im Aus­hang vom 12. Mai 2011 ge­he man ein­mal von 2.253 re­gelmäßigen Beschäftig­ten in H aus, während die­se Zahl im Pro­to­koll vom 26. Ju­li 2011 mit 2.293 Ar­beit­neh­mern an­ge­ge­ben wer­de (Bl. 42 d. A.). 2010 ha­be die Be­tei­lig­te zu 16) in H über­haupt kei­ne Leih­ar­beit­neh­mer beschäftigt; für 2011 ha­be man ei­nen Per­so­nal­be­darf in der Pro­duk­ti­on mit 33 - 73 Leih­ar­beit­neh­mern ge­plant. Die Hin­zu­rech­nung der Leih­ar­beit­neh­mer sei nur des­halb er­folgt, weil man kei­ne kon­kur­rie­ren­de Lis­te bei den Auf­sichts­rats­wah­len wol­le. Leih­ar­beit­neh­mer stell­ten bei den Be­tei­lig­ten zu 16) - 18) le­dig­lich Kon­junk­tur­puf­fer dar. Zum 31. März 2012 sei die Leih­ar­beit wie­der auf ein Ni­veau vor dem Boom-En­de 2010 zurück­ge­fah­ren wor­den, so dass En­de des ers­ten Vier­tel­jah­res 2012 nur noch 168 Leih­ar­beit­neh­mer im Kon­zern an­ge­setzt sei­en. Mit ei­ner Beschäftig­ten­zahl von 444 Leih­ar­beit­neh­mern wer­de von den Be­tei­lig­ten zu 16) - 18) we­der ge­plant noch ge­ar­bei­tet.

Die Be­tei­lig­ten zu 1) - 14) be­an­tra­gen:

Der Be­tei­lig­ten zu 15) wird auf­ge­ge­ben, die Wah­len der Ar­beit­neh­mer­ver­tre­ter zu dem bei der Be­tei­lig­ten zu 16) be­ste­hen­den Auf­sichts­rat in un­mit­tel­ba­rer Wahl nach § 9 Abs. 2 Mit­bestG durch­zuführen.

Die Be­tei­lig­ten zu 15) und zu 16) - 18) be­an­tra­gen,

den An­trag zurück­zu­wei­sen.

Der Be­tei­lig­te zu 15) be­haup­tet, bei den 444 berück­sich­tig­ten Leih­ar­beit­neh­mern han­de­le es sich um sol­che, die Stamm­plätze be­le­gen, al­so nicht um Aus­hil­fen oder stu­den­ti­sche Hilfs­kräfte. Es

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han­de­le sich um sol­che Leih­ar­beit­neh­mer, die in der Pro­duk­ti­on fes­te Ma­schi­nen­ar­beitsplätze be­set­zen oder im Ser­vice fes­te In­stand­hal­tungs­ar­bei­ten ausführ­ten. Sämt­li­che Leih­ar­beit­neh­mer hätten ei­ne Aus­bil­dung im je­wei­li­gen Be­trieb ge­nos­sen, die sie zur Be­die­nung der je­wei­li­gen Ma­schi­nen befähi­ge. Es han­de­le sich nicht um kurz­fris­ti­ge Aus­hil­fen, un­ge­lern­te Ar­bei­ter oder kurz­fris­tig beschäftig­te Leih­ar­beit­neh­mer im Rah­men von Er­kran­kun­gen von Mit­ar­bei­tern. Da Leih­ar­bei­ter wahl­be­rech­tigt sei­en, müss­ten sie bei der Ent­schei­dung, ob ei­ne Ur­wahl oder ei­ne De­le­gier­ten­wahl durch­geführt wer­den müssen, mit­gezählt wer­den.

Am 05. Ju­li 2011 sei ei­ne Beschäftig­ten­zahl von 8.341 Mit­ar­bei­tern ein­sch­ließlich 444 Leih­ar­bei­tern fest­ge­stellt wor­den. Dies ha­be ei­ne Zahl der Wahl­be­rech­tig­ten von 8176 Mit­ar­bei­tern er­ge­ben. Zum Be­weis be­zieht sich der Be­tei­lig­te zu 15) auf die Lis­te der Wahl­be­rech­tig­ten und re­gelmäßig in den Un­ter­neh­men der Be­tei­lig­ten zu 16), 17) und 18) beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer (CD-ROM in Bl. 83 d. A.). Da Leih­ar­beit­neh­mer auch dau­er­haft beschäftigt sein könn­ten, müss­ten sie bei der Er­rei­chung des Schwel­len­wer­tes mit­gezählt wer­den.

Die Be­tei­lig­ten zu 16) - 18) sind der An­sicht, dass Leih­ar­beit­neh­mer hin­sicht­lich der Be­ur­tei­lung, ob der Schwel­len­wert des § 9 Abs. 1 Mit­bestG über­schrit­ten sei oder nicht, mit­zuzählen sei­en. Zu­min­dest sol­che Leih­ar­beit­neh­mer, die beim Ent­lei­her auf re­gelmäßig zu be­set­zen­den Ar­beitsplätzen beschäftigt würden, sei­en seit der Ab­schaf­fung der Höchstüber­las­sungs­dau­er für Leih­ar­beit­neh­mer mit­zuzählen. Wenn Leih­ar­beit­neh­mer wahl­be­rech­tigt sei­en und auch über die Art der Wahl ab­stim­men könn­ten, müss­ten sie auch bei der Schwel­len­wert­be­rech­nung mit­gezählt wer­den. Die­ser Auf­fas­sung ent­spre­che auch der neue­ren Recht­spre­chung des BAG zur Berück­sich­ti­gung von Leih­ar­beit­neh­mern im Rah­men des § 111 Satz 1 Be­trVG .

Für die Be­stim­mung der in der Re­gel Beschäftig­ten dürfe nicht wie bei der Ent­schei­dung, ob ein Auf­sichts­rat über­haupt nach dem Mit­be­stim­mungs­ge­setz zu wählen sei, auf ei­nen Zeit­raum von 1,5 bis 2 Jah­ren im Rück­blick und in der Pro­gno­se ab­ge­stellt wer­den, son­dern auf ei­nen we­sent­lich ge­rin­ge­ren Zeit­raum, ma­xi­mal 6 Mo­na­te. Dies gel­te ins­be­son­de­re bei ei­nem Un­ter­neh­men wie ihr, bei der die Be­leg­schaftsstärke ty­pi­scher­wei­se sehr schwan­ke. Auf­grund der Kon­junk­tur der Au­to­pro­duk­ti­on schwan­ke auch die Pro­duk­ti­on der Rei­fen. Dem­ent­spre­chend ha­be die Ar­beit­neh­mer­zahl im Kon­zern im 3. Quar­tal 2009 ih­ren Tiefst­stand mit 7.484 Ar­beit­neh­mern er­reicht, ih­ren Höchst­stand am En­de des 3. Quar­tals 2011 mit 8.298 Ar­beit­neh­mern. Die Ar­beit­neh­mer­zahl ha­be sich zum En­de des Jah­res 2010 auf 8.013 Ar­beit­neh­mer erhöht und sei bis zum Sep­tem­ber 2011 kon­ti­nu­ier­lich auf ei­nem Stand über 8.000 Ar­beit­neh­mern ge­blie­ben. Die Be­tei­lig­te zu 16) ver­weist in­so­weit auf die Ent­wick­lung der Ar­beit­neh­mer­zah­len von Ja­nu­ar 2010 bis Sep­tem­ber 2011 (Bl. 180 - 184 d. A.). Es sei im Ju­li 2011 noch nicht ab­seh­bar ge­we­sen, dass die Zahl der Leih­ar­beit­neh­mer ab­ge­baut würde. Leih­ar­beit­neh­mer würden im Kon­zern ge­ne­rell für ei­nen länge­ren Zeit­raum als drei Mo­na­te ein­ge­setzt, da die­se an den Pro­duk­ti­ons­ma­schi­nen in­ten­siv ein­ge­lernt und ge­schult wer­den müss­ten. Im ers­ten Halb­jahr 2011 sei­en stets mehr als 428 Leih­ar­beit­neh­mer im Kon­zern ein­ge­setzt wor­den.

In der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 26. März 2012 hat die Ar­beits­di­rek­to­rin der Be­tei­lig­ten zu 16) erklärt, dass zur Zeit nur ca. 200 Leih­ar­beit­neh­mer bei der Be­tei­lig­ten zu 16) beschäftigt sei­en; dies sei je­doch zum Zeit­punkt der Ein­lei­tung des Be­schluss­ver­fah­rens nicht ab­seh­bar ge­we­sen.

B.

Der An­trag ist zulässig, je­doch nicht be­gründet. Der Haupt­wahl­vor­stand hat die Wah­len der Ar­beit­neh­mer­ver­tre­ter zu dem bei der Be­tei­lig­ten zu 16) be­ste­hen­den Auf­sichts­rat nicht im We­ge der un­mit­tel­ba­ren Wahl gem. § 9 Abs. 2 Mit­bestG durch­zuführen, son­dern durch De­le­gier­ten­wahl gem. § 9 Abs. 1 Mit­bestG .

I.

Der An­trag ist zulässig. Be­reits während des lau­fen­den Wahl­ver­fah­rens zur Auf­sichts­rats­wahl nach dem Mit­be­stim­mungs­ge­setz können ein­zel­ne Ele­men­te des Wahl­ver­fah­rens der ge­richt­li­chen

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Kon­trol­le un­ter­zo­gen wer­den ( BAG 25.08.1981 - 1 ABR 61/79 , AP Nr. 2 zu § 83 ArbGG 1979). Durch der­ar­ti­ge Ent­schei­dun­gen sol­len späte­re Wahl­an­fech­tun­gen erübrigt wer­den. Ins­be­son­de­re kann auch die Ent­schei­dung des Haupt­wahl­vor­stan­des, die Auf­sichts­rats­wahl als un­mit­tel­ba­re Wahl oder als De­le­gier­ten­wahl durch­zuführen be­reits vor­ab zur Über­prüfung ge­stellt wer­den.

Zur Über­prüfung steht die Be­kannt­ma­chung des Haupt­wahl­vor­stands (Be­tei­lig­ter zu 15) vom 11.07.2011, die Wahl als De­le­gier­ten­wahl durch­zuführen. Da es sich um ei­ne ge­richt­li­che Prüfung während des lau­fen­den Wahl­ver­fah­rens han­delt, kann nur auf die durch den An­trag an­ge­grif­fe­ne Ent­schei­dung ab­ge­stellt wer­den.

II.

Die Wahl ist gem. § 9 Abs. 1 Mit­bestG als De­le­gier­ten­wahl durch­zuführen, so­fern nicht die wahl­be­rech­tig­ten Ar­beit­neh­mer die un­mit­tel­ba­re Wahl be­sch­ließen ( § 9 Abs. 1 Mit­bestG ).

1. Auf­grund der neue­ren Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ver­mag die Kam­mer nicht der Auf­fas­sung des Hess. LAG im einst­wei­li­gen Verfügungs­ver­fah­ren (Be­schluss vom 22.09.2011, 9 Ta BV­Ga 166/11) zu fol­gen, die den Be­tei­lig­ten zu 16) - 18) über­las­se­nen Leih­ar­beit­neh­mer bei der Er­mitt­lung der Ar­beit­neh­mer­zah­len nach § 9 Mit­bestG nicht zu berück­sich­ti­gen.

a) Be­reits das Hess. LAG hat in sei­ner Ent­schei­dung be­tont, dass es vor al­len Din­gen we­gen des Cha­rak­ters des Eil­ver­fah­rens kei­nen An­lass sieht, von der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des BAG zur Berück­sich­ti­gung von Leih­ar­beit­neh­mern bei der Ar­beit­neh­mer­zahl zur Be­triebs­rats­wahl ab­zu­wei­chen. Hin­sicht­lich der Be­gründung sei­ner Auf­fas­sung, war­um Leih­ar­beit­neh­mer bei der Er­mitt­lung der Ar­beit­neh­mer­zah­len nach § 9 Mit­bestG nicht zu berück­sich­ti­gen sind, kann auf die den Be­tei­lig­ten be­kann­ten Ar­gu­men­te des LAG ein­sch­ließlich der im Be­schluss vom 22. Sep­tem­ber 2011 auf­geführ­ten Nach­wei­se ver­wie­sen wer­den. Wich­tigs­tes Ar­gu­ment wa­ren die feh­len­den ar­beits­ver­trag­li­chen Be­zie­hun­gen zwi­schen Ent­lei­her und Leih­ar­beit­neh­mer; die tatsächli­che Ein­glie­de­rung führe noch nicht zu ei­ner mit­be­stim­mungs­re­le­van­ten In­ter­es­sen­be­trof­fen­heit. Die mit­tel- und lang­fris­tig im Rah­men der Un­ter­neh­mens­mit­be­stim­mung zu tref­fen­den Ent­schei­dun­gen des Auf­sichts­rats sei­en kaum von In­ter­es­se für die kurz­fris­tig im Un­ter­neh­men ein­ge­setz­ten Leih­ar­beit­neh­mer. Durch das ak­ti­ve Wahl­recht für Leih­ar­beit­neh­mer im Ent­lei­her­be­trieb wer­de de­ren be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Stel­lung im Übri­gen nicht verändert.

b) Die­se Auf­fas­sung be­darf vor dem Hin­ter­grund der Ent­schei­dung des BAG vom 18. Ok­to­ber 2011 (1 AZR 335/10 , NZA 2012, 221) ei­ner Neu­be­wer­tung und im Er­geb­nis für die­sen Fall ei­ner von der Recht­spre­chung des LAG und der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des BAG ab­wei­chen­den Ent­schei­dung.

Der 1. Se­nat des BAG dif­fe­ren­ziert hin­sicht­lich der Ein­be­zie­hung von Leih­ar­beit­neh­mer nach dem je­wei­li­gen Zweck der Norm. Während § 9 Be­trVG den Zweck ver­fol­ge, si­cher­zu­stel­len, dass die Zahl der Be­triebs­rats­mit­glie­der in ei­nem an­ge­mes­se­nen Verhält­nis zur Zahl der be­triebs­an­gehöri­gen Ar­beit­neh­mer ste­he, de­ren In­ter­es­sen und Rech­te der Be­triebs­rat zu wah­ren ha­be, be­zwe­cke der Schwel­len­wert in § 111 Satz 1 Be­trVG , klei­ne­re Un­ter­neh­men vor ei­ner fi­nan­zi­el­len Über­for­de­rung durch So­zi­alpläne zu schützen. Da die Wirt­schafts­kraft von Un­ter­neh­men auch durch die im Ent­lei­her­be­trieb ein­ge­setz­ten Leih­ar­beit­neh­mer be­stimmt wer­de, sei­en wahl­be­rech­tig­te Leih­ar­beit­neh­mer (al­so sol­che, die länger als drei Mo­na­te im Be­trieb ein­ge­setzt sind) bei der Be­stim­mung des Schwel­len­werts in § 111 Be­trVG mit zu berück­sich­ti­gen.

Dem ist zu­zu­stim­men. Ei­ne Aus­le­gung nach dem Zweck der Norm ist vor al­len Din­gen seit dem Ge­setz zur Re­form der Be­triebs­ver­fas­sung von 2001 er­for­der­lich ge­wor­den. Bis zu die­sem Zeit­punkt wur­den Leih­ar­beit­neh­mer nicht zu den Ar­beit­neh­mern des Ent­lei­her­be­triebs gezählt. Da­ge­gen ist durch die Ge­set­zesände­rung vom 23. Ju­li 2001 in § 7 Satz 2 Be­trVG das ak­ti­ve Wahl­recht von Leih­ar­beit­neh­mern im Ent­leih­be­trieb ein­geführt wor­den, so­weit sie länger als drei Mo­na­te im Be­trieb ein­ge­setzt wer­den. Auf die­se Vor­schrift wird in § 10 Abs. 2 Satz 2 Mit­bestG und § 18 Satz 2 Mit­bestG ver­wie­sen. Darüber hin­aus zählen seit dem 01. Ju­li 2009 gemäß § 5 Abs. 1 Satz 3 Be­trVG

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Leih­ar­beit­neh­mer als Ar­beit­neh­mer, wenn sie aus dem öffent­li­chen Dienst im We­ge der Per­so­nal­ge­stel­lung an Be­trie­be pri­vat­recht­lich or­ga­ni­sier­ter Un­ter­neh­men ver­lie­hen sind. In­so­fern ge­bie­tet die un­ter­schied­li­che Berück­sich­ti­gung von Leih­ar­beit­neh­mern bei den Schwel­len­wer­ten im Be­trVG ei­ne je­weils dif­fe­ren­zier­te Aus­le­gung. Da­bei ist der 7. Se­nat des BAG für die Be­am­ten, Sol­da­ten und Ar­beit­neh­mer des öffent­li­chen Diens­tes, die in Be­trie­ben pri­vat­recht­lich or­ga­ni­sier­ter Un­ter­neh­men tätig sind, in­zwi­schen zu der Auf­fas­sung ge­langt, dass die­se Beschäftig­ten je­den­falls bei den or­ga­ni­sa­to­ri­schen Be­stim­mun­gen des Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes - ins­be­son­de­re bei der An­zahl der Frei­stel­lun­gen nach § 38 Be­trVG - mit­zuzählen sind ( BAG 15. De­zem­ber 2011 - 7 ABR 65/10 , NZA 2012, 519). Die­se Er­kennt­nis ge­winnt der 7. Se­nat des BAG aus ei­ner ausführ­li­chen, am Wort­laut, der Sys­te­ma­tik und dem Sinn und Zweck des § 5 Abs. 1 Satz 3 Be­trVG ori­en­tier­ten Aus­le­gung.

aa) Der Wort­laut des § 9 Mit­bestG spricht auf den ers­ten Blick für die Auf­fas­sung, Leih­ar­beit­neh­mer nicht mit zu berück­sich­ti­gen, weil hier von Ar­beit­neh­mern ei­nes Un­ter­neh­mens ge­spro­chen wird. Dies sind Leih­ar­beit­neh­mer, die in ei­nem Ent­leih­be­trieb tätig sind, nach herkömm­li­chem Verständ­nis nicht. Bei der Be­stim­mung der Ar­beit­neh­mer­zahl im Sin­ne des § 9 Mit­bestG wird eben­so wie bei der An­zahl der Ar­beit­neh­mer nach § 1 Mit­bestG nur auf die Ar­beit­neh­mer­zahl von 8.000 be­zie­hungs­wei­se 2.000 ab­ge­stellt, nicht et­wa dar­auf, ob die­se wahl­be­rech­tigt sind (Ul­mer/Ha­ber­sack/Hens­s­ler, Mit­be­stim­mungs­recht, 2. Auf­la­ge, § 9 Rn. 6; ErfK/Oet­ker, 12. Auf­la­ge § 9 Mit­bestG Rn. 1). An­de­rer­seits spre­chen die zur Durchführung der Auf­sichts­rats­wahl er­las­se­nen Wahl­ord­nun­gen nicht den ar­beits­ver­trag­li­che Be­zie­hun­gen vor­aus­set­zen­den Ar­beit­neh­mer­be­griff an, son­dern, dass „in der Re­gel ins­ge­samt nicht mehr oder mehr als 8.000 Ar­beit­neh­me­rin­nen und Ar­beit­neh­mer beschäftigt sind (§ 13 Abs. 1 und Abs. 2 3. WO Mit­bestG). Das Beschäftigt­sein setzt nicht das Be­ste­hen ei­ner ar­beits­ver­trag­li­chen Rechts­be­zie­hung vor­aus; es ist auch beim Ein­satz ei­nes Leih­ar­beit­neh­mers in ei­nem Ent­leih­be­trieb ge­ge­ben.

bb) Darüber hin­aus hat der Ver­tre­ter der Be­tei­lig­ten zu 16) - 18) zu Recht dar­auf hin­ge­wie­sen, dass der Norm­zu­sam­men­hang des § 9 Mit­bestG i. V. m. § 10 Abs. 2 Satz 2 Mit­bestG und § 18 Satz 2 Mit­bestG für ei­ne Berück­sich­ti­gung der Leih­ar­beit­neh­mer spricht. Nach § 10 Abs. 2 Satz 2 und § 18 Satz 2 Mit­bestG sind un­abhängig von der Art der Durchführung der Wahl Leih­ar­beit­neh­mer wie bei der Be­triebs­rats­wahl wahl­be­rech­tigt, wenn sie länger als drei Mo­na­te im Be­trieb ein­ge­setzt wer­den. Da die­se zu den wahl­be­rech­tig­ten Ar­beit­neh­mern gehören, können sie nach § 9 Abs. 1 und Abs. 2 Mit­bestG mit­ent­schei­den, ob vom ge­setz­li­chen Re­gel­fall ei­ner De­le­gier­ten­wahl bei in der Re­gel mehr als 8.000 Ar­beit­neh­mern oder ei­ner un­mit­tel­ba­ren Wahl bei in der Re­gel nicht mehr als 8.000 Ar­beit­neh­mern ab­ge­wi­chen wer­den soll. Sie können so­wohl über ei­nen der­ar­ti­gen An­trag, ei­ne Ab­stim­mung über ei­ne Ab­wei­chung durch­zuführen mit­stim­men, als auch bei der Be­schluss­fas­sung über ei­ne der­ar­ti­ge Ab­wei­chung über­haupt. Es wäre wi­dersprüchlich, Leih­ar­beit­neh­mer beim Schwel­len­wert von 8.000 Ar­beit­neh­mern nicht zu berück­sich­ti­gen, während bei der Ab­stim­mung darüber, ob ei­ne al­ter­na­ti­ves Wahl­ver­fah­ren durch­geführt wer­den soll, die Leih­ar­beit­neh­mer berück­sich­tigt würden.

cc) Aus der Ge­set­zes­be­gründung zur Einführung des ak­ti­ven Wahl­rechts von Leih­ar­beit­neh­mern (BT-Drs. 14/5741 - zi­tiert bei BAG 10. März 2004 - 7 ABR 49/03 AP Nr. 8 zu § 7 Be­trVG 1972) er­gibt sich da­ge­gen zur In­ter­pre­ta­ti­on des § 9 Mit­bestG nichts Ein­deu­ti­ges.

dd) Sinn und Zweck des § 9 Mit­bestG spre­chen da­ge­gen deut­lich für ei­ne Ein­be­zie­hung von Leih­ar­beit­neh­mern im Sin­ne des § 7 Satz 2 Be­trVG bei der Be­mes­sung des Schwel­len­wer­tes von 8.000 Ar­beit­neh­mer gemäß § 9 Mit­bestG . Be­reits für die Rechts­fra­ge, ob über­haupt ein mit­be­stim­men­der Auf­sichts­rat zu wählen ist, wird ver­tre­ten, dass wahl­be­rech­tig­te Leih­ar­beit­neh­mer bei der Be­rech­nung des Schwel­len­wer­tes von 2.000 bzw. 500 Ar­beit­neh­mern zu berück­sich­ti­gen sind, da die Aus­wir­kun­gen von Un­ter­neh­mens­ent­schei­dun­gen die Leih­ar­beit­neh­mer eben­so tref­fen wie die Stamm­be­leg­schaft; die ar­beits­ver­trag­li­chen Be­zie­hun­gen sei­en in­so­weit von un­ter­ge­ord­ne­ter Be­deu­tung (vgl. Wlotz­ke/Wißmann/Ko­ber­ski/Klein­sor­ge, Mit­bestG, § 1 Rn. 35j; die­sel­ben § 1 Drit­telbG § 1 Rn. 55; im Er­geb­nis Schaub/Koch, Ar­beits­rechts­hand­buch, 14. Auf­la­ge § 260 Rn 3; Münche­ner Hand­buch zum Ar­beits­recht/Wißmann, 3. Auf­la­ge, § 279 Rn. 5, Fuchs/Köstler, Hand­buch zur Auf­sichts­rats­wahl, 5. Aufl. Rn. 214).

Die ge­setz­lich vor­ge­se­he­ne Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen ei­ner De­le­gier­ten­wahl in Un­ter­neh­men mit in der Re­gel mehr als 8.000 Ar­beit­neh­mern und ei­ner un­mit­tel­ba­ren Wahl in Un­ter­neh­men mit in der Re­gel nicht mehr als 8.000 Ar­beit­neh­mern be­ruht auf der Erwägung, dass in großen und oft auch weit ver­zweig­ten Un­ter­neh­men oder Kon­zer­nen ei­ne Wahl ver­mit­tels be­trieb­lich gewähl­ter De­le­gier­ter trans­pa­ren­ter ist und eher auch den Be­leg­schaf­ten klei­ner Be­trie­be und Un­ter­neh­men ei­ne wirk­sa­me Ein­fluss­nah­me ermögli­chen kann als die un­mit­tel­ba­re Wahl von Auf­sichts­rats­mit­glie­dern, die den Ar­beit­neh­mern oft kaum be­kannt sei­en wer­den(Wlotz­ke/Wißmann/Ko­ber­ski/Klein­sor­ge, § 9 Rn 4 un­ter Be­ru­fung auf den Be­richt des Aus­schus­ses für Ar­beits- und So­zi­al­ord­nung zum Re­gie­rungs­ent­wurf des Mit­bestG, BT-Drs. 7/4845, S. 6). Während der Ge­setz­ge­ber al­so in Un­ter­neh­men bis zu 8.000 Ar­beit­neh­mern da­von aus­geht, dass die Wahl­be­rech­tig­ten die Kan­di­da­ten zur Auf­sichts­rats­wahl noch ken­nen können, oder auch sonst im Rah­men ei­ner un­mit­tel­ba­ren Wahl Ein­fluss auf die Zu­sam­men­set­zung des Auf­sichts­rats neh­men können, wird ab ei­ner Größen­ord­nung von mehr als 8.000 Ar­beit­neh­mern da­von aus­ge­gan­gen, dass die Wahl­be­rech­tig­ten ef­fek­ti­ve­ren und für sie trans­pa­ren­te­ren Ein­fluss über die Wahl von De­le­gier­ten auf die Auf­sichts­rats­zu­sam­men­set­zung neh­men können. Da die Dif­fe­ren­zie­rung da­mit ab­stellt auf die Men­ge der am Wahl­pro­zess be­tei­lig­ten Wahl­be­rech­tig­ten, ist es kon­se­quent bei der In­ter­pre­ta­ti­on des Be­griffs des Ar­beit­neh­mers in § 9 Mit­bestG al­le wahl­be­rech­tig­ten Ar­beit­neh­mer mit­zuzählen, al­so auch die wahl­be­rech­tig­ten Leih­ar­beit­neh­mer gem. § 7 Satz 2 Be­trVG i. V. m. § 10 Abs. 2 Satz 2 Mit­bestG be­zie­hungs­wei­se § 18 Satz 2 Mit­bestG .

2. Bei den Be­tei­lig­ten zu 16) - 18) wa­ren un­ter Ein­schluss der wahl­be­rech­tig­ten Leih­ar­beit­neh­mer zum Zeit­punkt der Be­kannt­ga­be über die Art des Wahl­ver­fah­rens am 05. Ju­li 2011 in der Re­gel mehr als 8.000 Ar­beit­neh­mer beschäftigt und da­mit ei­ne De­le­gier­ten­wahl durch­zuführen.

a) Maßgeb­li­cher Be­ur­tei­lungs­zeit­punkt für die Über­schrei­tung des Stel­len­wer­tes ist die Be­kannt­ma­chung des § 13 Abs. 2 der 3. WO zum Mit­bestG, da­mit der 05. Ju­li 2011. Dies er­gibt sich aus dem Streit­ge­gen­stand, der ei­ne Ent­schei­dung des Haupt­wahl­vor­stands be­trifft. Dass zum Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung oder gar bei Durchführung der Auf­sichts­rats­wahl nach rechts­kräfti­ger Ent­schei­dung an­de­re Zah­len für die Wahl maßgeb­lich sein mögen, ist nicht er­heb­lich. Be­kannt­lich sind die Wähler­lis­ten fort­zu­schrei­ben (§ 8 Abs. 4 3. WO Mit­bestG), es können un­ter­schied­li­che Zeit­punk­te für die un­ter­schied­li­chen Ver­fah­rens­ab­schnit­te der Wahl zu un­ter­schied­li­chen recht­li­chen Be­ur­tei­lun­gen führen (vgl. Wlotz­ke/Wißmann/Ko­ber­ski/Klein­sor­ge, Mit­bestG § 10 Rn. 27). Un­er­heb­lich ist es des­halb, dass die Auf­sichts­rats­wahl bis­lang nicht durch­geführt ist, und nach dem un­be­strit­te­nen Vor­trag der Ar­beits­di­rek­to­rin der Be­tei­lig­ten zu 16) im Kam­mer­ter­min ge­genwärtig nur 200 Leih­ar­beit­neh­mer beschäftigt wer­den.

b) Bei der Be­stim­mung der in der Re­gel beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer kommt es nicht auf die An­zahl der in ei­nem kon­kre­ten Zeit­punkt beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer an. Ent­schei­dend ist die nor­ma­le Beschäftig­ten­zahl des Un­ter­neh­mens, al­so die­je­ni­ge Per­so­nalstärke, die für das Un­ter­neh­men im all­ge­mei­nen bei re­gelmäßigem Gang des Be­triebs kenn­zeich­nend ist. Er­for­der­lich ist ein Rück­blick auf die bis­he­ri­ge per­so­nel­le Stärke und ei­ne Einschätzung der zukünf­ti­gen Ent­wick­lung, wo­bei Zei­ten außer­gewöhn­lich ho­hen oder nied­ri­gen Geschäfts­an­falls nicht zu berück­sich­ti­gen sind (vgl. zu § 17 KSchG BAG 24.02.2005, 2 AZR 207/04 , NZA 2005, 760 = AP Nr. 20 zu § 17 KSchG). Der Wahl­vor­stand hat wie im Be­triebs­ver­fas­sungs­recht ei­nen ge­wis­sen Be­ur­tei­lungs­spiel­raum. Um ei­ne cha­rak­te­ris­ti­sche Per­so­nalstärke zu be­ur­tei­len, hält die Kam­mer je­den­falls für ein­zel­ne Wahl­ver­fah­rens­schrit­te ei­ne Ein­be­zie­hung ei­nes ver­gan­ge­nen Zeit­raums von 6 Mo­na­ten für aus­rei­chend. Es kann in­so­weit auf die Ent­schei­dun­gen des BAG zu § 111 Be­trVG ( 16.11.2004 - 1 AZR 642/03 , AP Nr. zu 58 zu § 111 Be­trVG 1972) ver­wie­sen wer­den.

Im Hin­blick auf die zukünf­ti­ge Ent­wick­lung muss der Haupt­wahl­vor­stand die ihm be­kann­ten Pla­nun­gen des Ar­beit­ge­bers berück­sich­ti­gen; die zukünf­ti­ge Ent­wick­lung muss er nur berück­sich­ti­gen, wenn der Ar­beit­ge­ber be­reits kon­kre­te Verände­rungs­ent­schei­dun­gen ge­trof­fen hat ( LAG München, Be­schluss vom 24. Ju­li 2007 - 6 TaBV 3/07 , Ju­ris).

Hier ha­ben die Be­tei­lig­ten zu 16) - 18) dar­ge­stellt, dass ab No­vem­ber 2010 durch­ge­hend bis ein­sch­ließlich Sep­tem­ber 2011 bei ih­nen mehr als 8.000 Ar­beit­neh­mer beschäftigt wa­ren. Da­mit be­weg­te sich das Ni­veau der Beschäftig­ten­zahl von Fe­bru­ar 2011 bis ein­sch­ließlich Sep­tem­ber

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2011 beständig auf ei­nem Ni­veau zwi­schen 8.100 und 8.300 Ar­beit­neh­mern (ein­sch­ließlich der Leih­ar­beit­neh­mer). Auch die An­zahl der beschäftig­ten Leih­ar­beit­neh­mer lag kon­stant zwi­schen 400 und 500 Ar­beit­neh­mern in der Zeit vom No­vem­ber 2010 bis ein­sch­ließlich Sep­tem­ber 2011. So­weit bei der Be­tei­lig­ten zu 16) am En­de des 1. Quar­tals 2012 nur noch 200 Ar­beit­neh­mer ein­ge­setzt wa­ren, hat die Ar­beits­di­rek­to­rin der Be­tei­lig­ten zu 16) un­be­strit­ten vor­ge­tra­gen, dass mit ei­nem der­ar­ti­gen Beschäfti­gungs­ein­bruch im Som­mer 2011 nicht zu rech­nen war.

Die Be­haup­tung der An­trag­stel­ler, die Leih­ar­bei­ter­neh­mer sei­en al­le­samt mit­gezählt wor­den, al­so ein­sch­ließlich auch der­je­ni­gen Leih­ar­beit­neh­mer die nicht wahl­be­rech­tigt ge­we­sen sei­en, stellt ei­ne Be­haup­tung ins Blaue hin­ein dar. Aus den von den Be­tei­lig­ten zu 15) über­reich­ten Lis­ten der wahl­be­rech­tig­ten Ar­beit­neh­mer er­gibt sich, dass der Haupt­wahl­vor­stand je­weils das Ein­tritts­da­tum der Leih­ar­beit­neh­mer ver­merkt hat, da­mit er fest­stel­len konn­te, wer zum Zeit­punkt der Wahl­be­kannt­ma­chung we­ni­ger als drei Mo­na­te beschäftigt war. Ob der Haupt­wahl­vor­stand dies zah­lenmäßig kor­rekt durch­geführt hat, konn­ten die Be­tei­lig­ten zu 11) und 12) als Mit­glie­der des Wahl­vor­stands selbst über­prüfen. Für al­le an­de­ren An­trags­stel­ler er­gab sich die Möglich­keit min­des­tens, nach­dem die CD-ROM mit den Wähler­lis­ten mit Schrift­satz des Be­tei­lig­ten zu 15) vom
04. Ok­to­ber 2011 zur Ak­te ge­langt ist.

Das Ge­richt muss des­halb mit den Be­tei­lig­ten zu 15) - 18) man­gels sub­stan­ti­ier­ten Be­strei­tens der An­trag­stel­ler da­von aus­ge­hen, dass sich die Beschäftig­ten­zahl bei den Be­tei­lig­ten zu 16) - 18) am 05. Ju­li 2011 auf 8.341 (ein­sch­ließlich Leih­ar­beit­neh­mern) be­lau­fen hat und dass in ei­nem 6-Mo­nats­zeit­raum vor die­sem Zeit­punkt sich die Beschäftig­ten­zahl in ei­nem Rah­men über 8.000 Ar­beit­neh­mern be­wegt hat und nicht mit ei­nem Rück­gang der Beschäftig­ten­zahl zu rech­nen war.

III.

Die­se Ent­schei­dung er­geht ge­richts­gebühren­frei, § 2 Abs. 2 GKG .

Im Übri­gen wird auf die nach­fol­gen­de Rechts­mit­tel­be­leh­rung ver­wie­sen.